公司违反章程对外担保的效力探讨

论文题目：公司违反章程对外担保的效力探讨目录摘要 3一、公司对外担保的背景 4二、公司违反章程对外担保的类型 4(一)公司对外担保的数额高于章程规定的对外担保的限额 5（二）公司对外担保的程序违反章程的规定 5（三）公司对外担保的主体不具有担保资格 6（四）章程未记载对外担保的事项 7三、影响对外担保效力的关键因素——第三人是否具有审查义务 8四、公司违反章程对外担保的效力辨析 9五、结语 11参考文献 12

摘要在现代新型的市场经济体制的条件下，经济不断地发展，公司作为市场中最为活跃最为重要的主体之一，其对外担保已经成为一种极其普遍的商事行为，目的是为了更好的发展，扩大商业规模，追求更大的利益。但是公司违反章程对外担保的问题时有发生。因此我们应当具体问题具体分析，要求从公司的实际出发，维护公司的利益，给予公司充分的自治环境并要求第三人对公司的章程尽到审慎审查义务。关键词：对外担保；公司章程；第三人审查义务AbstractUndertheconditionofthemodernnewmarketeconomysystem,theeconomyisdevelopingcontinuously,asoneofthemostactiveandimportantsubjectsinthemarket,theexternalguaranteeofthecompanyhasbecomeanextremelycommoncommercialbehavior,withthepurposeofbetterdevelopment,expandingthecommercialscaleandpursuinggreaterinterests.Buttheproblemthatthecompanyviolatesthearticlesofassociationexternalguaranteehappensfromtimetotime.Therefore,weshouldmakeaspecificanalysisonspecificissues,requesttosafeguardtheinterestsofthecompanybasedontheactualsituationofthecompany,providethecompanywithsufficientautonomousenvironment,andrequirethethirdpartytomakeprudentexaminationofthearticlesofassociationofthecompany.Keywords:ExternalGuarantee;ArticlesofAssociation;ThirdPartyReviewObligation

一、公司对外担保的背景随着时代的发展，公司作为重要的商事主体之一，其商业活动的范围在不断扩大。作为社会主义市场经济的重要组成部分，企业的主要职责就是激活市场，推动资金流通，使得经济快速发展。当公司的正常运营出现资金问题的时候，可以选择向银行贷款或者是民间借贷，其贷款额度或者是借款额度一般都是较大数额的款项，此时就需要担保人对该笔债务进行担保。担保人可以是自然人也可以是法人。我国在早期的时候，对于公司对外担保这一现象，是明令禁止的。一直到21世纪初，我国都不允许公司对外担保债务。一直到2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会对公司法进行了修订，给予公司对外担保的自由，但是需要依照公司章程的规定来进行并且规定了对外担保的程序。2013年和2018年，对公司法修订时，沿用了2005年的规定；《中华人民共和国公司法》第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。这一条款并没有要求公司章程一定要包含对外担保的条款，但是如果有对外担保的条款，那么就应当严格按照条款的规定去进行担保。但是在商业实践中，却有着很多违反公司章程对外担保的情况。对于公司违反章程对外担保的效力，业内众说纷纭。有些学者认为，公司违反章程对外担保的行为具有效力，有些学者认为该行为不具有法律效力。对此我认为应该分情况进行讨论，不可以一概而论，不同的情况应当给予不同的效力认定。二、公司违反章程对外担保的类型公司对外担保，就是指公司以自身信用或财产为自身债务或他人债务的债权人的债权实现提供保障的行为。[１][１]崔建远，刘玲伶：《论公司对外担保的法律效力》，西南政法大学学报，2008年第四期；(一)公司对外担保的数额高于章程规定的对外担保的限额公司章程如果对对外担保做出了规定，那么一般都会对担保的限额做出规定。虽然根据公司法第16条的规定，对外担保的条款不是章程必须记载的事项，但是如果对对外担保进行了规定，那么不论是公司还是公司内部有权机关都应当严格按照章程的规定进行担保。然而，在公司的实际运行中，还是会大量存在着这种违反公司章程对外担保的情形，即公司对外担保的数额超过了公司章程中对于对外担保限额的规则。比如说，A公司的公司章程制定：对外担保的决策机关是股东大会以及董事会，对外担保的总额限制是三千万，A公司董事会决定以公司的一处厂房对B公司向某银行贷款七千万提供担保，经过相关机构的评估，A公司的这一处厂房价值九千万，遂银行同意向B公司贷款，三方签订了贷款协议以及担保合同。银行对B公司发放足额的贷款后，B公司到期无法清偿欠银行的贷款。该对外担保事件中，A公司即属于对外担保超出公司章程的对外担保限额的情形。此时如果公司有权机构违反了章程规定的最高限额对外进行担保，那么无疑会损害公司以及利害关系人的财产性权利，此时，对于该行为效力的认定就会牵扯到多方的权益。（二）公司对外担保的程序违反章程的规定根据公司法第16条第2、3款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。公司对外担保没有超过规定的限额，但是公司在对担保进行决策的时候，其程序违反了章程的规定或者是法律规范，例如在对外担保时，被担保人是公司股东或者是公司的实际控制人，但是在对该项担保进行表决的时候，该股东或者是该实际控制人以及在该被担保人支配下的股东没有回避并且参与了表决。对此所作出的对外担保效力该如何认定又牵扯到公司法第16条的规定属于何种规定。如果公司法第16条的规定属于强制性规定，那么公司对外担保的程序违反了该条文，则应当被认定为无效，自始不发生法律效力；[2][2]高圣平，《公司担保相关法律问题研究》，中国法学2013年第2期，第105页；（三）公司对外担保的主体不具有担保资格当公司章程规定了公司对外担保的机关时，该条款即成为强制性规范，当事人应当严格遵守，不应该随意变更和撤销，该条款应当得到充分的遵守和适用。同时公司对外担保机关也不是任意的，公司对外担保的机关受到严格的限制，具有严格的法定的选择空间——公司的股东会、股东大会或者董事会，不能够随意指定。但是由股东会还是董事会作出对外担保的决议，则可以由公司章程预计规定。[3][3]施天涛，《商法学》，法律出版社2010年版，第164页；本文以为，非公司章程制定的对外担保的决策机关以公司名义对外提供担保有一下几种情景：第一，董事会替代股东会或者股东大会行使了对外担保的决策权；第二，股东会或者股东大会替代董事会行使了对外担保的决策权；第三，公司的董事或者经理擅自以公司的名义将公司的财产设置了对外担保；第四，法定代表人擅自以本人的签字以及公司的合同专用章对外进行担保。针对上述情形，需要思考一个问题，就是公司章程规定的对外担保的决议机关可否将对外担保的决议权授予他人？例如，董事会和法定代表人接受股东会或者股东大会的授权，决议本应该由股东会或者股东大会决议的对外担保的事项等。对此，本文认为，对外担保的决策权不可以被授予他人。理由有以下两点：第一：不利于保护委托关系中的正常的信托依赖。股东会、股东大会以及董事会的决策权依靠章程的授予。在这些委托关系中，股东之所以委托股东会、股东大会以及董事会作为对外担保事项的决策机关，是基于对其处理相关事务的能力的依赖，如果将本该由股东会或者股东大会决议的对外担保事项交由董事会处理或者本该交由董事会处理的对外担保事项由股东会或者股东大会进行决议，有悖这种正当的信托依赖。第二：如果对外担保的决议权可以授予他人或者其他公司机关，那么这种行为将会违反《公司法》和公司章程，《公司法》以及其公司章程中的相关规定就会变成形式上的东西，公司对外担保的风险也会随着增大。这就是“越权无效原则”。[4][4]张开平，《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第119~120页；（四）章程未记载对外担保的事项根据前文所述，在我国公司法并未规定章程需要记载对外担保的事项，因此，现如今还是有较大的一部分公司，在制定公司章程时，为了更加快速地成立公司，而忽略对对外担保进行规定，只选择法律规定的固定条款。如果在公司经营一段时间后，公司的股东会、股东大会或者是董事会，通过会议的形式，决议以公司的信誉或者是财产对外进行担保，则该担保的行为效力是否可以得到认可。而章程未记载的事项又分为两种，一种是公司章程未规定对外担保的决议机关。在讨论这一情形之前，我们需要搞清楚一个问题，即如果一个公司未规定对外担保的决议机关，那么这个公司是否还具有对外担保的能力？笔者认为答案是肯定的，如果一个公司没有规定对外担保的决策机关，那么该公司不会丧失对外担保的权利。我国《公司法》通过数次修正完善，现在已摒弃了完全恪守公司章程制度的习气，已经将对外担保作为公司的一项权益。因此，即使公司的章程没有对对外担保的决议机关作出规定，公司的对外担保的权利也不会丧失。第二种情况是公司章程未规定对外担保的限额。如上述所说，公司章程未规定对外担保的决策机关时，公司依旧有对外担保的能力。对此须要考虑的是，假设公司章程未设置对外担保的限额，那么能否意味着公司对外担保的数额不受限制？对此本文认为，公司未设置对外担保的限额，并不意味着公司对外担保没有数额限度。公司对外担保的决策机关在担保事项的决策上，应当充分考虑到公司的财产充实情况以及照顾到股东的切实利益，结合对外担保的风险，决定对外担保的数额。无论公司的规模有多大，财产有多雄厚，公司对外担保都应该设置一个限额，不能因为公司的章程没有规定或者没有及时补充该条款，就认为公司对外担保无额度限制。因此，本文认为，如果公司的对外担保的决策机关决议对外担保的额度明显超过自身的财产或者严重危及到公司股东的利益，那么就应当认作是违反公司章程对外担保的行为。三、影响对外担保效力的关键因素——第三人是否具有审查义务对于对外担保行为，学术界就“第三人是否具有审查义务”这一问题存在着争议。持“审查义务说”观点的学者认为，第三人负有谨慎审查的义务。然而值得咱们留意的地方在于，持此观念的学者以为，第三人仅仅负有形式上的审查义务。若在订立担保合同的过程中，第三人通过谨慎细致的审查之后，并没有发现存在能够招致对外担保合同无效的法律事实，那么第三人与公司订立的担保合同应当认定为是有效的；假如第三人并没有尽到此种义务，有能够导致担保合同无效的事实存在而没有发现，那么就说明第三人在主观上存在过错，第三人与公司订立的担保合同属于无效合同。有些学者明确地表示出反对无原则地维护主观上有过失甚至是主观上具有恶意的第三人的利益，他们以为第三人关于担保合同的有效性负有最低限度的审查任务。持“无审查义务说”观点的学者认为，公司违反章程对外担保而订立的合同应当在区分第三人是否善意的基础上来鉴定其是否有效。外在的强加给第三人审查的义务不具有合理性和正当性，会导致当事人之间利益分配不平衡。而且有些公司的章程对外公开并不代表着第三人就应当知道章程中所记载的内容。此外，考虑到交易成本以及登记制度等方面的因素，第三人对于审查公司的章程等信息具有一定的难度。因此，有学者认为，如果第三人明知公司的对外担保行为违反了《公司法》或者公司对外担保的相关规章制度，而与其签订担保合同，那么该合同无效；如果第三人为善意，对公司提供的虚假文件等不知情而与其签订担保合同，那么担保合同有效。笔者认为，无论是“审查义务说”还是“无审查义务说”其最初的出发点都是只有一个，那就是第三人是否善意。主要针对的点在于第三人在订立担保合同时对于公司的章程是否具有审查义务。但是笔者认为，“无审查义务说”虽然给与了第三人绝对的保护，第三人无须负任何审查义务，不用审查公司董事会以及股东大会的会议决策，但是只要是商业交易，那么必定存在着风险，风险的存在要求无论是交易的哪一方，都必须谨慎对待交易。“无审查义务说”仅仅从“第三者是否善意”的角度出发将第三人的风险全部转嫁给了合同相对方，未免有失公平。因此，本文认为，第三人对公司的章程以及公司股东大会和董事会的会议决策应当具有一定的审慎审查的义务，这样比较符合现今的状况，是比较合理且具有现实可操作性的。但就我国目前的有限责任公司而言，其章程不对外公开。这对第三人审查公司章程就带来了一定的阻碍。然而依照我国《公司法》的第6条第3款规则规定，第三人能够向公司登记机关请求查问有限责任公司的登记事项，登记机关该当为第三人提供查询服务。但是《公司法》却并未进一步明确社会公众获取有限责任公司章程的具体途径与方法。在现实社会中，由于地区之间存在差异，社会公众查询公司的登记信息存在不完整的情况，因此对于公司的整体情况无法得出准确的判断。同时，社会公众在查询公司的登记信息时，会被要求提供能够证明自己身份的证件等，因此，从客观上讲，第三人查询公司信息存在着不小的阻碍，工商登记制度是否能够为第三人提供完好的公司登记信息还需要有关部门进一步对此加以完好。通过上述所说，笔者认为，公司的公司章程不具有对世性，不具有对世效力。如果认为公司的章程对外公开就推定第三人知道或者应当知道公司章程中有关对外担保的相关条款或规则，是不合理的。这对第三人要求过于苛刻，增加了交易行为过程中的不确定性和风险性，降低了商事活动的效力，不符合现代市场经济发展的理念，严重的会危及到经济发展。四、公司违反章程对外担保的效力辨析通过前文的讨论，公司违反章程对外担保的类型一共有四大类，即公司对外担保的数额高于章程规定的对外担保的限额；公司对外担保的程序违反章程的规定；公司对外担保的主体不具有担保资格；章程未记载对外担保的事项，但公司对外担保超越了公司的实际承受能力。对此我们可以一一讨论其效力如何确定。当公司对外担保的数额高于章程规定的对外担保的限额时，本文认为，《公司法》第十六条规定的担保限额，是指公司制定章程时，综合考虑了公司自身的资金的充实情况、股东以及公司自身的权益以及对外担保的风险而设定的，对外是限制担保数额，对内是管理公司内部的管理性规范。无论是董事会还是股东大会亦或者是股东会以及公司的管理层，都应当严格遵守，防止公司资产不当减少，以保全公司以及股东的权益。那么如果公司对外担保机关违反公司章程对外担保的数额超过其章程所规定的数额，与第三方签订担保合同，该合同是否无效呢？本文认为，这种情况应当分为几种情形来进行考量，如果第三人为善意且无过错，那么担保合同有效；如果第三人在签订担保合同过程中存在过错，或者为恶意，那么可以认定为合同无效。因为对外担保是商事行为，存在较大风险，《公司法》对公司对外担保的限额有规定，但是未规定公司超额担保应如何对待，由于《公司法》强调的是公司自治，只有公司自身或者市场解决不了的问题，才会采取法律手段。担保程序违反章程规定的状况下，其对外担保合同的效力，在学界有两种不同的观点。有些学者认为，根据公司法的第16条和第122条来看，公司违反决议程序对外进行担保签订担保合同，其违反的是强制性规范，该担保合同自始不具有效力；有些学者认为，这两个条款不属于强制性条款，仅仅是公司内部的管理规范，除非公司能够证明债权人明知公司章程以及决策机关的决策程序违反章程，还接受其担保，否则该行为具有法律效力。本文认为，当公司的决策机关违反程序对外担保时，如果债权人为善意，那么该决策有效，而不应当以决策不符合章程而认定无效。理由有以下几点：首先，章程是公司内部的管理章程，不具有对外效力，债权人或者是第三人在进行审慎审查后依旧有理由相信该决策程序没有违反章程，那么该决议有效；其次，公司法第16条以及第122条不属于强制性规范，其内容都是为了规范公司的内部行为，不涉及对外的活动，因此即使违反了这两个法律条文的规定，该法律行为也不当然无效；最后，如果仅仅是因为程序违反了规定而认定无效，那么会导致大量的商业欺诈事件的发生。因此，本文认为，如果程序违反了章程的规定，那么如果债权人或者是第三人为善意，那么该担保行为有效，反之则无效。公司对外的担保主体不具有担保资格时，该担保行为损害了公司的利益以及债权人的利益，并且违背了章程的规定。本文认为，该行为属于效力待定的行为，即不构成表见代理。如果受到了董事会或者股