【《非法经营罪兜底条款解释规则的现状分析》2300字】

非法经营罪兜底条款解释规则的现状分析我国刑法第225条规定了非法经营罪，该罪共有四个条款。该罪的基本表述为，“违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的，有本法条列举之情形的，应当予以处罚:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”第四款是对兜底条款的表述，由兜底条款以及空白罪状两项立法技术构成的。兜底条款是与列举式立法技术相对应的，以兜底条款形式规定的法条并没有逐条列出具体条款，而是概括性的将所有其他条款未包含、难以包含、目前无法预测的所有条款，都囊括在这个条款中。概括式立法避免了挂一漏万的弊端，它虽然具有模糊性的缺陷，但具有较大的灵活性，从而增强了法律规范的适用性。空白犯罪又称空白刑法或白刑法，是指必须参照其他法律、法规，规定空白犯罪，不明确犯罪成立条件的法律条文。对非法经营罪兜底条款的解释众说纷纭，有立法废改说、限制解释说、平衡机制说及同类解释规则说等持这些观点的文献有很多，择其要者进行介绍。其中，主张立法废改说的，参见徐松林:《我国刑法应取消“非法经营罪”》，《法学家》2003年第6期，第115－116页;限制解释说是通说，文章中将进行重点论述，在此不一一列举;而平衡机制论也有很多支持者，最具代表性的是储槐植教授。参见储槐植、宗建文著:《刑法机制》，法律出版社2004年版，第122页。，其中，在同类解释规则理论上达成了较大的共识，因此持有主流与通说地位。当下我国现行刑法的非法经营罪兜底条款适用中，法官常用的解释规则是同类解释规则，“同类解释规则对于兜底条款的解释而言尤其具有方法论的意义”。陈兴良:《口袋罪的法教义学分析持这些观点的文献有很多，择其要者进行介绍。其中，主张立法废改说的，参见徐松林:《我国刑法应取消“非法经营罪”》，《法学家》2003年第6期，第115－116页;限制解释说是通说，文章中将进行重点论述，在此不一一列举;而平衡机制论也有很多支持者，最具代表性的是储槐植教授。参见储槐植、宗建文著:《刑法机制》，法律出版社2004年版，第122页。陈兴良:《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，《政治与法律》2013年第3期，第10页。在对非法经营罪兜底条款进行解释适用时，根据同类解释规则，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应该和非法经营罪前三项所明确列举的非法经营行为具有同一性或者一致性。参见[日]西原春夫．罪行法定主义与扩张解释、类推解释[M]．李海东译．北京：法律出版社，1997：124-126依据《刑法》225条规定可知，非法经营罪兜底条款同类解释规则的参见[日]西原春夫．罪行法定主义与扩张解释、类推解释[M]．李海东译．北京：法律出版社，1997：124-126违反国家规定，作为非法经营罪的限定性前提，属于一种空白罪状，最高人民法院在2011年4月8日下发了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法［2011］155号），其中规定：“根据刑法第96条的规定刑法中的‘国家规定’是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定’：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。”；其他扰乱市场秩序的非法经营行为，按照同类解释规则，第四项中“市场秩序”应与225条前三项保护的法益相关联，并且这种经营行为是前三项列举的情形之外的行为。对于市场秩序的内涵，有市场秩序说、市场准入秩序说市场秩序说认为市场秩序是指“国家通过市场管理法规和制度进行市场管理活动所形成的一种稳定、协调、有序的市场运行状态”参见王安异著：《非法经营罪适用问题研究》，中国法治出版社2017年版，第160页。，通说为市场准入秩序即国家许可制度，广义概念的市场准入，除了涵盖主体准入，还涵盖商品准入。商品准入是对己经具各准入资格条件的市场主体生产商品从事经营的行为进行管理，我们把它叫做商品经营资格准入。市场秩序说认为市场秩序是指“国家通过市场管理法规和制度进行市场管理活动所形成的一种稳定、协调、有序的市场运行状态”参见王安异著：《非法经营罪适用问题研究》，中国法治出版社2017年版，第160页。郑曙光、汪海军.市场管理法新论[M].北京：中国检察出版社，2005，第82页.情节严重，是非法经营罪的程度要求，非法经营罪属于贪利性的经济犯罪,一般具有非法牟利的目的，按照同类解释规则，非法经营罪兜底条款所规制的行为只有达到“严重侵害市场秩序”的程度时，才构成犯罪。对于情节严重认定的具体标准,法律并没有明确地做出规定这也导致实务中不同的非法经营行为,有着不同的情节严重的标准。因此犯罪数额应当是衡量非法经营罪情节严重的重要标准,数额大小能直接反映这种犯罪对社会的危害程度。在我国司法实践中,犯罪数额主要由双重标准即违法所得数额和非法经营数额来认定。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,“违法所得数额”是指获利数额“经营数额”是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。但从本罪所保护的法益来看,其目的是惩罚扰乱市场准入秩序的犯罪,保护人民与社会的利益,并不是要禁止人们获得利益,因此，在刑罚中应该注意的不是犯罪分子获得了多少利益，而是他们侵犯了多少利益，带来了多少社会危害。因此，本罪只能采用“非法经营数额”的单一标准。行为人只要以谋取非法利益为目的，进行非法经营活动，无论得失，甚至损失，都不应影响本罪的成立。运用同类解释规则对非法经营罪兜底条款进行解释时，价值取向在于根据同质性原理对非法经营罪兜底条款进行解释有其适用的优势，非法经营罪的兜底条款与前三项列举条款明确的行为类型之所以能并列在一起表述，说明也应当是类似或相同的，从法益保护的角度具有同等价值，即共同享有一个“公分母”。对这个“公分母”内涵和外延的探寻，也为非法经营罪兜底条款涵义的确定指明方向，而在面对非法经营类疑难案件时，当法的渊源与待裁决案件的大前提之间出现推理空隙时予以填补，从而使得从法律规范到裁判结果的转换构成一个合法亦