关于犯罪概念的思考

关于犯罪概念的思考

以犯罪为研究对象的犯罪学，与刑法学、

刑事侦查学、刑事诉讼法学、监狱法学等学

科一样，是刑事法学的重要组成部分之一，

作为一门认识犯罪本质现象、原因、规律等

的综合性科学，应当在最深层次上进行理论

概括和抽象，是关于犯罪的一般宏观理论。

中华民族的儿千年文明史进程中，许多政治

家、思想家、哲学家注意过犯罪这一社会问

题，并对其原因和治理进行探讨和思考，其

中不乏真知灼见，如管仲的“仓縻实，则知

礼节；衣食足，则知荣辱”，论述了犯罪与

经济发展的关系。新中国犯罪学的创立，始

于70年代末、80年代初，尤其是近十年来

得到了长足的发展，正逐步走向成熟。但是，

我们也要看到，我国的犯罪学还存在相当多

的薄弱环节，尤其是犯罪学的一个基础理论

-犯罪的概念，仍然是一个意义模糊、尚未

明晰的问题。概念是理性思维的基本形式，

是反映对象的本质属性的思维形式，是一事

物与其他事物区分开来的本质特征。如何定

义犯罪，涉及从哪个层次和角度研究犯罪，

对犯罪学学科建设至关重要。为了不同的目

的，可以对犯罪在不同层次、或同一层次的

不同角度上进行研究。在犯罪不同层次上进

行研究的学科，应当有不同的犯罪定义，或

者在内涵上不同，或者在外延上不同，或二

者都不同，否则就会影响理论和学科的发展。

一刑法学上的犯罪概念

犯罪概念，一直是刑法学所关注的热点

问题之一，因为整个刑法学理论以犯罪及其

刑事责任为研究对象，整个刑事司法活动也

以认定犯罪并追究其刑事责任为主要任务，

因此，犯罪概念的重要地位是不言而喻的。

刑法学产生的时间并不比犯罪学长得多，却

比犯罪学成熟得多，这与刑法有恰当的犯罪

概念分不开。

形式犯罪概念的规定

11810年《法国刑法典》第1条规定：

“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。

法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律

以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”

法国刑法在世界刑法史上开创了在刑法典

中规定犯罪概念的先河。

21871年《德国刑法典》第1条规定：

“重罪，指处死刑、重惩役、或超过五年城

堡监禁的行为。轻罪，指处五年以下城堡监

禁、轻惩役、超过一百五十马克罚金或任何

数额罚金的行为。违警罪，指处拘留或一百

五十马克以下罚金的行为”。

资本主义国家刑法典中的犯罪概念有

一个共同之处：仅限于对犯罪的法律特征的

描述，从形式的方面即以刑事违法性来定义

犯罪，认为犯罪是违反刑法应受刑罚处罚的

行为。这种形式犯罪的定义是有其历史原因

的：第一，启蒙思想家对于犯罪的认识对于

犯罪的法律概念有重要影响。霍布斯、孟德

斯鸠等启蒙思想家认为只有行为才能构成

犯罪，犯罪是行为，是违反法律的行为，反

对对思想定罪。第二，资产阶级革命后，新

兴资产阶级提出了“罪刑法定”的口号，认

为行为是否构成犯罪只能以行为是否违反

刑法为依据，刑事违法性是每一具体犯罪行

为的共项，作为所有犯罪行为的抽象-犯罪

概念，也必然认为犯罪是违反刑法的行为。

第三，19世纪后期，刑事实证学派兴起，提

出了犯罪的实质概念。然而，资产阶级的特

性决定了其不愿在刑法典中揭示犯罪的实

质；一热切刑事实证学派走向了强调犯罪的

社会危害性、却抛弃了犯罪的刑事违法性刑

事特征的极端，结果为纳粹主义所利用。所

以二战后资本主义国家修订刑法典时仍坚

持了犯罪的形式概念。

实质犯罪概念的规定

社会主义国家将社会危害性引入到了

犯罪概念中，规定的是实质的犯罪概念。如

1960年《苏俄刑法典》第7条规定：“凡本

法典分则所规定的侵害苏维埃的社会主义

制度和国家制度，侵害社会主义经济体制和

社会主义所有制，侵害公民的人身权、政治

权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社

会行为，以及本法典分则所规定的其他各种

侵害社会主义法律秩序的危害社会行为，都

认为是犯罪。这种纯粹的实质概念是与当时

前苏联的法律虚无主义思潮密切相关的，随

着社会主义法制建设的发展，这种纯粹的实

质概念为社会主义各国所抛弃。但是不可否

认，实质犯罪概念的引入是适应当时社会发

展需要的：第一，可以限制刑事立法权。刑

法以剥夺公民的生命、财产和自由为制裁手

段，立法上必须严谨而科学，贝卡利亚认为

衡量犯罪的真正标尺是”犯罪对社会的危

害”，包括对国家利益的侵犯、对个人利益

的侵犯和对社会利益的侵犯。第二，是实现

刑事司法个案正义的需要。法律的普遍正义

固然应当维护，但是刑事司法的个案正义也

是重要的，对于那些具备刑事违法性但不具

备严重社会危害性的行为就不必处罚。

混合犯罪概念的规定

混合犯罪概念是将犯罪的形式概念和

实质概念合而为一，既指出犯罪的法律特征

又指出犯罪的本质特征。如我国1997年《刑J

法典》第13条规定：“一切危害国家主权、

领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主

专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会

秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群

众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财

产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他

权利，以及其他危害社会的行为，依照法律

应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显

着轻微危害不大的，不认为是犯罪。”很明

显，这是一个混合的犯罪概念。对于这一概

念的性质，理论界存在着重大的争议，有人

认为这个规定体现了阶级性，明确了打击对

象，把相当程度的社会危害性和刑事违法性、

应受刑罚处罚性结合起来，是很完善的规定。

也有人认为犯罪的实质概念和形式概念都

具有十分重要的价值，应该在刑事立法和刑

事司法领域中分别采纳，而不能统一在一起

存在逻辑上和操作性上的欠缺。笔者认为，

现行的犯罪概念是一个适应中国实际情况

的科学的概念，因为：

1现行犯罪概念吸收了犯罪的形式概念

和实质概念的精华。单纯的形式概念和实质

概念的优点上面已经谈到，而自己的优点又

恰恰是彼此的缺点，将二者结合起来，就可

以吸取二者的合理之处，限制刑事立法权，

明确刑事司法的界限，实现司法的个案正义,

同时又能发挥其行为指导功能和预防犯罪

功能。当然，这种结合是有机统一的：立法

者将其认为具有社会危害性的行为规定在

刑法典中，使之具有刑事违法性，司法者根

据刑事违法性认定的行为一般都具有社会

危害性，二者高度统一。

2现行犯罪概念充分、彻底贯彻了罪刑

法定原则。刑罚权包括制刑权、求刑权、量

刑权和行刑权。犯罪的形式概念体现了罪刑

法定原则对求刑权、量刑权与行刑权的制约;

犯罪的实质概念体现了罪刑法定原则对制

刑权的制约。

3现代社会思维方式的转变，证明了有

关犯罪的形式判断和实质判断是不可分割

的结合在一起的，形式概念表面看来是一个

简单的结论，但是这个结论的得出本身就经

历了实质性的判断，其内容就体现为犯罪的

实质概念。

有的学者提出应该把犯罪概念分为

“应当规定为犯罪”的行为和“法律已经

规定为犯罪”的行为，即立法概念和司法概

念，立法概念主要是为决策服务的，而司法

概念要求的则更多的是为实践服务的。笔者

认为这种划分是否科学值得商榷。因为：立

法与司法本身就是紧密联系的，立法是司法

的前提和基础，司法是立法的体现和促进，

对于同一部门的犯罪概念

加以如此细致的划分似乎无此必要，似

乎立法阶段的犯罪到了司法过程就不是犯

罪了，这本身也是违反罪刑法定主义要求的。

概念是对事物本质特征的反映，在一定范围

内应该具有统一的意义和适用价值，否则将

造成理解的障碍和联系的停滞。这里的立法

概念其实就是犯罪学领域的犯罪概念，而司

法概念才是我们传统意义上的刑法犯罪概

念，应该把不同学科与同一部门的层次分清

楚。

二犯罪学上的犯罪概念

研究和把握犯罪的概念，是犯罪现象论

的中心课题之一，也是整个犯罪学乃至刑事

法律科学的一个重大问题。但是关于犯罪的

概念却众说纷纭，莫衷一是，没有一个可以

跨越中西方的界限而获得大体上的共识的

概念。其原因主要在于：首先，犯罪具有复

杂性、多变性和多发性。犯罪的范围在不同

的国家和不同的时期具有不同的内容，涉及

到社会生活的方方面面和各个环节，存在之

地域遍及全球。其次，社会物质生产方式的

差异很大。生产力的发展水平决定着生产关

系，进而制约着上层建筑，犯罪概念作为上

层建筑的因子也受生产力的影响。不同的阶

级，不同的社会对于犯罪概念必然有着不同

的理解。再次，从认识论的角度讲，人的认

识一般都带有局限性。人的认识水平常常受

到历史的、阶级的、社会发展程度以及自身

素质高低的制约，对于犯罪概念的认识也必

然存在分歧。

犯罪学上的犯罪概念与刑法上的犯罪

概念的关系

犯罪学因为没有准确找到自己的犯罪

概念，影响了学科的成熟。犯罪学中的犯罪

概念及其与刑法学的犯罪概念的区别与联

系，是犯罪学者们要予以解答的重要理论问

题之一。具有三性的刑法学犯罪概念是我国

刑法理论的通说，但在犯罪学领域就成为悬

而待决的问题。二者的相互关系有如下分类:

1等同说。认为二者相同，犯罪学研究

的危害社会行为必须是刑法上已经构成犯

罪的行为，对犯罪学犯罪现象的研究应局限

于刑法规定的范围。［6］

2包容说。认为二者都以刑法的规定为

依据，二者基本相同，但犯罪学的犯罪概念

不局限于刑法规定的范围。因为犯罪学基于

预防犯罪的需要，必须完整地把握犯罪的发

展过程，因此犯罪概念中还包括违法和某些

不良行为。［7］确认犯罪学对犯罪的理解原

则上应遵从于犯罪的法律定义，但同时又不

必严格受制于刑事违法要素，从而扩张了犯

罪学犯罪概念的外延。

3交叉说。认为二者各自服务于不同的

研究目的，在内涵和外延上既不相包容，更

不等同，而是存在一种交叉关系。在内涵上,

犯罪学的犯罪概念以严重的社会危害性为

唯一要素，不受刑事违法性制约；在外延上,

犯罪学的犯罪包括绝大多数法定犯罪、准犯

罪和待犯罪化的犯罪。

我国犯罪学者通过比较和研究，已在此

问题上基本上达成共识，即犯罪学的犯罪概

念不等同于刑法学的犯罪概念，二者是有区

别的。刑法学的主要任务是确定犯罪在法律

上的构成要件，从而正确地定罪量刑，因此

刑法学中的犯罪是法定的，是违反刑事法律

的应受刑罚处罚的行为；而犯罪学的主要任

务是研究人为什么犯罪，犯罪的发展规律以

及如何预防犯罪，这就不能局限于研究刑法

规定的犯罪行为，而必须要从违法行为甚至

最初的不良行为开始研究，才能完整地把握

犯罪的进程，防微杜渐，从而更有效地预防

和治理犯罪。因此等同说已被我国学界否定。

包容说仅仅从满足社会学对犯罪发生过程

进行完整分析的实用需要角度区别二者，而

忽视了二者有着各自独立的存在价值，缺陷

很大。交叉说尽管没有说明二者对于严重的

社会危害性的意义是否相同，但是强调犯罪

学应当有区别于刑法的犯罪概念，并且认为

犯罪学有着不同于刑法学的特殊使命。因此,

笔者赞同交叉说。

犯罪学上犯罪的外延

犯罪概念的外延，是犯罪所隶属的范围,

也反映犯罪的本质和基本属性。目前关于犯

罪概念的最大问题就在于犯罪概念的外延

±0从方法论看，犯罪定义要有范畴的功能，

要成为继续认识犯罪的科学工具，从而使继

续认识活动发展，把犯罪概念外延确定在什

么范围，即把犯罪放在什么背景和关系中认

识，是个重要的问题。犯罪学对犯罪的研究,

可以从生物学和心理学的角度进行，也可以

从社会学角度进行；可以从个体行为角度进

行，也可以从群体现象角度进行。

1如果把犯罪作为“个体自然行为”研

究，那么犯罪人个人应受刑罚处罚的特殊性

成为研究重点，就会到个体生理、心理上去

寻找犯罪产生的原因，看不到犯罪于社会的

关系，难以找到有效可行的预防犯罪的方法

和措施，犯罪学作为一个整体学科也很难继

续发展。

2如果把犯罪看作群体社会现象，以此

命题作为犯罪学的理论逻辑起点，把犯罪确

定在社会现象范围，在社会背景下来认识犯

罪的来源、产生和变化规律，就可以看到犯

罪根源于社会又危害社会，预防犯罪重点在

社会，找到有效可行的预防犯罪的方法和措

施，促进犯罪学的深入发展。而且，犯罪是

在一定的社会关系中实施，并在一定的社会

关系中加以评价的，犯罪是一种评价事实，

社会关系是评价犯罪行为的标准，对行为性

质的评价，必须以一定的社会关系作为参照

系，这样才能揭示犯罪的本质。因此，群体

犯罪现象是犯罪学的基石范畴，是科学严整

的犯罪学理论体系的理论逻辑起点。所以，

犯罪学的概念外延应确定为社会现象。

犯罪学上的犯罪概念

犯罪学匕的犯罪不能仅以刑法上规定

的犯罪为限，否则是违背犯罪学研究初衷的,

也不可能达到预防、控制犯罪的最终目的；

但是，完全抛开刑事法律的规定，仅从社会

意义上来看待犯罪学上的犯罪也是片面的，

因为犯罪毕竟是一种社会法律现象，是对危

害社会行为及行为人进行法律评价的结果。

离开了法律特别是刑法的评价，人类的一切

行为就谈不上犯罪。因此，犯罪学上的犯罪

包括绝大多数法定犯罪以及虽然未被法定

为犯罪但类似法定犯罪带有犯罪性并且严

重危害社会的行为。

1绝大多数法定犯罪。

法定犯罪就是刑法所明文规定的犯罪

行为，是具有严重的社会危害性、刑事违法

性和应受刑罚惩罚性的行为。这一部分就是

刑法学与犯罪学的犯罪概念相交叉和重叠

的部分，在刑法中构成犯罪的行为，在犯罪

学上同样被认为是犯罪，具有严重的社会危

害性。之所以说是绝大多数法定犯罪，而不

是说所有的法定犯罪，是因为法定犯罪包括

刑法学与犯罪学双重意义上的犯罪和待非

犯罪化的犯罪两类。所谓待非犯罪化的犯罪

是指，不具有或已经失去了严重的社会危害

性，应当非犯罪化为一般违法行为或者正当

行为，但仍未被非犯罪化而具有刑事违法性

的行为。这类行为既然不具有或已失去严重

的社会危害性，犯罪学当然没有必要去研究

这类行为的形成原因、表现方式及其防治对

策。因而它也就不是功能性犯罪定义外延的

组成部分，而是有些历史条件下法定犯罪定

义的组成部分。例如，在我国“安乐死”的

行为仍被看作是故意杀人行为，在刑法上定

为故意杀人罪，但是理论上的探讨早已有了

一致的共识，即安乐死本质上不具有社会危

害性，不等同于故意杀人罪，而且我国司法

实践上也是以这种行为不具有显着的社会

危害性为由，认为不构成犯罪而判处被告人

无罪。之所以把这种行为还成为犯罪，不是

基于对这种行为的严重社会危害性的判断,

而是具有刑法上的刑事违法性，这说明法定

犯罪定义中所包括的行为，

除了真正严重危害社会的行为以外，还

包括不具有严重的社会危害性、只具有刑事

违法性的所谓犯罪。而这种犯罪正是我们所

说的待非犯罪化的犯罪，它不属于犯罪学上

的犯罪范畴。不过，从总体来看，绝大多数

法定犯罪都包括在犯罪学犯罪定义范围内，

这一点无庸质疑。

2准犯罪

所谓准犯罪，是指那些不具有应受刑罚

处罚性因而未被法定为犯罪，却具备严重的

社会危害性因而应当作为犯罪来研究的行

为。［10］主要包括以下行为：不满法定最低

刑事责任年龄的少年实施的严重危害社会

的行为；精神病人实施的严重危害社会的行

为；自杀行为；滥用麻醉剂行为；依照治安

管理处罚条例应当处罚的行为；以及我国新

刑法第13条但书所指的行为等等。

犯罪学犯罪定义包括准犯罪行为主要

是因为：

从表现形式上看，这些行为类似法定犯

罪。其中部分行为的手段、方式、后果、危

害程度都与法定犯罪无异，只是由于法律对

行为主体的刑事责任年龄或刑事责任能力

的规定才使其不构成法定犯罪；部分行为如

数额犯，因为未达到法定最低数额而不构成

法定犯罪等等。这些行为与法定犯罪行为象

李生兄弟，有着惊人的类似，也有人称为犯

罪性行为。

从客观效果上说，这些行为在不同程度

上对社会构成了比较严重的危害，只是刑法

上的规定使其得以不受刑罚惩罚。但是站在

犯罪学的角度，这些行为只要具有严重的社

会危害性，就是犯罪学研究的内容，而且当

青少年或其他主体利用法律规定而故意实

施这些行为时具有更大的社会危害性，犯罪

学更应对其产生的原因做出解释，并提出相

应的预防控制措施。

从犯罪本身的产生、发展、变化的规律

看，绝大多数法定犯罪都是由一些一般违法

行为或其他越轨行为逐渐演变来的，因此,

犯罪学把轻微危害社会和严重危害社会的

行为视为一个渐进的动态系统来研究，对犯

罪学上的犯罪进行扩大理解是符合犯罪原

因研究和犯罪控制研究要求的，是由犯罪学

本身的特点所决定的。当代着名的犯罪学理

论-标签理论所说的初级越轨就包括了我们

所谓的准犯罪行为。

3待犯罪化的犯罪

所谓待犯罪化的犯罪，是指具有严重的

社会危害性，应当法定为犯罪但尚未被法定

为犯罪的行为。它不同于准犯罪，二者的相

同点是都具有一定的社会危害性，都不具有

刑事违法性；区别在于是否具有应受刑罚惩

罚性和是否应当法定为犯罪。准犯罪不具有

当罚性，因而不应当法定为犯罪。当罚不当

罚，一是看行为社会危害性的严重程度，二

是看对行为人施以刑罚是否有意义。待犯罪

化的犯罪对社会的危害性并不亚于许多法

定犯罪，而且对其处以刑罚有实际意义。所

以待犯罪化的犯罪应当法定为犯罪，但由于

立法者的意志或者立法技术上的原因使其

暂时未能成为法定犯罪。在我国，目前对下

列行为有必要犯罪化：破坏个体、合资、私

营企业生产行为；挥霍浪费行为；滥用职权

行为；公害行为；放高利贷行为；破坏监管

秩序行为；不约法定把持市场行为；污染环

境行为等等。从某种程度上说，待犯罪化的

犯罪由多到少的过程正是反映了我国刑事

法律日臻完善的趋向。

犯罪学犯罪概念的外延与法定犯罪定

义的外延的关系可以这样表示：

1

•!I•♦I4JL・1•।•।•।•

/X//X//X/rV।r\jr>^r\^r\jr\jr\j^

•••JL•乙

注：

1既是犯罪学上的犯罪概念，又是法定

犯罪的概念

2待犯罪化的犯罪｝犯罪学犯罪定义外

延[H]

3准犯罪

4待非犯罪化的犯罪

如图所示，犯罪学上的犯罪与法定犯罪

是一种交叉关系。两种犯罪概念服务于各自

研究的特殊需要，是从自己的学科性质、研

究任务和职能出发进行理解的。刑法学中的

法定犯罪概念对于严重的社会危害性，是从

“主客观相统一”的角度予以揭示的，这决

定了这种犯罪本质上是主观见之于客观的

产物，是刑法规范社会生活的结果。而作为

犯罪学中的犯罪概念，对严重的社会危害性,

是淡化了统