混合共同担保概述及内部追偿的争议

II引言在我国经济的稳定发展的同时，市场活力不断增加，市场主体在结构上也发生着变化，越来越多的中小型企业如雨后春笋般兴起，资金融通作为其生存发展命脉所在。近年，我国实行稳健的货币政策，银行的信贷缩紧，融资风险高，在金融借贷纠纷不断增长的情势下，每笔债权项下通常设定多个担保。担保方式的多元也决定着混合共同担保的形式日益常规化。且混合共同担保既涉及人保又涉及物保，法律关系相对复杂。我国关于混合共同担保的法律规定，主要在1995年颁布的《中华人民共和国担保法》，该法第28条绝对遵循物权责任优先主义，规定保证人在物保范围外担责。2000年出台的《担保法司法解释》第38条中则强调第三人充当物上保证人时与保证人地位平等，债权人可以自由选择物保或者人保来确保债权的实现。明确规定只有债务人提供物保时，债务人的物保必须优先实现。2007年颁布的《物权法》以意思自治优先为原则，在担保人是否有内部追偿权这个问题上选择规避未明确表明态度。法律上的模棱两可导致在司法实践中判决援引的法律依据不同，故裁判结果也不同。本文基于对混合共同担保在现实中的作用和司法实践中的争议，以混合共同担保内部追偿问题为出发点，希望可以清晰的解释和分析此问题并得出结论。混合共同担保概述及内部追偿的争议（一）混合共同担保概述在正常借贷关系中，债务人需提供担保以保证在其无法偿还借款之时债权人仍能通过担保保障其债权的实现。在实际生活中，存在多种多样的担保方式，债权人会要求债务人提供多重担保，通过此种途径保障债权的实现，加强对债务人履行能力的信赖。法律服务于现实生活，法律对担保方式做出了规定。担保方式分为两大类：一类是人的担保，即以人的信用为债权提供保证，本质上是将第三人的财产也纳入担保范畴，在债务人不清偿债务时，债权人可让保证人承担担保责任。人的担保即保证，分为一般保证和连带保证。一般保证中保证人有先诉抗辩权，在债务人履行不能时，保证人承担担保责任。而在连带保证中保证人与债务人一同承担连带责任。另一大类是物的担保，即物上担保，是指由债务人或第三人提供特定的物或权利作为担保以此保障债权的实现，如留置权、抵押权、质权。由于担保方式的多元性和担保自身的风险性，在实践中，更多出现的是担保方式的多重运用。共同保证担保、共同物上担保以及混合共同担保都是担保方式多重运用的典型代表。共同保证担保是多个人保并存；共同物上担保是指多个物保并存，如共同抵押、共同质押或抵押权与质权；混合共同担保是指人的保证与物的担保并存的情形下，物上保证人与保证人共同担保同一债权，包括人保与抵押权、人保与质权、人保与抵押权和质权并存。混合共同担保中既有人的担保也有物的担保，涉及物权法和债权法，且担保人数多，法律关系相对复杂，在保障每一个当事人的权益上会相对困难，所以导致在混合共同担保中存在一些问题。但混合共同担保在本质上仍属于担保方式，具备担保的特征，其以债权的存在为前提，具有“从属性”。其在担保方式的多元性也决定着其具有“混合性”的特征，多个担保人共同为债权提供担保也体现出“共同性”的特点。在立法上由于法律规定的不明确，对于混合共同担保产生了争议，其中争议的焦点问题是关于混合共同担保中各担保人间能否进行内部求偿，在下文予以介绍分析。（二）内部求偿的理论争议1、混合共同担保中内部追偿的法律规定1995年颁布的《担保法》第二十八条明确规定了物的担保强制优先实现，不区分担保物由何人提供，先对担保物进行变现清偿，若清偿完毕则保证人不需承担保证责任，若未清偿完保证人则清偿剩余部分。该条款充分保证了保证人的优势地位，但没有找到保证人和第三人提供担保物权时两者权益的平衡点。最高人民法院在关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第38条第1款对《担保法》第28条进行范围限缩，承认了混合共同担保人之间可以进行内部追偿。该条款对平衡物上保证人和保证人之间的担保责任有重要意义，同时也符合民法中诚信原则和公平原则的要求。肯定《担保法》第28条的学者持“物权优于债权”的观点，但只有在同一标的上同时存在物权与债权，该原则才能适用。在混合共同担保中，担保人的财产与债务人的财产为不同标的，故，“物权优于债权”不适用于混合共同担保的情形。《担保法司法解释》38条第一款更为合理，同时也解决了学界的争议。《物权法》第一百七十六条明确规定只有在债务人充当物上保证人时必须优先承担担保责任，在第三人提供物保与保证人一并对债权做出担保时二者地位平等，可由债权人行使其选择权。学界对此条款规定内容多持肯定态度。认为此规定简化了司法关系，节约司法资源，维护了保证人的利益。但《物权法》第１７６条对担保人间是否可以进行相互追偿的问题却没有明确态度，为此学界存在不同观点。产生争议的理由如下：《物权法》第１７６条对担保人可以对债务人追偿进行了肯定，但是回避了担保人之间是否可以相互追偿这个问题，以至于出现模糊性。然而，在《担保法司法解释》第３８条第１款明确承认了担保人的追偿权，于是在《物权法》第１７６条与《担保法司法解释》的规定不完全一致的问题上导致学界对于内部追偿问题产生不同的看法，出现肯定说和否定说两种学界观点。2、学界观点肯定说支持混合共同担保中担保人间可以进行相互追偿。原因如下：（1）由于《物权法》176条对于此问题为法律空白，但《担保法司法解释》第38条第一款明确肯定了担保人间存在内部追偿权。《物权法》并未否定该司法解释，不影响该司法解释的适用，且《物权法》遵循物保与人保平等主义的原则。不违法民法的基本原理，故担保人间可以相互追偿。（2）担保人具有同一性，不论物上保证人还是保证人均为债权提供担保，在同一层面为债权承担担保责任，而债务的最终承担者都是债务人。担保人天然的存在紧密的联系，各自承担自己应当承担的份额。（3）符合意思自治原则，担保人在担保时应当预见风险，在签订担保协议时即承诺在债务人不能清偿时，在担保责任范围履行债务，因此未履行担保义务的担保人对自己要承担担保责任已有心理预期，故已履行责任的担保人向未履行的担保人求偿并不违背担保人的意思自治。（4）符合公平原则，已履行担保人若个人承担过重的担保责任，未履行的担保人反而不用承担责任，意味着已履行责任的担保人也承担了其他担保人应付出的份额，未履行的担保人构成不当得利，这样做使得担保人的利益关系失衡，也不符合公平原则，故应该肯定追偿权的存在。（5）在追偿程序上并非不经济，债务能让担保人偿还的情形中债务人本人的财务状况已经不佳，这时向债务人索要大多情况下债务人无法偿还，而担保人则具有履行能力，向其追偿则胜率增加。（6）也具备可操作性。追偿或按份额或按人数平均，像台湾则按保金比例可以进行参照。否定说则认为担保人间不能进行追偿。理由如下：（1）认为各担保人是独立个体，其民事行为发生在自己与债权人之间，各担保人间没有意思联络，不能强迫担保人间债的给付，有违民法原理。（2）不符合自愿原则和意思自治原则，各担保人对于内部追偿未明确约定，表示担保人间没有经济关系。（3）未体现公平原则，担保人无法预见其他担保人向其追偿的风险，且各个担保人都是平等主体。（4）追偿程序繁琐，以履行担保义务的担保人先向其他担保人求偿，其他担保人又再向债务人求偿，增加诉讼负担。（5）在操作上也没有统一标准，份额计算和求偿顺序都没有标准的解决方式。3、观点分析总结肯定说的支持理由较充分，主要认为《物权法》第176条与《担保法司法解释》第38条不冲突，且从担保人间天然联系肯定担保人间内部追偿权，认为内部追偿权符合公平原则及担保人的意思自治，在解决担保人追偿的问题上可以更为明智的做到尽量一次内得到清偿，并且此种做法确有操作性。否定说则坚持担保人是独立个体，且未达成内部追偿的约定，不存在内部追偿权，且内部追偿不符合自愿原则和意思自治原则，认为向担保人追偿后被追偿的担保人依然要向债务人追偿增加了诉累，且追偿在实践中的操作不具规范性。笔者赞成肯定说，理由有以下几点：（1）否定说认为担保人间相互独立，肯定说认为担保人间不可能相互独立，担保人共同为同一债权提供担保，其法律关系不可能割裂来看，且各担保人处于同一层面，其都为保障债权的实现。（2）做到实质意义上的公平要肯定追偿权的存在，如若个别担保人承担了过重的担保责任还不能向其他担保人追偿，则会出现债权人连同担保人串通对个别担保人的经济利益造成损害或者担保人对债权人进行利诱达到损害个别担保人的目的。故已担责的担保人向其他担保人追偿更符合公平原则。（3）符合担保人的预期，担保人做担保时就对自己所要承担的部分有完全的预期，不论时债权人向其追偿或已履行担保责任的债权人向其追偿，担保人都已有预期按照自己的担保给付相应份额，符合自愿原则和意思自治原则。（4）程序及操作性等原因在追求实质公平下不是不能客服的原因，且在程序上向担保人追偿胜率更高，从操作方面有很好的标准值得借鉴，故笔者认为肯定说更具合理性。下文从实践上印证肯定说在内部求偿问题上的主导地位。二、司法实践中内部追偿问题的解决关于内部追偿问题的典型案例分析以“顾正康、十堰荣华东风汽车专营有限公司追偿权纠纷再审案”为例。案件大致案情如下：2008年10月20日，华泰龙公司向农行华中支行借款，汇城公司提供物保，顾正康、卞秀华提供保证。后华泰龙公司未还款，农行遂起诉，湖北两审法院判决华泰龙公司还本付息，汇城公司承担抵押担保责任，顾正康、卞秀华承担连带保证责任。汇城公司承担抵押担保责任后向十堰中院起诉，要求华泰龙公司偿还已支付款项，荣华公司、钱云富、顾正康承担连带清偿责任。十堰中院一审判决支持其诉请。顾正康不服，以共同担保人间没有追偿权为由，上诉至湖北高院，湖北高院二审判决驳回上诉，维持原判。顾正康仍不服，向最高法院申请再审，主张其不应与债务人一并承担连带责任。最高法院再审改判顾正康不必与华泰公司对汇城公司承担连带责任。最高人民法院的再审判决中的争点是担保人担责后是否有权向其他担保人追偿。最高人民法院在判决中阐明了关于汇城公司是否享有追偿权问题。在判决书中最高法院通过对法律条文是否冲突进行分析说理，得出《物权法》第一百七十六条中未规定担保人的追偿权对《担保法司法解释》第三十八明确担保人的担保权并不构成冲突的结论。且对原两审法院援引《担保法司法解释》第三十八条的做法表示肯定，即最高人民法院认为混合共同担保各担保人间有追偿权。在此案件中，一审法院认为：《物权法》对各担保人之间的追偿权没有明确规定，并不排除《担保法》及其司法解释的适用。二审法院认为：追偿权属于债法的调整范畴；《物权法》并非是对《担保法》及其司法解释的否定；否定各担保人之间的追偿权明显有违公平原则；否定各担保人之间的追偿权会造成债权人的权力滥用。再审法院认为原两审法院适用法律正确。此案件中各级法院均持“肯定说”的观点，但并非所有案件法院都持“肯定说”的观点。在“黄锦平与常州市广协纺织仪器制造有限公司、顾燕青等追偿权纠纷二审”案件中，一审法院持“否定说”的观点，认为虽然《物权法》秉持“物上保证人与保证人平等主义”的原则，也并不代表其赋予混合共同担保中各担保人间追偿权，得出结论担保人的追偿权无法律依据。二审法院则持“肯定说”观点，其认为《物权法》侧重于保障债权人的债权选择权，并未否定《担保法》及其司法解释，故其不排斥《担保法》及其司法解释的适用。（二）实践中对于内部追偿问题的解决对策通过以上两个案例，可以看出在司法实践中对于混合共同担保中担保人的内部追偿问题也并没有统一的解决方案，在案件的解决上也出现了“同案不同判”的情形。通过在裁判文书网上的检索，2010年至2018年涉及内部追偿的案件共47个，其中法院承认各担保人间有追偿权的案例34个，肯定说占据着主导地位，大多数法院主张《物权法》第176条与《担保法解释》第38条第1款并不相互抵触，依然可以适用《担保法解释》。(2017)最高法民再137号再审民事判决中最高人民法院作出的说理清晰具体，对此类案件有指导作用。且在更多案例中如“东莞市隆盛融资担保有限公司、王建荣追偿权纠纷二审案”中两审法院都主张已经履行清偿义务的担保人既有向债务人追偿的权利也有向未担责的保证人追偿相应份额的权利。大多数法院适用《担保法司法解释》第38条第1款作为法律依据来解决内部追偿的问题，同时用公平原则填充，以追求实际结果的公正。实践案例中越来越多的法院对担保人间的内部追偿持肯定态度，最高法院在判决的说理部分也表明担保人可以进行内部追偿，这对关于内部追偿的案件起到了示范作用。通过理论观点的介绍和典型案例的分析，肯定了混合共同担保中担保人间追偿权的存在，在下文中也从理论和实践角度对内部追偿权的合理性进行证成。三、内部追偿权的合理性证成（一）从理论角度分析从法理方面肯定内部追偿的合理性混合共同担保中内部追偿权存在的合理性，可以从法理的角度进行分析说明。关于各担保人间的平等性，当物保和人保并存且当事人无特殊约定的情形下，《物权法》第１７６条持平等主义的立场，债权人可行使其债权选择权，自由选择物上保证人或保证人承担担保责任。在已履行部分或全部担保责任的担保人向其他担保人求偿时，先不讨论担保人间内部求偿是不是合理，可以明确的是，其他担保人已经在债权人已获得清偿的范围内免除了清偿责任，未担责的担保人只用承担部分或者无需承担担保责任。其他的担保人之所以可以少担责或不担责，其原因在于已经有担保人承担了责任，替债务人清偿了债务。可以得出各担保人之间存在密不可分的联系，即使认为保证人之间没有意思联络，但已履行担保义务的担保人在担责后产生的实效对其他担保人都存在必然的影响。故，担保人间能够内部追偿对各担保人间的平等和权益平衡有很大的作用。在合理性上，只有肯定内部追偿权的存在才平衡了混合共同担保中各担保人间的利益，保障了各担保人共同对债权的担保。若个别担保人进行清偿，债权人无法清偿还不能向其他担保人追偿相应部分，则混合共同担保也失去其共同性。因此从法理的角度出发，物上担保人与保证人是必然存在联系的，实际效果对担保人都产生效力，内部追偿则是合理的。2、从公平、意思自治方面肯定内部追偿的合理性首先从公平角度出发，若个别担保人承担了部分或全部担保责任，其他担保人只用对剩余债务承担担保责任，未免有失公平。换句话说，个别担保人的过重担责减轻了其他担保人的责任，其他担保人即不当得利。因此，从公平角度看，只有各担保人间有追偿权，已履行担保责任的担保人可以向其他担保人进行追偿，各担保人间才能做到利益平衡。从意思自治的角度出发，担保人在作出担保时已有对债务承担担保责任的预期，在债务人不能清偿时，其按担保的额度清偿符合其意思表示。否定者所持的观点是债务清偿期限届满，债务人违约不按时清偿债务的，则担保人承担担保责任。债权人不能通过债务人得到清偿的，由担保人按照约定履行担保义务替债务人进行清偿，担保人在提供担保时理应预见风险。如果担保人想避免这种风险，其在开立保函时应作特别声明。否定论者的观点与现实生活有偏差，在担保人提供担保前其必然对债务人的偿债能力进行评估，若债务人无力清偿或信誉不佳，一般来说担保人会拒绝担保。换言之，保证人的意愿恰恰是，今后不再承担赔偿责任。如果债权人的债权在其他担保人履行的基础上得到满足，那么，尽管债务得到解除，债权也已实现，但由于债务人未能履行，债权人在提供担保时正确知道的条件就产生了。因此，在设定担保时，应根据各保证人的真实意思承担相应的安全责任，这符合公平原则。保证责任应当由担保人根据公平原则，按照担保原则共同承担，不违背保证人的真实意思表示。（二）从实践角度分析从司法实践层面肯定内部追偿的合理性，上文中分析的案例中，最高法院也对内部追偿予以肯定，并进行说理，认为《物权法》第一百七十六条虽然没有明确规定担保人间是否能相互追偿，但《担保法司法解释》第三十八规定明确肯定了混合担保中担保人之间有追偿权。最高法认为《物权法》第176条不排除《担保法司法解释》第38条的适用。并且肯定了各担保人间的内部追偿符合公平原则，是追求实质公平的体现。从实证案例中也可以看出内部追偿权的合理性。在裁判文书网上2010年到2018年有关混合共同担保内部求偿的案例，大部分法院支持“肯定说”的观点，在判决中大都援引《担保法司法解释》第38条的规定，并结合公平原则辅助说理增强说服力。从社会认可度层面肯定内部追偿的合理性，法院依然援引《担保法司法解释》第38条，且原告与被告双方并未对裁决结果表示不满而提起上诉或申诉，或者向检察院抗诉，说明法院和民众对各担保人之间的追偿权持认可的态度。四、如何进行内部追偿（一）追偿顺序混合共同担保中各担保人内部追偿有无顺序要求是已经履行担保义务的担保人能否实现其财产权益的关键问题。若有顺序要求，那么担保人的损失可能无法弥补；若内部追偿没有顺序的要求，担保人的损失很可能得到弥补。在追偿顺序上，有以下的两种观点。一种观点是担保人在承担担保责任后必须先向债务人追偿，债务人无法清偿时再向其余担保人追偿。其原因在于担保人是为债务人进行担保，债务人是债务的最终清偿者，其理应清偿其自身债务，担保人在担责后理应先向债务人进行追偿；向其他担保人进行追偿，其他担保人再向债务人追偿，这样一来增加了很多程序，加重了诉讼上的负担，故直接向债务人追偿有利于节省诉讼成本和时间成本。另一种观点是内部追偿没有顺序，也就是承担了担保责任的担保人可以任意向债务人或其他担保人追偿，《担保法司法解释》第38条体现此观点，大量审判案例中也按照该法条进行处理。支持该观点的理由有：债权人让担保人承担担保责任时，说明债务人的经济状况已经到达无法偿债的地步，若担保人还向债务人追偿，很可能自己的损失无法弥补。为保护已担责的担保人的权益，尽可能让其损失得以弥补，直接向其他担保人进行追偿胜率更大，因为担保人在进行担保时具备一定的经济实力，向其追偿可以一次性弥补损失，更节省时间和精力，此种方式也更为高效合理。笔者以为内部追偿不应限制追偿顺序，已担责的担保人可以自由选择向担保人或债务人追偿。按照《担保法司法解释》第38条的规定，承担担保责任的担保人可以主张债务人偿还，也可以要求其他担保人偿还该分担的份额。跟类似的规定进行比较，如共同保证和共同抵押，这两种方式中担保人内部追偿时同样没有顺序限制。明确表明在《担保法》和《担保法司法解释》中，连带共同保证、共同抵押中担保人都有自由追偿的权利。《物权法》第176条虽对担保人间的追偿未作规定，但为保持法律的统一性，可做类推解释适用混合共同担保中内部追偿没有追偿顺序。再次，担保人承担了担保责任，而其他担保人承担剩余部分或不承担担保责任，不符合公平原则。值得注意的是，在立法层面上也应侧重保护已履行担保人的利益，若必须先向债务人追偿再向其他担保人追偿，已履行担保义务的担保人安全感大大降低。如此一来，担保人不愿意做担保，认为担保风险过大，其追偿时无法选择被追偿者。不做顺序限制，更好保障了担保人的利益，满足了担保人的现实需求，有利于发展和完善混合共同担保制度。另外，直接向债务人追偿，债务人通常没有履行能力，需要再次向其他担保人追偿，增加了诉讼负担，已履行担保的担保人饱受诉累，程序繁琐复杂，若担保人可以选择，其考虑到此因素直接向其他担保人追偿则可一次性得以清偿，保障自身利益的同时发挥了混合共同担保的作用。虽然内部追偿应没有顺序，但需注意以下两种情形：1、债务人提供物保时不能向其他担保人追偿，债务人是债务的最终承担者，其清偿自己的债务理所应当。2、在混合共同担保的众多情形中，注意一般保证人和物保并存的这种情况，一般保证人享有先诉抗辩权。不论是一般保证人被已担责的担保人追究其担保责任，还是债权人要求其履行担保义务，一般保证人均享有先诉抗辩权。即只有在债务人实在无力清偿时一般保证人才承担担保责任。但是，在连带保证和物保并存的情况下，如果物上保证人首先承担保证责任，可以直接向保证人追偿，连带保证人没有先诉抗辩权。（二）追偿范围在混合共同担保中，各保证人在要求偿还时，可要求向债务人全额偿还，向其他担保人要求其清偿相应的担保份额。在追偿过程中，若债权人放弃担保人的担保或物的担保