职务侵占罪与贪污罪的比较研究

职务侵占罪与贪污罪的比较研究摘要在现行的《刑法》中，贪污罪规定在职务犯罪中，职务侵占罪规定在侵财类犯罪中，两个罪名尽管分属两个不同犯罪类型中，然而，二者既相互联系又相互区别，贪污罪和职务侵占罪都是特殊的“身份犯”，也都是典型的职务型犯罪，因此二者存在诸多的相似性和关联性，在中国历史上职务侵占罪曾长时间被纳入到贪污罪当中，但随着社会经济领域全方位的转型，利用职务便利进行犯罪的行为也呈现出更加隐蔽、更加错综复杂的方式，因此就会在法律适用方面出现一些不同的理解与把握，同时司法实践中个案的具体复杂性，就容易造成在定罪与量刑、打击犯罪等方面出现错误和混淆，从而导致在认定某一具体行为到底是贪污罪还是职务侵占罪问题上，往往存在较大的分歧和偏差，所以如何正确认定两种犯罪对于检察机关依法正确地行使刑事管辖权，法院正确地定罪量刑具有十分重要的意义。本文以“李东林案”为例，主要探讨这个个案中的定罪问题，分以期对实践中这类问题的解决有所助益。关键词：贪污罪职务侵占罪界限主体身份目录TOC\o"1-3"\h\u引言 引言近年来，随着市场经济制度的逐步巩固和完善，各种经济活动纷繁复杂并日趋活跃，随之而来的是由于理想信念的缺失，形形色色的经济犯罪也呈上升趋势，特别是侵财类犯罪更加猖獗，对社会的危害程度越来越大。贪污罪与职务侵占罪作为侵财类犯罪的重要组成部分，也呈现出逐年递增的趋势。在现行《刑法》中，贪污罪与职务侵占罪尽管分别属于两个不同的罪名，然而，它们在诸多方面却有着高度的相似性和关联性，为此，在法律适用方面会出现一些不同的理解与把握，再加之司法实践中具体案例的复杂性，因此在定罪量刑、打击处理上等方面容易出现错误与混淆，从而导致在具体认定某一行为到底是贪污罪，还是职务侵占罪问题上，往往存在较大的偏差[1]。本文从职务侵占罪与贪污罪的犯罪构成的角度来分析贪污罪与职务侵占罪的主要区别，并对二者之间的界限进行研究和探讨。这对于检察机关依法正确地行使刑事管辖权，法院正确地定罪量刑，司法机关切实承担起维护国家法律的完整统一和正确实施神圣使命，无疑具有十分重要的意义。1相关案情回顾1.1事实概要公诉机关某市人民检察院。被告人，李东林，男，1976年11月20日出生，汉族，初中文化，系N有限公司物资设备部部长。因涉嫌职务侵占罪于2017年12月5日被某市公安局刑事拘留，同年12月30日经某市人民法院批准逮捕，同日由某市公安局执行逮捕。某市人民法院经过公开审理查明：行为人李东林于2016年1月的一天，李东林决定利用职务之便将二工区拌和站材料库内的17多吨多圆钢、盘圆拉走卖掉。获得赃款人民币60000元，上述钢材价值人民币52810元。2016年5月的一天，李东林将二工区工地上的钢筋头卖掉，获得赃款人民币8000元，上述钢筋头价值人民币7820元。2016年1月至2017年9月期间被告人李东林共单独及参与进行犯罪行为9起，贪污款物价值人民币435954元，实得赃款人民币369000元。经查明，李东林是N工程公司聘用的人员，2009年7月14日被聘为N工程公司物资部材料员，2012年5月16日被聘任为N工程公司物资设备部部长，2013年12月13日由其母公司决意转制为N有限公司。另查明，聘用被告人李东林的N工程公司为国有独资公司，其股东为XX总公司，XX总公司和N工程公司均为国有独资公司。2014年12月8日，根据国资委的号召，XX总公司进行了股份制改革。XX总公司与其它三家国有独资公司作为发起人成立了XX股份有限公司。2014年12月11日，XX股份有限公司下发文件，决意将N工程公司改制为一人有限公司，更名为N有限公司，其经营范围保持不变。2016年7月29日XX股份有限公司面向社会公开招股，完成境内上市。1.2定性主张关于本案，从检察机关提起公诉到法院公开审理到做出判决，在定性问题上主要存在着三种不同意见。1.2.1主张贪污罪检察机关起诉被告人李东林构成贪污罪，主要理由是：第一，根据营业执照、XX股份有限公司情况说明，N工程公司为XX总公司的子公司，属于大型国有独资企业，改制只是形式上的变化；第二，被告人李东林所保管的物资系国有资产，李东林应为受委托管理国有财物的人员；第三，XX总公司虽然进行了股份制改革，但它是与另外三家国有独资公司合并而来的，其内部的所有资产仍然为国有资产，改制并不影响被告人的主体身份，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》中的规定，李东林应认定为国家工作人员。故被告人上述行为应以贪污罪认定。1.2.2主张职务侵占罪辩护方认为被告人李东林构成职务侵占罪，主要理由是：第一，被侵害的企业属于上市公司的子公司，并非完全国有，间接隶属于XX股份有限公司，属于股份制公司的一部分。能证明行为人职务身份的只有一份劳动合同，并且是与N工程公司签订的，行为人显然不属于国有公司委派的人员，而是股份公司自行招聘的人员；第二，XX股份有限公司为母公司，属于股份制公司，并且已上市，其内部人员的侵占行为大多数应定性为职务侵占，除非有明确授权管理国有财产的才以国家工作人员论，而其子公司的内部管理人员的侵占行为若一概定性为贪污，从逻辑上说不通。本案应定性为职务侵占罪。1.2.3主张贪污罪和职务侵占罪数罪并罚在审理过程中，多次的辩论中还出现了第三种观点，认为被告人李东林构成职务侵占罪和贪污罪数罪，主要理由是：第一，XX总公司在股份制改革前系全民所有制企业，所有资产系国有财产，转制后四家股东均系国有股东，这种转制并不影响公司的国有性质，被告人保管的仍然是国有财产；第二，2016年7月29日XX股份有限公司在国内上市，面向社会招股注入了社会资产，它的内部血液已经不纯正属于国有了，此时它属于真正意义上的股份制公司，此后的侵占行为就应当定性为职务侵占罪。李东林的犯罪行为从2016年1月持续到2017年9月跨越了招股上市的时间点，本案应以2016年7月29日为结点，分为前后两个阶段，前一阶段的侵占行为定贪污罪，后一阶段的行为定职务侵占罪。因此，对本案被告人以贪污罪和职务侵占罪数罪并罚。1.3争议焦点从贪污罪的定义来看，1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称97刑法）第382条规定国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污[2]。本案中我们要认定行为人是否构成贪污罪，应当以公司性质的变化为突破口，沿着财物性质——身份性质——行为性质的思路进行论证，从而得出结论。首先关于财物性质。97刑法一方面在第382条对贪污罪的定义仍明确规定其对象为公共财物，另一方面在第271条第二款的规定国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定处罚，即以贪污罪论处。可见贪污的对象不只包括公共财产。笔者认为，贪污罪的犯罪对象不仅限于公共财物，它还包括97刑法第271条第二款规定的接受有权单位委派的那些非国有公司、企业或者其他单位中的财物。主要理由是：第一种观点与97刑法91条对公共财产范围的规定不相符，因而缺乏法律根据和理论根据。第二种观点是符合实际情况的，但是如果笼统的说公私财产又不能反映第382条规定的公共财产是贪污罪的主要对象，以及贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的区别。因而笔者认为，对于贪污财物的性质问题，必须从实际出发，如果硬要说认定一切贪污罪都必须符合第382条的贪污罪定义，那就必须把国家工作人员被派往的公司、企业或者其他单位的财产认定为公共财产。其次关于身份性质。对于本案行为人的身份是影响定性的关键，行为人所在公司进行股份制改革这一情况使得其公司性质发生了变化，这个变化对行为人身份性质产生了质的影响。当然这一点也是控辩双方争议的焦点内容，本文将重点论述这一问题。第三关于行为性质。认定行为人的行为性质也就是说区分行为人的行为是从事公务还是普通劳务，如果行为人有国家工作人员的身份，那么他的职务行为无疑是从事公务，当然，行为论者认为虽没有国家工作人员的身份，但实际上确实在从事公务的人员也可以构成贪污罪。那么对于行为人的行为性质认定也是以行为人的身份确定为前提的，因此，本文的核心问题就是论述对行为人身份的认定。2贪污罪与职务侵占罪的概念、特征及内在联系2.1贪污罪与职务侵占罪的概念2.1.1贪污罪的概念根据《刑法》第三百八十二条的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪[3]。”2.1.2职务侵占罪的概念根据《刑法》第二百七十一条的规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”行为，构成职务侵占罪[4]。2.2贪污罪与职务侵占罪的特征2.2.1贪污罪的特征（1）客体要件本罪的客体是复杂客体，即公共财物所有权和国家工作人员的职务廉洁性。（2）主体要件贪污罪的主体是特殊主体。根据刑法第93条、第271条与第382条的规定，贪污罪的主体从身份特征来看，具体包括四类人员：第一类是当然主体，即国家机关中从事公务的人员，也称为纯正的国家工作人员。第二类是准主体，也称为“以国家工作人员论”的人员。具体包括：①国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。②国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。③其它依照法律从事公务的人员。这是指上述国家工作人员以外的，依照法律规定被选举、任命从事某项公共事务的人员。第三类是辅助主体，也称为特别贪污罪的主体，即“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。”第四类是例外主体，即与上述人员勾结，伙同贪污的人员，以共犯论处[5]。（3）客观要件在客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。（4）主观要件在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。2.2.2职务侵占罪的特征（1）客体要件：客体为公司、企业或者其他单位的财产所有权。（2）主体要件：主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。（3）客观要件：客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。（4）主观要件：主观方面为直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的[6]。2.3贪污罪与职务侵占罪的联系及相同之处2.3.1在主观方面均为直接故意，并且都以非法占有为目的贪污罪与职务侵占罪在主观方面一样，都是直接故意，其目的都是非法占有。只不过在具体的表述上，稍有差别：根据《刑法》的规定，贪污罪是“非法占有”，职务侵占罪是“非法占为己有”。这也就是说，在贪污罪中行为人可以将财物占为己有，也可以将财物占为本人之外的其他人所有；而在职务侵占罪中，行为人只能将“本单位财物非法占为己有”[7]。2.3.2在客观方面都表现为利用职务上的便利贪污罪的客观行为是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，而职务侵占罪的客观行为是利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有[8]。我们认为“非法占为己有”是个大概念，实际上已经包括侵吞、窃取、骗取等手段，只是立法用语的字面差异，在实质上是相同的。而且，两罪中“利用职务上的便利”之“职务”，指的都是管理性的活动。2.3.3其犯罪对象均为财物贪污罪与职务侵占罪所侵犯的对象都是具体的物，并且这种具体的物必须是两罪主体主管、管理、经手的物，否则不能成为两罪侵犯的对象。具体而言，贪污罪所侵犯的对象，从《刑法》第382条第一款、第二款的规定来看，刑法明确规定贪污罪的对象是“公共财物”和“国有财物”。但是，从《刑法》其他有关贪污罪的罪刑规定来看，贪污罪的对象实际上并不仅限于“公共财物”和“国有财物”。按照《刑法》第271条第二款、第183条第二款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物也构成贪污罪，其贪污的财物包括了本单位财物，即非公共财物[9]。因此，“本单位财物”既是职务侵占罪的犯罪对象，也是贪污罪的犯罪对象。3贪污罪与职务侵占罪的区别与界限3.1主体区别贪污罪与职务侵占罪虽然都是特殊主体，但贪污罪的犯罪主体与职务侵占罪的犯罪主体却有着本质的不同。3.1.1贪污罪的主体根据《刑法》的规定，贪污罪的主体分为以下几类：（1）刑法第382条第1款和394条规定的国家工作人员。根据刑法第93条第1款的规定：国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。（2）《刑法》93条第2款中规定的“以国家工作人员论”的准国家工作人员，具体包括三种人：一是“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”；二是“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”；三是“其他依照法律从事公务的人员”。同时，刑法第271条第2款和全国人大会常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》规定的，也都是准国家工作人员。这几种人员都不要求在国家机关工作，但也可能构成贪污罪的主体。（3）《刑法》第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”也就是说被委托人既可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员；既可以是本单位的工作人员，也可以是其他单位的工作人员，都可能构成贪污罪的主体。这属于特别贪污罪的主体，也被称为贪污罪的辅助主体[10]。（4）《刑法》第183条第2款规定：“国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员”有第183条第1款行为的，依照《刑法》有关贪污罪的规定定罪处罚。这实质上也就是上面所提到的国家工作人员和准国家工作人员。3.1.2职务侵占罪的主体职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员。具体来说，包括以下三类身份的自然人：（1）股份有限公司、有限责任公司的董事、监事。这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权。（2）上述公司的人员，具体是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人、其他一般职员和工人。（3）上述公司以外企业或者其他单位的人员，具体是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等单位中不具有国家工作人员身份的所有职工。职务侵占罪的主体虽然只有一种人，即公司、企业或者其他单位的人员，但是其范围要比贪污罪的主体要广[11]。3.1.3客体与对象上的区别贪污罪除侵犯了公共财物所有权以及公司、企业或其他单位的财物所有权外，还侵犯了国家公职人员职务行为的廉洁性；而职务侵占罪侵犯的客体仅是公司、企业或其他单位财物的所有权[12]。贪污罪的对象，从《刑法》第382条第一款、第二款的规定来看，明确规定是“公共财物”和“国有财物”。所谓“公共财物”，应当是与《刑法》第九十一条规定的“公共财产”同一法律概念。同时，《刑法》中的公共财产区别于一般意义上的公共财产，它由两大类组成：一类为当然的公共财产，这是一般意义上的公共财产；另一类是以公共财产论的私人财产。这类财产本不属于公共财产，只是由于在公有制单位使用、管理、运输中，才以公共财产论。从《刑法》有关贪污罪的其他罪刑规定来看，贪污罪的对象实际上并不仅限于“公共财物”。《刑法》第271条第二款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”，利用职务上的便利非法占有本单位财物的，依照贪污罪的规定定罪处罚。其贪污的财物包括了本单位财物，也就是非公共财物或非国有财物。《刑法》第394条规定：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的”，以贪污罪论处。这一条是关于贪污罪的专门法律规定，为此，“礼物”也就成为贪污罪的犯罪对象。《刑法》第183条第二款规定“国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的”，依照贪污罪定罪处罚。这样“保险金”也成为贪污罪的侵犯对象。为此，贪污罪的对象并不仅限于公共财物，还包括国内外公务活动中接受的应当交公的礼物以及含有公共财产成份的混合经济组织的财物[13]。由此可见，贪污罪侵犯的对象是：公共财物、国有财物、本单位财物、礼物、保险金。职务侵占罪的客体和侵犯对象仅是公司、企业或者其他单位的财物所有权。这里所说的财物，既可以是公有财物，也可以是私有财物，还可以是混合所有制企业的财物。这里的公司、企业不受所有制性质的限制，包括国有、集体所有制、个体所有的公司、企业。但是，其侵犯的具体对象只是本单位的财物。3.2客观行为上的区别我们认为贪污罪与职务侵占罪在“利用职务之便”方面，存在以下区别：3.2.1“职务”的性质不同国家工作人员利用其在国有单位中从事主管、管理或者经手单位财物的职务便利，或者利用被委派到非国有单位中从事管理工作的职务便利而实施的侵占行为，依法应当被认定贪污罪[14]。《刑法》第271条第1款将职务侵占罪的主体规定为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，这就决定了职务侵占罪中的“利用主管、管理或者经手单位财物的职务便利”，均不包含国家工作人员利用从事公务的职务便利在内。职务侵占罪中的“职务”是指非公务；贪污罪中的“职务”是指公务，与非公务、劳务等概念相对应。3.2.2“职务”的范围不同贪污罪中的“利用职务上的便利”的“职务”，并不仅仅包括国家工作人员从事的公务，而且还包括非国家工作人员受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的职务；而职务侵占罪中的“利用职务上的便利”的“职务”的范围为单位中具有管理性的工作，不包括公务。职务侵占罪中的“职务”还必须是一项由单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作，必须具备稳定性的特点。如果是单位临时一次性地委托行为人从事某项事务，行为人“利用劳务上的便利”乘机实施侵占行为的，一般不宜认定为“利用职务上的便利”而实施的职务侵占罪[15]。3.2.3“利用职务上的便利”的含义不同贪污罪中的“职务上的便利”应包括主管、管理、经手、经营特定财物的便利，即对于“职务上的便利”的理解应该与贪污罪的犯罪对象联系起来进行分析。贪污罪的犯罪对象通常是指公共财物，因而贪污罪中的“职务上的便利”一般是与公共财物有关的职务便利[16]。这也就是说，贪污罪中的“利用职务上的便利”是指利用从事公务活动的便利。职务侵占罪中“利用职务上便利”，是指行为人利用其在公司、企业或者其他单位担任职务的权力和地位所形成的有利条件。如公司的董事、监事、经理、会计及其他工作人员主管、管理、经手本单位财物的便利3.3贪污罪与职务侵占罪的界限根据《刑法》条文，我们不难看出，贪污罪与职务侵占罪的主要区别，实际上就在于主体的不同。在司法实践中，究竟是按照贪污罪定罪，还是按照职务侵占罪定罪，也都是将注意力和研究重点放在对行为人主体身份的认定和把握上。以主体身份为界限，区分贪污罪与职务侵占罪的主要界限就是：国家机关工作人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员，以及虽非国家工作人员、但受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利侵占本单位财物的，一律以贪污罪定罪处罚；其他情况下，凡是利用职务上的便利非法占有本单位财物的，不论财产性质如何，依照刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪定罪处罚[17]。需要特别注意的是，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中非从事公务的人员，如果又未被委托管理、经营国有财产，则即使其利用职务上的便利侵占本单位财物，也不能按贪污罪定罪处罚，只能认定其为职务侵占罪。4案件结论分析4.1行为人李东林不是国家工作人员本案，行为人的职务侵占行为如何定性？定职务侵占罪还是贪污罪，其国家工作人员的身份是其中的关键因素。其中成立贪污罪的主体是特殊主体，它具体分为三类人：一是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；二是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；三是在特定条件下或者其他依照法律从事公务的人员。由于本案发生在国有公司转制为股份制公司的过程中，显然主要探讨的就是他是否是国有公司的工作人员。为此我们做了以下分析。首先，改制前XX总公司和N工程公司都是国有企业，是国资委下设的大型国有企业。本案之所以会出现主体认定困难主要是因为转制后的股份有限公司的四个股东都是国资委下设的大型国有企业，对于国有企业作为发起人成立的股份有限公司是否是国有公司，观点难以统一。其实在新的《公司法》生效之后这个问题已经被确定下来，国家对其投入股份公司的资产不再享有所有权，也就是原来的国有资产的国有性质消失了；另外，投资国有公司的主体只能是国家，包括国资委及其他授权机构，国有公司、企业可以设立全资的国有子公司，但是它们没有资格代表国家设立其他的国有公司。所以改革使得XX总公司的国有性质消失。其次，本案的行为人是N工程公司聘任的工作人员，他本身所在公司的性质当然是重点问题。作为XX总公司的子公司，在母公司改制之后，N工程公司也进行了相应的改革，成为N有限公司。对它的性质认定来说最关键的一点是如何看待这次改革，笔者认为它属于母公司对子公司的设立行为。它的股东是改制后的XX股份有限公司，它的资产具有混合的性质，它不再属于国有公司。第三，对于非国有公司中如何成立贪污罪的问题，成为下一个焦点。这不外乎是受委派和其他依照法律规定从事公务的行为。李东林是与N工程公司签订的劳动合同，一直都是只有这一个证据，显然公司改制之后并没有对他重新任命，这就不能说他代表国家从事公务。这样，我们就确定了行为人的身份，行为人不属于国有公司的工作人员，同时也没有受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派，所以，行为人也不是准国家工作人员。4.2行为人李东林不构成贪污罪本案，审判机关最终判决李东林成立贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元。但是笔者认为，行为人不构成贪污罪，这并不是单纯因为他不是国家工作人员或准国家工作人员，还因为他既没有受委托也没有从事公务。首先，从主观方面来看，行为人具有主观上的故意。行为人利用职务之便把属于自己保管的材料出卖，并且把卖得的赃款归自己所有，这充分显示了行为人的主观故意。其次，从客观方面来看，行为人实施了偷盗的方式把材料出卖，属于监守自盗。这也完全符合贪污罪的客观方面的规定。第三，从主体来看，行为人不属于国家工作人员也不属于准国家工作人员，不符合贪污罪的规定。本案行为人李东林，并不属于特殊时期从事特殊事务或者有法律规定从事公务的人员；同时由于聘用行为人的劳动合同是与N工程公司签订的，改制后并没有从新任命，所以行为人也没有受到国有单位的委派或者委托。在这种情况下就不能把行为人认定为国家工作人员，因为没有任何证据证明这一点。通过从传统的贪污罪的构成要件分析，结合新的社会环境背景，运用新的理论和学说观点进行分析，笔者得出了同样的答案，行为人李东林并不构成贪污罪。关于数罪并罚的问题，当我们认定XX股份有限公司和N有限公司在转制之后其公司性质就发生了变化的时候，就已经解决了这个问题。行为人李东林的犯罪行为发生在2016年1月——2017年9月期间，此时转制已经结束，公司的性质已经发生了变化，行为人的身份也已经发生了变化，行为人不再是国家工作人员，也不