04第四章建设工程承发包与招投标法律制度

第四章

建设工程承发包与招投标法律制度本章内容第一节建设工程发包与承包第二节工程建设招标投标概述第三节招标第四节投标第五节开标、评标和定标第六节违反《招标投标法》的法律责任第一节建设工程发包与承包承发包双方依法订立书面合同和全面履行合同约定义务

1承发包的招标投标活动应当遵循公开、公正、平等竞争

建设工程的承发包活动中禁止任何形式的行贿受贿行为

3工程造价由合同双方依法约定以及发包单位按合同约定及时拨付工程款项

4一、建设工程发包与承包的一般规定2第一节建设工程发包与承包二、建设工程发包（一）建设工程发包的方式

建设工程的发包方式分为招标发包和直接发包两种。1.招标发包招标发包是指发包方通过公告或者其他方式，发布拟建工程的有关信息，由各承包商按照发包方的要求提出各自的工程报价和其他承包条件，参加承揽工程任务的竞争，最后由发包方从中择优选定中标者作为该项工程的承包方的发包方式。招标发包的方式将竞争机制引入了建设工程的发包活动中，符合市场经济的要求，是市场经济条件下进行建设工程发包最普遍采用的方式。2.直接发包直接发包是指发包方直接选定特定的承包商，与其进行一对一的协商谈判，并通过合同的形式约定双方的权利义务的发包方式。直接发包的方式简便易行，节省发包费用，但缺乏竞争带来的优越性，在市场经济的条件下，只有少数不适宜招投标的特殊建设工程，才采用直接发包的方式，如采用特定专利技术、专有技术，或者建筑艺术造型有特殊要求的建设工程的勘察、设计，经省、自治区、直辖市建设行政主管部门或有关部门批准，可以直接发包。

目录发包单位应当依照法律、法规规定的程序和方式进行招标并接受有关行政主管部门的监督

1发包单位应当将工程发包给合格的承包人

禁止行政机关滥用行政权力指定招标发包的承包单位

3禁止将工程肢解发包

4发包方不得要求承包方按其指定采购建筑材料、建筑构配件和设备

5（二）建设工程发包的行为规范2三、建设工程承包（一）建设工程承包的方式

分承包

联合承包

总承包

（二）建设工程承包的行为规范承包单位的资质要求

禁止建设工程转包

禁止将承包的工程违法分包

第二节工程建设招标投标概述诚实信用原则

公正原则

公开原则

公平原则一、招标投标活动应遵循的基本原则

二、必须招标的项目范围和规模标准

（一）《招标投标法》明确规定必须进行招标的项目在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。（二）法律或者国务院规定的其他必须进行招标的项目三、可以不进行招标的工程建设项目《招标投标法实施条例》第9条进一步规定，除招标投标法第66条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：1.需要采用不可替代的专利或者专有技术；2.采购人依法能够自行建设、生产或者提供；3.已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；4.需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；5.国家规定的其他特殊情形。依据《建设工程勘察设计管理条例》第16条的规定，下列建设工程的勘察、设计，经有关主管部门批准，可以直接发包：1.采用特定的专利或者专有技术的；2.建筑艺术造型有特殊要求的；3.国务院规定的其他可以直接发包的建设工程的勘察、设计。第三节招标

一、招标人《招标投标法》第8条规定：招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。二、招标条件根据《招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：（一）招标人已经依法成立（二）初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准；（三）有相应资金或资金来源已经落实；（四）有招标所需的设计图纸及技术资料；三、招标方式（一）公开招标公开招标，又称无限竞争性招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。其特点是招标人通过报刊、信息网络或其他媒介发出招标公告，其针对的对象是所有对招标项目感兴趣的法人或者其他组织，对参加投标的投标人在数量上并没有限制，具有广泛性。（二）邀请招标邀请招标又称为有限竞争性招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。其特点是：招标人应当向三个以上的具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或其他组织发出投标邀请书；只有接受投标邀请书的法人或者其他组织才可以参加投标竞争，其他法人或组织无权参加投标。四、自行招标和代理招标（一）自行招标自行招标指的是工程项目的建设单位以招标人的身份对自己的工程亲自组织招标。《工程建设项目自行招标试行办法》对自行招标招标人必须具备的条件做出了规定：1.具有项目法人资格（或者法人资格）；2.具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量；3.有从事同类工程建设项目招标的经验；4.拥有3名以上取得招标资格的专职招标业务人员；5.熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。（二）代理招标代理招标，是指工程项目的建设单位将工程招标工作委托给招标代理机构，由其代为办理招标事宜。1.招标代理机构的资格认定从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。2.招标代理机构可以承担的招标事宜招标代理机构应当在招标人委托的范围内承担招标事宜。招标代理机构可以在其资格等级范围内承担下列招标事宜：（1）拟订招标方案，编制和出售招标文件、资格预审文件；（2）审查投标人资格；（3）编制标底；（4）组织投标人踏勘现场；（5）组织开标、评标，协助招标人定标；（6）草拟合同；（7）招标人委托的其他事项。3.工程招标代理机构的行为规范工程招标代理机构在工程招标代理活动中不得有下列行为：（1）与所代理招标工程的招投标人有隶属关系、合作经营关系以及其他利益关系；（2）从事同一工程的招标代理和投标咨询活动；（3）超越资格许可范围承担工程招标代理业务；（4）明知委托事项违法而进行代理；（5）采取行贿、提供回扣或者给予其他不正当利益等手段承接工程招标代理业务；（6）未经招标人书面同意，转让工程招标代理业务；（7）泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料；（8）与招标人或者投标人串通，损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益；（9）对有关行政监督部门依法责令改正的决定拒不执行或者以弄虚作假方式隐瞒真相；（10）擅自修改经招标人同意并加盖了招标人公章的工程招标代理成果文件；（11）涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让工程招标代理资格证书；（12）法律、法规和规章禁止的其他行为。五、招标程序

招标申请书经批准后，可以编制资格预审文件、招标文件、标底，并将这些文件报招投标管理机构批准。

发布招标信息，是指招标人将招标的有关内容通过一定的方式发布出去，以吸引潜在的投标人参与投标。招标方式不同，发布招标信息的方法也不同，公开招标应发布招标公告，邀请招标应发出投标邀请书。为了确保建设工程的质量以及避免招标工作上的财力和时间的浪费，法律允许招标人根据招标项目本身的特点和需要，要求潜在投标人或者投标人提供满足其资格要求的文件，对潜在投标人或者投标人进行资格审查。

招标前期准备工作包括组织成立专门招标机构，选择招标方式，向建设行政主管部门提出招标申请。

招标前期准备工作

资格预审文件、招标文件编制与送审

发布招标信息

对潜在投标人或者投标人的资格审查

1.组织现场踏勘2.标前答疑招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。招标人应当按照资招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售招标文件。招标文件的发售期不得少于5日。招标人发售招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。

招标文件的发售

组织现场踏勘和标前答疑

接受投标人送达的投标文件

六、招标人不得从事的行为（一）招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。（二）禁止泄密招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的，标底必须保密。第四节投标

一、投标人与投标资格（一）投标人投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。对于自然人，法律作出不同于招标人的特殊规定，即依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用有关投标人的规定。这是对科研项目投标的特殊规定。所有对招标公告或投标邀请书感兴趣的并有可能参加投标的人，称为潜在投标人。所谓响应招标，是指潜在投标人获得了招标的信息或者投标邀请书以后购买招标文件，接受资格审查，并编制投标文件，按照招标人的要求参加投标。参加投标竞争是指按照招标文件的要求并在规定的时间内提交投标文件的活动。（二）投标人的资格为保证投标人成为中标人后能够顺利地履行合同，参加投标活动必须具备一定的条件，不是所有感兴趣的法人或经济组织都可以参加投标。

二、投标文件的编制1.按照招标文件的要求编制投标文件。投标人应认真研究、正确理解招标文件的全部内容，并按照招标文件的要求来编制自己的投标文件，才有中标的可能。2.对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。1.投标函2.投标人概况、资信、业绩、拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历等3.施工组织设计4.投标报价5.商务和技术偏差表6.招标文件要求的其他内容1.招标文件；2.施工图纸和技术资料；3.工程量清单；4.现场踏勘资料和标前会议纪要；5.现行工程建设施工规范和标准；6.现行工程建设概预算定额；7.工期定额；8.相关法律法规。（一）投标文件的编制依据（二）投标文件编制的基本要求（三）投标文件的内容三、投标文件的送达投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启，并如实记载投标文件的送达时间和密封情况，以存档备查。招标人未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。四、联合体投标（一）联合体投标的含义和特征1.联合体投标的含义联合体投标是指两个以上法人或者其他组织，共同组成一个非法人的联合体，以该联合体的名义，作为一个投标人，参加投标竞争。2.联合体投标的特征联合体投标具有以下特征：（1）联合体的主体包括两个以上的法人或者其他组织；（2）联合体是为了进行投标及中标后履行合同而组织起来的一个临时性的非法人组织；（3）联合体以一个投标人的身份共同投标。就中标项目，联合体各方对招标人承担连带责任。（二）联合体投标的资格条件（三）联合体内外关系的确定（四）联合体各方的责任义务（五）招标人不得强制投标人组成联合体共同投标五、投标人不得从事的行为（一）投标人不得相互串通投标或者与招标人串通投标

（二）投标人不得以行贿的手段谋取中标

（三）投标人不得以低于成本的报价竞标

（四）投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标

第五节开标、评标和定标开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。根据开标工程的具体情况，可以邀请相关主管部门代表、公证机关代表、咨询机构代表参加。

单击此处文字内容单击此处文字内容单击此处文字内容单击此处文字内容单击此处文字内容单击此处文字内容根据《招标投标法》的规定，开标时间应当是招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间；开标地点应当是招标文件中预先确定的地点。

（一）开标的时间和地点

（二）开标的主持人和参加人

（三）开标程序一、开标第五节开标、评标和定标

二、评标

（一）评标委员会评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会是指招标人为具体某一次招标投标活动而临时组建的负责评标的机构。1.评标委员会的组建2.评标委员会专家的回避制度3.评标委员会成员应遵守的准则（二）评标的保密性和独立性1.评标的保密性2.评标的独立性（三）评标方法1.经评审的最低投标价法2.综合评估法（四）评标程序1初步评审（1）投标偏差（2）投标文件的澄清、说明和补正（3）评标委员会否决投标的情形2.详细评审经初步评审合格的投标文件，评标委员会应当根据招标文件确定的评标标准和方法，对其技术部分和商务部分作进一步评审、比较。（五）评标报告评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。评标报告应当由评标委员会全体成员签字。

三、定标（一）中标的条件根据《招标投标法》第41条的规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：1.能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；2.能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。（二）确定中标人（三）中标通知书（四）订立合同（五）递交书面报告（六）重新招标第六节违反《招标投标法》的法律责任一、招标人的法律责任（一）必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。（二）招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。（三）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。影响中标结果的，中标无效。（四）依法必须进行招标的项目，招标人违反规定的定标程序，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。影响中标结果的，中标无效。（五）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。（六）招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。二、投标人的法律责任（一）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。（二）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。尚未构成犯罪的，处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。三、中标人的法律责任（一）中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。（二）中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。因不可抗力不能履行合同的，不适用上述规定。四、其他主体的法律责任（一）招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。影响中标结果的，中标无效。（二）评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，对有上述违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（三）任何单位或者个人违反《招标投标法》规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分，情节较重的，依法给予降级、撤职、开除的处分。（四）对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，依法给予行政处分。相关案例【案情简介】2010年7月4日，被告中电公司向市建设局申请对中电照明研发中心工程进行对外招标后获得批准。同年8月11日，原告大成公司向被告支付了保证金，共计人民币100万元，并于8月18日递交了《中电照明研发中心标书》。8月29日，被告召开开标会，会上由市建设工程造价管理站（以下简称造价站）公开宣布标底为人民币59010550.12元，然后公开了6个投标单位的投标价，其中原告的投标价为人民币57004308.68元。9月20日，被告向造价站发函，要求修改招标文件并重新定标。造价站回函称仅同意部分变更。9月30日，被告以修改后的标底再次召开定标会，重新确定投标价为人民币5991.7393万元，并宣布市第三建筑工程总公司（以下简称三建）得分最高为中标单位。【案件分析】一审人民法院经审理后认为，原告的投标书经公开后达到被告公开承诺的中标要求，原告应是中标单位。被告拒绝向原告发出中标通知书和签订施工合同属于违约，应承担违约责任。被告在公开标底前没有书面形式向造价站和投标单位说明招标要求有变更，被告须承担对其在标底公开后对工程量改动的责任。因此，判决如下：被告应在本判决发生