政府和社会资本合作模式（PPP）法律问题研究

政府和社会资本合作模式（PPP）法律问题研究摘要政府与社会资本作为一种制度供给的创新与尝试，其本身也是新公共管理理论所倡导下由政府职能掌舵、公共部门管理、企业参与的伟大实践。通过吸引社会资本的参与，能够有效缓解政府全权供给模式下的一些不足。在以往实践中由于我国公共服务方面的建设有着庞大的融资需求，而传统融资平台所存在的法人独立地位模糊、公司治理不规范以及缺乏透明度等问题，无疑蕴含着巨大的风险。相比之下PPP模式所存在的制度优势也决定了其今后的应用价值与范围。在PPP模式的推广过程中，融资、建设以及运营等环节也面临着巨大的挑战，其中融资过程中所存在的法律问题尤为突出。文章以此为出发点，结合当前PPP模式的应用实践，就PPP融资的法律问题进行简要的探索。关键词：PPP模式融资法律风险Absrtact:asaninnovationandattemptofinstitutionalsupply,governmentandsocialcapitalisalsoagreatpracticeofgovernmentfunctionsteering,publicsectormanagementandenterpriseparticipationadvocatedbythenewpublicmanagementtheory.Byattractingtheparticipationofsocialcapital,someshortcomingsunderthemodeofdiscretionarysupplyofgovernmentcanbeeffectivelyalleviated.Inthepastpractice,duetothehugefinancingdemandfortheconstructionofpublicservicesinourcountry,andtheproblemsexistinginthetraditionalfinancingplatform,Incontrast,theinstitutionaladvantagesofPPPmodelalsodetermineitsFutureapplicationvalueandscope.IntheprocessofpromotingPPPmodel,financing,constructionandoperationarealsofacinggreatchallenges,especiallythelegalproblemsexistingintheprocessoffinancing.Basedonthis,combinedwiththecurrentapplicationpracticeofPPPmodel,thispapermakesabriefexplorationonthelegalproblemsofPPPfinancing.Keywords:PPPmodel;financing;legalrisk目录TOC\o"1-3"\h\u9942一、PPP模式及其法律关系 政府和社会资本合作模式（PPP）法律问题研究引言相比于传统的由公共部门所垄断的供给方式，PPP模式的优势毋庸置疑，作为一种创新式的公共服务提供方式，其在转移融资压力的同时，也极大程度上吸收了私营部门的技术、经验以及技能。对于项目建设以及运用成本的控制都起到了极大的帮助。在PPP项目的实践过程中，是提高公共服务效率的过程，是完善我国公共管理体制的过程。但是在实践的过程中由于我国PPP模式的发展尚不成熟，以融资为代表的诸多环节中都面临着巨大的风险。作为政府管理部门以及相关从业者，加强对这些风险的识别与处理，是保障社会进步、PPP项目更好发展的必要前提。一、PPP模式及其法律关系（一）ＰＰＰ模式理论1.1.1、PPP模式的定义PPP模式即PublicPriwatePartnerships的简写，其中文翻译为“政府与社会资本合作”。通常来讲，PPP也泛指政府与社会资本为提供社会服务或是公共产品所建立的一种合作关系。这种公私结合的方式对于新时期的经济发展无疑会起到至关重要的影响。同时在我国现行的PPP模式背景下，“私”也不仅仅指的是资本性质中的私营经济，同时也泛指最求经济利益的资本目的。所以本文将所有以逐利为目的参与到PPP项目中的社会资本及国有企业统称为私有资本。PPP模式的概念最早是在上个世纪九十年代初在英国被提出的，在此后的发展与推广中也在很多的领域中得以应用。1.1.2、PPP项目融资模式与传统融资模式的对比相比于传统的融资模式，PPP模式能够为公共服务所提供的数量与高效是尤为显著的。PPP模式在西方很多的国家的家畜设施建设中已经得到了广泛的应用，相比于传统的融资模式，该模式主要有以下的特点：PPP模式对于民间资本的利用不仅仅局限于资金层面，其同时对民营部门的管理与技术加以应用，这相比于传统的融资方式有着较大的差别。在传统的融资模式下，参与者通常会竭力将自身的风险控制在最低。但是在PPP模式下，主要是将参与双方的风险控制作为主要的工作内容，所以该模式下的综合效益之高，也是传统融资模式所不能比拟的。该模式所带来的“一加一大于二”效应，也需要从管理模式创新的层面上予以理解与思考。（二）PPP主体及其法律关系1.2.1PPP的参与主体PPP项目的参与主体主要由公共部门、私营或私营合作伙伴、其他私营部门以及项目公司。各级政府作为公共部门的主要代表，其主要负责为社会资本参与公共服务制定相关的政策。政府作为PPP制度的制定者，需要结合本国实际情况，为PPP项目的开展制定出相应的法律。其次在具体的PPP项目中，各级政府往往需要一个具有政府背景的公司或是机构来充当参与项目的公共部门，这样的机构或是公司实际上也是政府进行市场化公共服务的平台。私营部门主要是指由公共部门吸引的私营合作伙伴，也是PPP项目的股权投资方，这些部门往往是由相关领域的龙头企业来承担，负责PPP项目的具体建设以及管理。其他私营主体主要是为PPP项目提供债权融资的金融机构，其主要的作用在于为PPP项目提供相对稳定的回报。这当然也包含PPP项目建设的承包商、原材料的供应商以及提供保险服务的保险公司等。项目公司通常是私营部门以及公共部分在特许权限范围内开展具体作业的公司，其主要的特征在于临时性。一些私营部门处于风险隔离等目的，往往设置有多层投资路径，这些私营股本的投资方往往资信实力雄厚，且具有较高的项目管理能力，其本质上也是PPP项目能够实现的重要保障。1.2.2PPP主体之间的法律关系在PPP模式中，公共部门以及私营部门之间的合作关系便是最为重要法律关系，从横向角度进行分析，公共部门以及私营部门通过协商一致来签订特许协议以明确双方的权利与义务。通过合同的方式，来强调双方权利义务的约定是双方协商一致的结果。在这样的背景下，二者之间的关系主要在民事法律关系的范畴中。从纵向角度而言，特许经营权合同，由于其主要提供公共服务，且公共服务的质量以及定价会直接涉及到公共利益，所以公共部门既是合同的主体又是监督者。在这样的角度上看，公共部门与私营部门之间又是完全不对等的。所以二者之间的法律关系也是十分复杂的。PPP通过项目公司具体运营，而私营部门以及公共部门作为项目公司的股东，很多时候金融机构也会以股权的方式进行投资，继而成为项目公司的股东。他们之间的法律关系同样复杂，主要是由股东协议以及公司章程来进行约定。股东在公司层面的义务以及重大决策的程序都需要受公司法的约束。PPP项目公司与金融结构是债权资金提供的银行已贷款协议的方式来确定双方的权利与义务。金融机构所提供的贷款服务本身也需要担保，所以他们之间的债权及担保法律关系，主要是受合同法、担保法以及物权法的约束与调整。PPP具体建设的过程中，项目公司还需要与工程承包商进行双方权利义务的确定，二者之间属于平等主体间的签约，所以二者的权利与义务主要受合同法的调整。二、PPP融资法律问题（一）PPP项目资本金制度的法律困境资金紧制度的困境也是该项目所面临的最大法律问题。对于一般的公司而言，由股东出资的比例绝地个其所持有的具体股份，所以法律也没有必要去约束那个主体该拥有多少的股份。但是由于PPP公司的特殊性，公共部门又不仅是合作一方，且是实质的监督者与管理者。所以实质性的股权以及股权比例问题也应该在制度上有所约束与体现。但实际上公司法中并没有就PPP项目公司进行特殊的安排，而PPP的相关法律法规也不够完善，所以公共部门在PPP项目公司的股权比例以及控制权问题上也没有进行过多的干涉。所以就PPP项目资本金制度进行对应的调整十分必要。与此同时，公司法的修改允许股东在公司章程中就出资期限以及出资金额进行约定，那么如果公司章程没有约定具体的出资期限，那么此时司法十分可以进行干预呢？又或者是股东原本约定了一个较长的出资期限，那么这种约定是属于股东存在逃避出资嫌疑还是股东意思自治的范畴呢？（二）PPP担保制度的法律障碍PPP债权融资所存在的法律问题主要集中在担保制度中，其具体的表现便在于政府担保问题以及项目资产所设立担保物权所存在的法律问题。公共部门在PPP项目融资过程中是否应该提供担保，该提供何种形式的担保也一直是一个具有争议的话题。就项目资产设立担保物权而言，一方面由于PPP的立法不够完善，在PPP项目中，私营部门投资所形成的资产具有一定的不稳定性。项目公司对于项目资产的所有权也存在一定的不确定性。这个问题便直接关系到项目投资者以及项目公司对于项目资产的支配权。另一方面，我国现行法律对于担保物权的规定也不够完善，例如物权法关于浮动抵押的规定难以满足项目融资中最常运用的浮动抵押需求。（三）PPP再融资以及退出机制的法律羁绊PPP融资还存在融资以及退出机制层面的法律羁绊。资金的筹集以及运用贯穿于PPP项目的始末，所以融资工作本身也不是一成不变的。股权融资中股东可以全部或是转让部分自己的股权来退出或是再融资，债权融资中基于新的融资需求，也可能与原有的债权人达成一致继而改变原有的债务金额以及还款期限等来进行再融资。再融资便需要面临公共部门和私营部门风险以及收益不对称的问题。所以也存在是否有必要针对股东是否有权进行再融资、再融资的分配以及再融资的条件等环节进行讨论。而退出机制往往存在私营投资者将自身或是项目公司的全部部分股权转让给不适格的主体，继而导致PPP项目难以按照既定的目标或是进度展开。所以就退出机制进行设置也颇具现实意义。三、PPP融资法律层面的完善建议（一）完善公共部门控制权基于以上的论述我们不难发现，加强公共部门的控制权十分必要。这本身也是公共部门履行自身监管职责、参与项目公司决策、获得收益以及维护公共利益的必然要求。与此同时，公共部门的控制权在原则上也是有上限的，以此来避免对私营公司管理以及经营的过多干预。为此笔者建议，PPP的资本金制度可以结合公共部门的出资比例进行规定，根据不同的行业以及模式运作特征，对公共部门股权的实际比例做出一个科学合理的指导性规定。（二）跨越项目资本金出资障碍的意见在未来统一的PPP立法中，就PPP项目资本金的出资进行明确的安排十分必要。考虑到PPP项目的特殊性，相比于一般公司，股东出资的期限自由度也应该随之收缩。所以在今后工作的开展中，一方面可以就PPP项目资本金的制度安排围绕新《公司法》就出资事项回归到股东自治的理念中，以此来进一步提高资金的利用率。其次考虑到PPP公司的特殊性，在明确股东对出资期限进行规定的同时可根据不同领域的行业特征，制定出更为合理的出资时间，以此来保证股东对项目公司的出资更为有效，也进一步避免了《公司法》修改后可能出现的种种不足与问题。（三）进一步完善再融资制度在今后PPP立法中应围绕再融资条件、杠杆比例以及再融资的收益分配比例进行制度层面的安排，这也是进一步提高PPP项目价值的有效方式。就再融资条件的规定而言，主要是基于PPP项目风险配置的原则以及收益对等，再融资应主要勇于弥补PPP项目新的融资需求。否则再融资也会极大程度上提高资产负债率以及融资的杠杆率，进一步提高PPP项目的风险。但是在PPP模式下，所能够承担的风险也是有上限的，具体到再融资则意味着要对再融资的风险设置上限。例如针对不同类型的PPP项目的融资杠杆率规定上限，如果计算之后，再融资方案的制定会导致项目公司出现杠杆率超上限的情况，则该方案则不能通过。其次再融资也会涉及到首次融资所达成的融资协议以及债务期限以及融资工具的变更，这些变更也会直接的影响到公共部门的利益。所以就再融资增加公共部门的义务也需要经过公共部门的首肯。最后，法律也许对再融资的收益问题进行明确的固定，进一步保障再融资的规范以及PPP项目的稳定运行。（四）完善退出机制进一步完善股权转让机制，特别是设定合理的股权变更权限机制。对于私营部门来说，可通过设立多层投资路径展开投资的方式，项目公司的股权变更也需要经过政府部门的批准。而各级控股公司的股权变更更需要根据实际情况进行确认。对于那些不是特别敏感的PPP项目或者是股权变更对于PPP项目运行影响不大的运作，也可以结合实际情况只进行备案操作。就股权转让可能对主体资格造成的影响，笔者认为，在今后PPP立法的过程中需完善对主体资格限制的规定，例如针对不同项目应就关键性主体资格以及非关键性主体资格的限制进行评估。结语PPP项目作为新时期社会发