国家司法考试卷三（合同法）模拟试卷2

国家司法考试卷三（合同法）模拟试卷2

一、单项选择题（本题共〃题，每题7.0分，共〃

分。）

1、胡某于2006年3月10日向李某借款100万元，期限3年。2009年3月30日，

双方商议再借100万元，期限3年。两笔借款均先后由王某保证，未约定保证方式

和保证期间。李某未向胡某和王某催讨。胡某仅于2010年2月归还借款100万

元。关于胡某归还的100万元，下列哪一表述是正确的?（2014年试卷三第13题）

A、因2006年的借款已到期，故归还的是该笔借款

B、因2006年的借款无担保，故归还的是该笔借款

C、因2006年和2009年的借款数额相同，故按比例归还该两笔借款

D、因2006年和2009年的借款均有担保，故按比例归还该两笔借款

标准答案：A

知识点解析：根据《合同法解释（二）》第20条的规定：“债务人的给付不足以清偿

其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充己到期的债务：几

项债务均到期的，优先诋充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额

相同的，优先抵充债务负担较重的债务：负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵

充：到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿

抵充顺序有约定的除外。“可知，在债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负

的数笔相同种类的全部债务时，已到期的债务应最先进行清偿。本题中，胡某于

2010年2月归还的借款100万元不足以清偿对李某的全部债务时，因2006年3月

10日的借款借期3年，于2009年3月10日到期；而2009年3月30日的借款期限

3年，在胡某归还10（）万元借款时仍未到期，故该100万元借款应优先抵偿已到期

的2006年3月10日的借款。据此，选项A是正确的，选项B、C、D均是错误

的。选项B、D中，在债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种

类的全部债务时，债务有无担保的判断要迟于债务是否已到期的判断，故选项B、

D以是否有担保进行判断优先清偿是错误的。

2、乙在甲提存机构办好提存手续并通知债权人丙后，将2台专业相机、2台天文

望远镜交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之债，要求取回提存物。但甲机构工作

人员在检修自来水管道时因操作不当引起大水，致乙交存的物品严重毁损。下列哪

一选项是错误的?（2012年试卷三第14题）

A、甲机构构成违约行为

B、甲机构应承担赔偿责任

C、乙有权主张赔偿财产损失

D、丙有权主张赔偿财产损失

标准答案：D

知识点解析：提存的效力，是指提存在债务人与债权人之间、提存人与提存部门之

间以及债权人与提存部门之间发生的三个方面的效力，具体而言：（1）债务人与债

权人之间的效力。自提存之日起，债务人的债务归于消灭。标的物提存使债权得到

清偿，标的物所有权转移归于债权人，标的物毁损灭失的风险也转移归于债权人负

担。（2）提存人与提存部门之间的效力。提存部门有保管提存标的物的权利和义

务。提存部门应当采取适当的方法妥善保管提存标的物，以防毁损、变质或灭失。

因提存部门过错造成毁殒、灭失的，提存部门负有赔偿责任。可参见《提存公证规

则》第19条和第27条的相关规定。（3）债权人与提存部门之间的效力。债权人可

以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者

提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。本题中，提

存部门甲机构应当采取适当的方法妥善保管提存标的物，由于其工作人员的操作不

当致乙提存的物品严重毁损时，甲机构构成违约，应当承担赔偿责任。据此，选项

A、B是正确的。由于乙另行向丙履行了提存之债，因此乙丙之间的债务消灭，乙

对于提存物仍然享有所有权，此时乙可以主张赔偿财产损失，丙无权主张赔偿损

失。故选项C正确，选项D错误。

3、甲公司与乙公司签订并购协议：“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%

的股权。若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。''后

乙公司依约履行，甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通

知》：“鉴于你公司严重违约，建议双方终止协议，贵方向我方支付违约金；或者

由贵方提出解决方案。”3日后，乙公司又向甲公司发送《通报》：“鉴于你公司严

重违约，我方现终止协议，要求你方依约支付违约金。”下列哪一选项是正确

的?（2011年试卷三第13题）

A、《通知》送达后，并购协议解除

B、《通报》送达后，并购协议解除

C、甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议

D、乙公司不能既要求终止协议，又要求甲公司支付违约金

标准答案：B

知识点解析：首先，根据《合同法》第93条第2款的规定：“当事人可以约定一方

解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可.以解除合同。”可知，本题

中，甲乙公司签订的并购协议中赋予了乙公司单方解除协议的条件，即甲公司在股

权过户后未支付收购款时，乙公司可以解除协议，事后，甲公司分文未付，乙公司

解除协议的条件已经满足。可以单方解除协议。其次，根据《合同法》第96条第

1款的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解

除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的。可以请求

人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”可知，乙公司主张解除合同的，应

当向甲公司发出解除通知，本题中，乙公司先后发出了一份《通知》和《通报》，

但从《通知》的内容来看，乙公司并未明确告知甲公司自己行使其单方解除权解除

合同，而仅是表示“建议”双方终止协议，由甲公司支付违约金或者提出解决方案，

因此《通知》不具有《合同法》上解除合同的通知效力。而从《通报》的内容来

看，乙公司明确告知甲公司单方终止协议，要求甲公司依约支付违约金，因此《通

报》符合《合同法》上解除合同的通知效力，应当自送达甲公司后，合同解除，据

此选项A错误，选项B正确。而且，根据《合同法》的上述规定，甲公司在收到

乙公司单方解除合同的通知后，如果有异议，可以请求人民法院或者仲裁机构确认

解除合同的效力。据此，C项错误。最后，根据《合同法》第97条的规定：八合

同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事

人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可知，乙公司

在解除协议后，如果有殒失的，可以要求甲公司赔偿损失，双方有违约金条款的，

解除合同不影响违约金条款的效力，甲公司应当依照约定支付违约金，故选项D

错误。

4、甲乙签订一份买卖合同，约定违约方应向对方支付18万元违约金。后甲违约，

给乙造成损失15万元。下列哪一表述是正确的?（2013年试卷三第14题）

A、甲应向乙支付违约金18万元，不再支付其他费用或者赔偿损失

B、甲应向乙赔偿损失15万元，不再支付其他费用或者赔偿损失

C、甲应向乙赔偿损失15万元并支付违约金18万元，共计33万元

D、甲应向乙赔偿损失15万元及其利息

标准答案：A

知识点解析：违约金可以分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。赔偿性违约金与损害

赔偿在功能上具有一致性，不能同时适用。而惩罚性违约金是在损害赔偿之外存在

的以惩罚为目的的责任方式，可以与损害赔偿并存适用。根据《合同法解释（二）》

第28条规定：”当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增

加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当

事人乂请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”可知，在合同法上，违约金原

则上应为赔偿性违约金，不能与损害赔偿并存适用。本题中，选项C并存适用是

错误的。根据《合同法》第114条第2款的规定：“约定的违约金低于造成的损失

的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成

的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《合同法

解释（二）》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人

民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期

利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约

定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条

第二款规定的'过分高于造成的损失'。"本题中，甲、乙之间约定违约金18万元，

实际损失为15万元，实际损失的30%为5万元，而甲、乙约定的违约金仅高于实

际损失3万元，未过分高于实际损失，故甲无权要求调整。在赔偿乙实际损失15

万元后，还应赔偿乙违约金与实际损失之间的差额3万元。据此，选项B、D是错

误的。且由于违约金和实际损失不能并存适用，甲向乙支付违约金18万元后，无

需再支付乙其他费用或赔偿损失，据此，选项A正确。

5、甲有件玉器，欲转让，与乙签订合同，约好10日后交货付款；第二天，丙见该

玉器，愿以更高的价格购买，甲遂与内签订合同，丙当即支付了80%的价款，约

好3天后交货；第三天，甲又与丁订立合同，将该玉器卖给丁，并当场交付，但丁

仅支付了30%的价款。后乙、丙均要求甲履行合同，诉至法院。下列哪一表述是

正确的?（2013年试卷三第11题）

A、应认定丁取得了玉器的所有权

B、应支持丙要求甲交付玉器的请求

C、应支持乙要求甲交付玉器的请求

D、第一份合同有效。第二、三份合同均无效

标准答案：A

知识点解析：根据《买卖合同解释》第9条的规定：“出卖人就同一普通动产订立

多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的。应当

按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，

人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交

付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，

依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应

予支持。”可知，在多重有效的买卖合同中，买受人如果均要求实际履行合同时，

处理原则为：先行受领交付的买受人,先行支付价款的买受人,合同成立在先的买

受人。本题中，甲与乙、丙、丁均签订了有效的买卖合同，在其都要求实际履行合

同时，因丁先行受领交付了玉器，故应认定丁优先取得了玉器的所有权。据此，选

项A是正确的，选项B、C错误。选项D是错误的，债权具有平等性，债权人可

以同时订立数份内容相同的合同，只要订立的合同本身不具有无效的事由，合同就

不因其内容相同或者成立先后顺序而使合同相互排斥。这一点与物权的优先性不

同，一物之上不能同时存在数个内容各异的物权，而且成立在先的物权要优先于成

立在后的物权。因此本题中，甲在与乙订立买卖合同后，仍有权与丙、丁再行订立

买卖合同，不能认定甲乙之间合同有效，而使甲丙、甲丁间合同无效。

6、甲将其1辆汽车出卖给乙，约定价款30万元。乙先付了20万元，余款在6个

月内分期支付。在分期付款期间，甲先将汽车交付给乙。但明确约定付清全款后甲

才将汽车的所有权移转给乙。嗣后，甲又将该汽车以20万元的价格卖给不知情的

丙，并以指示交付的方式完成交付。下列哪一表述是正确的?（2012年试卷三第9

题）

A、在乙分期付款期间，汽车已经交付给乙，乙即取得汽车的所有权

B、在乙分期付款期间，汽车虽然已经交付给乙，但甲保留了汽车的所有权，故乙

不能取得汽车的所有权

C、丙对甲、乙之间的交易不知情，可以依据善意取得制度取得汽车所有权

D、丙不能依甲的指示交付取得汽车所有权

标准答案：B

知识点解析：首先，选项A、B考查分期付款买卖合同中所有权的取得。根据《合

同法》第133条的规定：”标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规

定或者当事人另有约定的除外。”和第134条的规定：“当事人可以在买卖合同中约

定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”可知，

在买卖合同中，标的物所有权有特殊约定时应当依照约定。本题中，甲虽然将汽车

交付给乙，但由于甲、乙之间明确约定乙付清全款后汽车的所有权才移转给乙，因

此，选项A是错误的，选项B是正确的。其次，选项C考查了善意取得制度。根

据《物权法》第106条的规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，

所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或

者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价

格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需耍登

记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原

所有权人有权向无处分双人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两

款规定。”可知，适用善意取得的前提是无处分权人处分标的物。而本题中，甲、

乙明确约定在付清全款后甲才将汽车的所有权移转给乙，因此在乙付清全款前，甲

仍享有所有权，甲将汽车出卖给丙的行为属于有权处分，不适用善意取得。据此，

选项C错误。最后，选项D考查指示交付。根据《物权法》第26条的规定：”动

产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让

请求第三人返还原物的权利代替交付。”可知，本题中，在甲将汽车的所有权转移

给丙之前，甲已经将汽车交付给乙占有，此时，甲可以通过转让对乙的汽车返还请

求权来完成对丙的交付，即丙可依甲的指示交付取得汽车所有权，据此，选项D

错误。

7、孙某与李某签订房屋租赁合同，李某承租后与陈某签订了转租合同，孙某表示

同意。但是，孙某在与李某签订租赁合同之前，己经把该房租给了王某并己交付。

李某、陈某、王某均要求继续租赁该房屋。下列哪一表述是正确的?（2014年试卷三

第14题）

A、李某有权要求王某搬离房屋

B、陈某有权要求王某搬离房屋

C、李某有权解除合同，要求孙某承担赔偿责任

D、陈某有权解除合同，要求孙某承担赔偿责任

标准答案：C

知识点解析：首先，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体

应用法律若干问题的解释》（以卜简称《城镇房屋租赁合同解释》）第6条第1款的

规定：“出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均

主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（一）已经合法占

有租赁房屋的；（二）已经办理登记备案手续的；（三）合同成立在先的。可知，本题

中，孙某就同一房屋与李某、王某分别签订两份租赁合同。且均有效的前提下，因

王某已经合法占有租赁房屋，故应优先确定王某为房屋的承租人，李某、陈某无权

要求王某搬离房屋，据此，选项A、B均是错误的。其次，根据《城镇房屋租赁

合同解释》第6条第2款的规定：“不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔

偿损失的，依照合同法的有关规定处理。''可知，由于李某不能取得租赁房屋的承

租，故其有权要求与出租人孙某解除租赁合同，并要求孙某承担赔偿责任，据此，

选项C正确的。最后，根据《合同法》第224条的规定：“承租人经出租人同意，

可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续

有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意

转租的，出租人可以解除合同。”可知，在转租法律关系中，出租人与次承租人之

间并未形成新的租赁合同关系，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，承租人

对次承租人的行为承担责任。本题中，陈某作为次承租人，与出租人孙某之间并未

成立租赁合同关系，无从谈到解除合同，要求孙某承担赔偿责任，据此，选项D

错误。

8、甲与乙订立房屋租赁合同，约定租期5年。半年后，甲将该出租房屋出售给

丙，但未通知乙。不久，乙以其房屋优先购买权受侵害为由，请求法院判决甲丙之

间的房屋买卖合同无效。下列哪一表述是正确的?（2013年试卷三第10题）

A、甲出售房屋无须通知乙

B、丙有权根据善意取得规则取得房屋所有权

C、甲侵害了乙的优先购买权，但甲丙之间的合同有效

D、甲出售房屋应当征得乙的同意

标准答案：C

知识点解析：所谓承租人的优先购买权，是指当出租人出卖房屋时，承租人在同等

条件下，依法享有优先于其他人而购买房屋的权利。《合同法》第230条规定：

“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有

以同等条件优先购买的双利。”《城镇房屋租赁合同解释》第21条规定：“出租人

出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情

形，承租人请求出租人承担赔偿贡任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与

第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”第24条规定：“具有下

列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：（一）房屋共有人行

使优先购买权的；（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟

姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（三）出租人履行通知义务后，承

租人在十五日内未明确表示购买的；（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记

手续的。”由上可知，承租人优先购买权受到侵害时，无权要求确认出租人与第三

人房屋买卖合同无效，在第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续时，承租人

无权主张优先购得房屋。木题中，甲与乙订立房屋租赁合同，在出租人甲出卖房

屋时应提前通知承租人乙，而非征得乙的同意。据此，选项A、D均是错误的。在

甲与丙签订房屋买卖合同后，乙无权以其房屋优先购买权受侵害为由，请求法院判

决甲、丙之间的合同无效，据此，选项C正确。根据《物权法》第106条的规定

可知，善意取得的前提是无处分权人处分他人的动产或者不动产，在本题中，甲作

为房屋的所有权人，有权履行买卖合同的约定将房屋出卖给丙，并与丙办理房屋变

更登记，此时丙取得房屋是依据民事法律行为，而不是依照善意取得规定，据此，

选项B错误。

9、甲公司向乙公司转让了一项技术秘密。技术转让合同履行完毕后，经查该技术

秘密是甲公司通过不正当手段从丙公司获得的，但乙公司对此并不知情，且支付了

合理对价。下列哪一表述是正确的?（2013年试卷三第16题）

A、技术转让合同有效，但甲公司应向丙公司承担侵权责任

B、技术转让合同无效，甲公司和乙公司应向丙公司承担连带责任

C、乙公司可在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应向丙公司支付合理的

使用费

D、乙公司有权要求甲公司返还其支付的对价，但不能要求甲公司赔偿其因此受到

的损失

标准答案：C

知识点解析：首先，根据《反不正当竞争法》第10条的规定：“经营者不得采用下

列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的

商业秘密……第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的

商业秘密，视为侵犯商业秘密……”可知，甲公司通过不正当手段从丙公司获得商

业秘密，侵犯了丙公司的商业秘密权，甲无权转让此商业秘密，根据《合同法》第

51条的规定：”无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立

合同后取得处分权的，该合同有效。”甲的行为属于无权处分行为，该技术转让合

同为效力待定的合同。据此，选项A错误。其次，根据《合同法》第353条规

定：”受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承

担责任。但当事人另有约定的除外。”可知，由于乙公司在签署合同时对甲公司是

通过不正当手段从丙公司获得商业秘密的情况并不知情，故乙公司没有侵犯丙公司

的商业秘密，应当由甲公司承担责任。选项B项认为甲公司和乙公司应向丙公司

承担连带责任是错误的。最后，商业秘密作为支配权类型的财产权，可以参照适

用《物权法》第106条规定的善意取得制度的精神。由于乙公司属于善意第三人且

已支付对价，为了保护善意第三人的利益以及交易的稳定与安全，乙公司可在其取

得时的范围内可继续使用该技术秘密，但应向真正的权利人丙公司支付合理的使用

费。同时，乙公司有权以甲公司不是该商业秘密的所有权人而要求返还其支付的价

款，并有权要求甲公司偿由此造成的损失，因此C项正确，D项说法错误。

10、甲公司与乙公司签订一份技术开发合同，未约定技术秘密成果的归属。甲公司

按约支付了研究开发经费和报酬后，乙公司交付了全部技术成果资料。后甲公司在

未告知乙公司的情况下，以普通使用许可的方式许可丙公司使用该技术，乙公司在

未告知甲公司的情况下，以独占使用许可的方式许可丁公司使用该技术。下列哪一

说法是正确的?（2011年试卷三第15题）

A、该技术成果的使用权仅属于甲公司

B、该技术成果的转让权仅属于乙公司

C、甲公司与丙公司签订的许可使用合同无效

D、乙公司与丁公司签订的许可使用合同无效

标准答案：D

知识点解析：本题考查了委托技术开发合同中未明确约定技术成果归属时技术成果

的使用权、转让权规则。根据《合同法》第341条的规定：“委托开发或者合作开

发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法。由当事人约定。没

有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使

用和转让的权利，但委吒开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之

前，将研究开发成果转让给第三人。”可知，本题中，甲乙双方签订了技术开发合

同，在未明确约定技术秘密成果的归属时，甲乙双方都有使用权和转让权，据此，

选项AB错误。技术许可又分为普通许可、排他许可和独占许可三种方式，《最

高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《技

术合同解释》）第25条规定：“专利实施许可包括以下方式：（一）独占实施许可，是

指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人

依约定不得实施该专利；（二）排他实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范

围内，将该专利仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施该专利；

（三）普通实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专

利，并且可以自行实施该专利。当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明

确的，认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专

利的，认定该再许可为普通实施许可，但当事人另有约定的除外。技术秘密的许可

使用方式，参照本条第一、二款的规定确定。”根据法律的上述规定，在普通许可

情况下，不影响其他权利人继续使用该技术的权利，但在独占许可情况下，被许可

人独占地享有使用许可技术的权利，包括技术所有人在内的其他任何人均无权再继

续使用。本题中，甲公司有权以普通许可的方式许可他人使用该技术，因此甲公司

与丙公司合同有效，而乙公司无权以独占方式许可，因为该独占许可无疑否定了甲

公司的权利，所以乙公司与丁公司签订的许可使用合同无效。据此，选项C错

误，选项D正确。

11、甲委托乙销售一批首饰并交付，乙经甲同意转委托给丙。丙以其名义与丁签订

买卖合同，约定将这批首饰以高于市场价10%的价格卖给丁，并赠其一批箱包。

丙囚此与戊签订箱包买卖合同。丙依约向丁交付首饰，但囚戊不能向丙交付箱包，

导致丙无法向丁交付箱包。丁拒绝向丙支付首饰款。下列哪一表述是正确的?（2011

年试卷三第4题）

A、乙的转委托行为无效

B、丙与丁签订的买卖合同直接约束甲和丁

C、丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁的权利

D、丙应向丁披露戊。丁可以行使丙对戊的权利

标准答案：C

知识点解析：选项A考查了委托合同中转委托的要件。根据《合同法》第400条

的规定；“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转

委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三

人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托

的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托

的除外。”在委托合同中，只要受托人经过委托人同意，转委托即是有效的。本题

中，受托人乙转委托给丙经过了委托人甲的同意，故乙的转委托行为有效，选项A

错误。选项BCD考查委托合同中间接委托的效力，首先，根据《合同法》第402

条的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，

第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托

人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第.三人的除外。”可知，在

委托合同中，受托人可以自己的名义对外与第三人订立合同，称为间接委托。但是

按照合同相对性原则。通常情况下，该合同仅约束订约的第三人与受托人，只有当

第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间代理关系的情况下才直接约束委托人

和第三人。本题中，受违人丙以自己的名义与第三人丁签订买卖合同，题目中并未

说明丁在订立合同时已经得知甲丙之间的委托关系，因此，根据合同的相对性原

则，该合同只能约束受吒人丙和第三人丁，而无法直接约束委托人甲与第三人丁。

据此，选项B错误。其次，根据《合同法》第403条第1款的规定：”受托人以自

己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，

受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委

托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道

该委托人就不会订立合同的除外。“可知，本题中，受托人丙以自己的名义与第三

人丁订立买卖合同，在丁不知道甲丙之间委托代理关系，因第三人丁拒绝支付首饰

款导致受托人丙无法向委托人甲履行交付义务的情况下，受托人丙应当向委托人甲

披露第三人丁，甲可以直接行使丙对丁的权利，此为间接合同中委托人的介入权。

据此，选项C正确。最后，根据《合同法》第403条第2款的规定：”受托人因委

托人的原因对第三人不履行义务。受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可

以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对

人。”可知，在间接委托合同中，当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务

时，受托人应当对第三人披露委托人，此时第三人获得了选择受托人或者委托人作

为相对人主张权利的选择权，称为间接委托合同中第三人的选择权。但是，此种第

三人选择权仅仅发生于受托人因委托人的原因不能对第三人不履行义务时，即第三

人选择权的选择对象，仅存在于委托人与受托人之间，无权延伸至委托合同关系以

外的其他人。本题中，受托人丙无法对第三人丁履行交付义务并非由于委托人的原

因，因此戊作为委托合同关系以外的第三人不是选择权行使的对象，即使因为其不

能交付箱包导致受托人丙无法对第三人丁完成交付义务，丁无权直接行使丙对戊的

请求权。选项D错误。

二、多项选择题（本题共75题，每题1.0分，共75

分。）

12、甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期，丁提供保证担保，丁仅对乙

承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物，双方约定2009年1月1日付

款。2008年10月1日，乙将债权让与丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。

对此，下列哪些选项是正确的?（2010年试卷三第57题）

标准答案：A,B

知识点解析：选项AB考查债权让与的条件。根据《合同法》第80条第1款的规

定可知债权让与条件为：（1）债权让与的让与人与受让人一经达成债权让与协议，

债权让与即生效；（2）债权让与生效不以债务人同意为条件；（3）债权让与协议生效

后，要对债务人产生效力，需以通知债务人为要件：未经通知，债权让与不对债务

人生效。本题中，2008年10月1日，乙将债权让与丙，并于同月15日通知甲，

故债权让与应于2008年10月1日生效，但是至10月15日才对甲发生法律效力。

据此，选项AB正确。选项C考查债权让与的外部效力。根据《合同法》第83条

的规定：“债务人接到债权转让通知时。债务人对让与人享有债权，并且债务人的

债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”可

知，在债权让与后，债务人可援用对让与人的法定抵销权对抗受让人，但是此抵销

权行使时必须是债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期。本题中，债务人

甲对让与人乙的50万元的债权到期日为2009年1月1日，而转让的债权到期日为

2008年12月30日，债务人的债权晚于转让的债权，不符合行使抵销权的要求，

故债务人不能援引抵销权对抗受让人。据此，选项C错误。选项D考查债权转让

对保证合同的影响。《坦保法解释》第28条规定：“保证期间，债权人依法将主债

权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承

担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁

止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”可知，在保证人与债权人事先约定仅

对特定的债权人承担保证责任的情况下，债权人转让债权的，保证人免除保证责

任。据此，选项D错误。

13、甲对乙享有2006年8月10日到期的六万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙

享有五万元债权，清偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有

五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其他遗产，遗嘱中将上述十万元的债权

赠与戊。对此，下列哪些选项是正确的？（2010年试卷三第58题）

标准答案：A,B

知识点解析：首先，选预A考查的是债权人的撤销权。根据《合同法》第74条第

1款的规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害

的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让

财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院

撤销债务人的行为。可知，本题中，乙欠甲6万元到期债务无力清偿，但是乙却

将自己对丙享有的5万元债权以及自己对丁享有的5万元人身损害赔偿请求权以遗

嘱形式赠与戊，致使无力清偿对甲的债务，由于该遗嘱属于无偿转让财产，债权人

甲可以请求人民法院撤销债务人的行为。据此，选项A正确。其次，选项BC考

查的是债权人代位权的行使要件。债权人代位权是当债务人怠于行使其对于第二人

享有的权利而危及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义

代位行使债务人对第三人的权利。本题中，乙欠甲6万元到期债务无力清偿，而乙

对丙享有5万元到期债权，乙在丙到期不履行债务的情况下，未对丙采取任何法律

措施，属于怠于行使其到期债权的情形，且该债权不属专属于债务人自身的债权，

故甲在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向白己清偿。据此，选项B正确。而选

项C错误。因为乙对丁享有的5万元人身损害赔偿请求权属于专属于债务人自身

的债权，依据司法解释，甲不可以行使代位权。最后，选项D考查债权人代位权

行使费用的负担。根据《合同法》第73条规定的“债权人行使代位权的必要费用，

由债务人负担”以及《合同法解释（一）》第19条规定：”在代位权诉讼中，债权人

胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”可知，行使代位权

的诉讼费应当由次债务人负担，除了诉讼费以外的其他费用由债务人负担。据此，

选项D错误。

14、甲房产开发公司在交给购房人张某的某小区平面图和项目说明书中都标明有一

个健身馆。张某看中小区健身方便，决定购买一套商品房并与甲公司签订了购房合

同。张某收房时发现小区没有健身馆。下列哪些表述是正确的?（2014年试卷三第

51题）

标准答案：A,B

知识点解析：首先，根据《商品房买卖合同解释》第3条的规定：“商品房的销售

广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设

施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有

重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使木载入商品房买卖合同，亦应当视

为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”可知，本题中，因甲公司交给

张某的平面图和项目说明书中标明了健身馆，且张某购房的主要原因是看中了小区

的健身，故可认定甲公司就健身房所作的说明和允诺具体确定，且健身房属于对合

同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的要素，应属房屋买卖合同的内容，如甲

公司交房时没有健身馆，即构成了甲公司的根本违约。根据《合同法》第94条的

规定：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同同：……（四）当事人一方迟延履

行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”可知，张某可以甲公司违

约行为致使其合同目的不能实现为由解除合同要求退房。据此，选项A正确。同

时，根据《合同法》笫97条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行：己经

履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措

施、并有权要求赔偿损失。”可知，张某在解除合同后，不仅可以向甲公司要求退

房，而且有权要求甲公司承担违约责任，赔偿其损失，据此，选项D认为张某只

能在退房和要求甲公司承担违约责任之间选择一种的说法是错误的。其次，选项

B考查缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，当事人一方违

反诚实信用原则的要求，因自己的故意或过失给缔约相对方造成信赖利益的损失

时，依法应当承担的损害赔偿责任。根据《合同法》第42条的规定：“当事人在订

立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）

假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者夷供

虚假情况；（三）有其他迨背诚实信用原则的行为。”可知，本题中，甲公司进行商

品房销售宣传时虚构小区内设健身馆的事实，属于故意提供虚假情况，构成欺诈，

使缔约相对人张某遭受殒失，甲公司应依法承担缔约过失责任。据此，选项B正

确。最后，选项C考查商品房买卖合同中惩罚性损害赔偿。根据《商品房买卖合

同解释》第8条的规定：”具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现

的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损

失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合

同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订

立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人.”以及第9条的规定：“出卖人订立商品房

买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以

请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款

一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假

商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售

房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”可知，在商品房买卖合

同中，买受人仅仅在上述特殊情形下才可请求惩罚性损害赔偿。本题中，甲公司虽

然进行商品房销售宣传时虚构了健身馆事实，存在欺诈和恶意误导，但是均不属于

买受人可以主张双倍返还购房款的情形，张某无权以此要求甲公司双倍返还购房

款，据此，选项C的表述是错误的。

15、甲公司与小区业主吴某订立了供热合同。因吴某要出国进修半年，向甲公司申

请暂停供热未果，遂拒交上一期供热费。下列哪些表述是正确的?（2014年试卷三第

60题）

标准答案：C,D

知识点解析：首先，根据《合同法》第184条的规定：“供用水、供用气、供月热

力合同，参照供用电合同的有关规定。”可知，本题中，甲公司与吴某之间的供用

热力合同，可参照供用电合同的有关规定。其次，根据《合同法》第182条的规

定：“用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不

交付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费

和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供电。可知，本题中，吴某拒

交上一期供热费时，甲公司应当首先进行催告，只有经“催告”吴某在合理期限内仍

未交费的，甲公司才可“中止”供热合同。而不能直接解除供热合同，也不能在催告

后解除供热合同。据此，选项A、B是错误的。选项C是正确的。最后，根据

《合同法》第107条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符

合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可知，

本题中，吴某未按国家有关规定和合同约定交付供热费构成违约，甲公司可要求其

承担违约责任。据此，选项D正确。

16、甲公司员工魏某在公司年会抽奖活动中中奖，依据活动规则吗，公司资助中奖

员工子女次年的教育费用，如员工离职，则资助失效。下列哪些表述是正确

的?（2014年试卷三第61题）

标准答案：A,C

知识点解析：所谓附条件赠与，是指当事人对赠与行为设定一定的条件，把条件的

成就与否作为赠与行为的效力发生或消灭的前提。在附条件的赠与中，条件的成就

与否关系到赠与合同的效力。《合同法》第45条第1款规定：”当事人对合同的效

力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，

自条件成就时失效。“所谓附义务的赠与合同，也称附负担赠与合同，是指在赠与

合同中赠与人对其赠与附加一定的条件，使受赠人负担一定的给付义务的合同。附

义务赠与中所附的义务，与赠与合同的法律效力无关，不能因为附义务而延缓或解

除赠与的效力。《合同法》第190条规定：”赠与可以附义务。赠与附义务的，受

赠人应当按照约定履行义务。”同时，第192条第1款规定：”受赠人有下列情形之

一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠

与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。'‘本题中，甲公司年

会抽奖中奖内容为资助中奖员工（魏某）子女次年教育费用，属于甲公司无偿给予中

奖员工（魏某）财产，魏某表示接受时，甲公司与魏某之间即成立了赠与合同。在抽

奖规则同时表明如员工离职，则资助失效。可见，员工离职这一客观事实成就与否

关系到了甲公司与魏某之间赠与合同的效力。如果魏某次年离职，则赠与合同失

效，甲公司无给付义务；如果魏某次年未离职的，则赠与合同发生法律效力，甲公

司应当按照赠与合同履行自己的义务。所以，甲公司与魏某之间的赠与合同应属附

条件的赠与，而非附义务的赠与，员工离职并非是在赠与合同中受赠人负担的义

务。据此，选项A是正确的，选项B、C是错误的。在赠与合同中存在三种撤销

权，是司法考试的重点，考生应当重点关注。（1）赠与人的任意撤销权，是指除法

律规定的特殊情形外，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。《合同

法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救

灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用

前款规定。”（2）赠与人的法定撤销权，是指在发生法律规定的特殊情形时，赠与人

即使已实际交付赠与物仍有权撤销赠与。《合同法》第192条规定：“受赠人有下

列情形之一的。赠与人可以撤销赠与；（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；

（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤

销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。”（3）赠与人继承人或者法

定代理人的撤销权。《合同法》第193条：”因受赠人的违法行为致使赠与人死亡

或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。赠与人

的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内

行使。”选项D考查的是赠与人的任意撤销权。如魏某次年未离职，甲公司应履行

赠与义务。由于该赠与为资助魏某子女的教育费用，属于具有道德义务性质的赠与

合同，故甲公司不能在给付前撤销资助，据此选项D错误。

17、甲乙约定卖方甲负责将所卖货物运送至买方乙指定的仓库。甲如约交货，乙验

收收货，但甲未将产品合格证和原产地证明文件交给乙。乙已经支付80%的货

款。交货当晚，因山洪暴发，乙仓库内的货物全部毁损。下列哪些表述是正确

的?（2013年试卷三第61题）

标准答案：A,B

知识点解析：首先，根据《合同法》第141条第1款的规定：“出卖人应当按照约

定的地点交付标的物。”以及第142条的规定：”标的物毁损、灭失的风险，在标的

物交付之前由出卖人承理，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另

有约定的除外。“可知，本题中，甲、乙约定交付地点为乙指定的仓库，故甲将货

物交付至乙指定仓库后即完成了交付，此时因山洪暴发导致货物全部毁损的，毁

损、灭失的风险应由乙负担，乙无权要求甲补交货物。同时，由于甲已经完成了转

移货物所有权于买受人的义务，甲无需补交已经毁损的货物，乙应当按约支付剩余

20%的货款，据此，选项A是正确的，选项D是错误的。其次，根据《合同法》

第136条规定：”出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证

以外的有关单证和资料。”以及第147条的规定：“出卖人按照约定未交付有关标的

物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。”和第149条的规定：

“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约

定，买受人要求其承担违约责任的权利。”可知，出卖人有交付单证和资料的义

务。出卖人未交付单证和资料的，买受人有权向其主张违约责任，但不影响标的物

毁损、灭失风险的转移。本题中，甲未将产品合格证和原产地证明文件交给乙，构

成了违约，乙有权向其主张违约责任。但不影响货物发生毁损、灭失的风险由乙负

担。据此，选项B正确。最后，根据《合同法》第94条的规定：“有下列情形之

一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行

期限届满之前。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务：（三）

当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方

迟延履行债务或者有其也违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情

形。”可知，本题中，因甲已经完成交付货物的主要义务，虽未交付单证和资料构

成违约，但此属于从义务的违反，不能导致合同解除权的发生，乙无权以此为由解

除合同。要求甲返还货款。据此，选项C错误。

18、甲公司与乙公司签订商品房包销合同，约定甲公司将其开发的10套房屋交由

乙公司包销。甲公司将其中1套房屋卖给丙，丙向甲公司支付了首付款20万元。

后因国家出台房地产调控政策，丙不具备购房资格，甲公司与丙之间的房屋买卖合

同不能继续履行。下列哪些表述是正确的?（2012年试卷三第60题）

标准答案：B,C

知识点解析：首先，选项A考查无权处分。所谓无权处分，是指无处分权人以自

己名义对他人权利标的所为的处分行为。该行为若经权利人同意，效力溯自处分之

时起有效；若权利人不同意，则效力确定为无效。无权处分行为的核心是处分财产

的一方当事人没有处分双。本题中，甲、乙虽然签订了商品房包销合同，但是甲公

司仍为商品房的所有权人，因此，甲擅自出卖房屋给丙的行为不属于无权处分。据

此，选项A错误。其次，根据《商品房买卖合同解释》第21条的规定：“出卖人

自行销售已经约定由包销人包销的房屋包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，

但当事人另有约定的除外。”可知，本题中，甲公司将其开发的10套房屋交由乙公

司包销后，又自行销售其中的1套构成违约，据此，选项B正确。最后，选项

C、D考查情势变更原则.根据《合同法解释（二）》第26条的规定：”合同成立以

后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业

风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目

的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结

合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”可知，本题中，甲、丙签订买卖合同

后，因国家出台调控政策导致丙不再具备购房资格，属于当事人在合同成立以后客

观情况发生了无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，并导致

合同目的不能实现，此时构成情势变更，作为合同当事人的一方，甲有权请求法院

解除合同。据此，选项C正确。在选项D中，由于情势变更解除合同不可归责于

任何一方当事人，因此双方均不构成违约，此时，甲公司需将收取的20万元首付

款返还给丙。同时，由于在此期间，甲一直占用丙20万元资金，在返还时，甲还

应当将占用期间的本金利息也一并返还给丙，这样才更加公平。据此，选项D错

、口

哄。

19、刘某欠何某100万元货款届期未还且刘某不知所踪。刘某之子小刘为替父还

债，与何某签订书面房屋租赁合同，未约定租期，仅约定：“月租金1万元，月租

金抵货款，如刘某出现并还清货款，本合同终止，双方再行结算。”下列哪些表述

是错误的?（2014年试卷三第59题）

标准答案：A,B,D

知识点解析：选项A、B考查了不定期租赁合同和弋为清偿。首先，根据《合同

法》第232条的规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确。依照本法第

六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出

租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”可知，不定期租赁合同中，承租

人和出租人均可以随时解除合同，故本题中，小刘和何某如属通常情形下订立租赁

合同，那么小刘和何某均有权随时解除合同。但本题中小刘与何某签订租赁合同并

非通常情形。双方订立合同的目的是小刘为了替父亲偿债，属代为清偿。所谓代为

清偿，是指第三人基于为债务人清偿的意思而向债权人为清偿的行为。我国法律未

设明文规定。根据传统民法理论，代为清偿的成立要件为：（1）依债的性质，可以

由第三人代为清偿；（2）债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定；（3）

债权人没有拒绝代为清偿的正当理由，债务人也无提出异议的正当理由；（4）代为

清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。据此，本题中，小刘与何某订立租赁合

同即在双方之间成立了代为清偿，致刘某与何某之间的货款之债消灭，正囚为租赁

合同具有了以上消灭原有债务的效力，故一旦双方达成代为清偿的合意，任何一方

均无权再单方解除合同，如欲解除的，应得到对方的同意。据此，选项A、B的表

述是错误的。其次，选项C、D考查了附条件的合同与附期限的合同。《合同

法》第45条第1款的规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的

合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”以及第46条

的规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至

时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”按照传统民法理论，条件与期

限尽管都是法律行为的附款，但两者还是有明显的区别，作为条件的附款必须是将

来客观上不确定的事实，如果不属于将来或该事实是确定要发生的，则不能成为条

件附款；而期限是将来确定的事实的到来，如果不属于将来或不是确实的事实，则

不能成为期限附款。本题中，小刘与何某的租赁合同约定：“如刘某出现并还清货

款，本合同终止，双方再行结算。”由于刘某目前已不知所踪，其出现这一事实具

有不确定性，因此将该不确定事实作为附款的租赁合同应属附条件的合同，据此；

选项C的表述是正确的，选项D的表述是错误的。［陷阱点拨］本题中选项A、B

具有一定的迷惑性，如果考生简单地从不定期租赁合同解除的考点进行思考，很容

易认为只有选项D是正确的。但本题恰恰不是简单的租赁合同的解除，命题者很

好地将代为清偿的考点与不定期租赁的考点结合在•起进行考查。具体而言，题干

中前半句话“刘某欠何某100万元货款届期未还且刘某不知所踪.刘某之子小刘为

替父还债”隐含了代为清偿的考点，考生如果仅仅从“小刘与何某签订书面房屋租赁

合同”后半句话思考，就会认为不定期租赁合同出租人和承租人可随时解除。但本

题中，租赁合同本身已不是租赁目的，而成为实现偿债合同目的的手段，为了保障

目的合同得以实现，手段合同必须履行。否则，会因手段合同的不履行导致目的合

同的违约，因此，本题中，无论小刘还是何某均不能随时单方解除租赁合同。本题

给我们的最大启示是。考生对题目进行审阅时，一定要仔细深入，因为命题者在题

干中介绍的每一个信息均有其隐含的考点所在，如不能认真思考，很可能因忽略细

节而错失分数。

20、甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，将工程发包给乙公司施工，约定乙公

司垫资1000万元，未约定垫资利息。甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造

价为1亿元，但双方私下约定的工程造价为8000万元，均未约定工程价款的支付

时间。7月1日，乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，甲公司

直揄欠工程款。关于乙公司，下列哪些表述是正确的?（2012年试卷三第61题）

标准答案：B,C,D

知识点解析：本题公布答案为ABCD,我们认为正确答案应为BCD。选项A、B

考查建设工程施工合同中的垫资。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同

纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同解释》）第6条的规定：

“当事人对垫资和垫资利息有约定。承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应

予支持，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分

除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约

定，承包人请求支付利息的，不予支持.”可知，关于垫资的性质应具体加以区

分：（1）如果发包人与承包人约定承包人垫资，则垫资相当于承包人向发包人的借

款。（2）如发包人与承包人未约定承包人垫资，承包人对工程支付的款项视为发包

人对承包人的工程欠款。本题中，甲、乙约定乙“垫资”1000万元，所以，乙的行

为应认定为“垫资”，而不能按照工程欠款处理。据比，选项A错误。在选项B

中，由于甲、乙未约定垫资的利息，因此承包人乙不得主张7月1日之前的垫资利

息。但自7月1日乙公司将建设工程交付给甲之日，乙的承包任务已经全部完成，

甲负有即时支付工程款及垫资款的义务。甲没有及时支付，构成违约。此时，甲应

当支付垫资款利息。据此，选项B正确。选项C、D考查建设工程施工合同中的

T程价款.根据《建设T程合同解释》第21条规定：“当事人就同一建设T程另行

订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案

的中标合同作为结算工程价款的根据。“可知，本题中，甲、乙公司问经备案的中

标合同的工程造价为1亿元，因此双方应当按照1乙元结算工程价款。据此，选项

C正确。同时，根据《建设工程合同解释》第18条的规定：“利息从应付工程价款

之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时

间：（一）建设工程已经交付的，为交付之日：（二）建设工程没有交付的，为提交竣

工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之

日。”可知，本题中，甲乙之间均未约定工程价款的支付时间时，应当以乙公司将

经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司之日计算，据此选项D也是正确

的。

21、甲公司将建筑工程发包给乙公司，乙公司将其转包给丙公司，丙公司将部分工

程包给由121个农民工组成的施工队。施工期间，丙公司拖欠施工队工程款达500

万元之多，农民工因此踏上维权之路。闪公司以乙公司拖欠其工程款800万元为

由、乙公司以甲公司拖欠其工程款1000万元为由均拒付欠款。施工队将甲公司诉

至法院，要求甲公司支讨500万元。根据社会主义法治理念，关于本案的处理，下

列哪些说法是正确的?（2011年试卷三第51题）

标准答案：B,D

知识点解析：《建设工程合同解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分

包人为被告起诉的。人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利

的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程

价款范围内对实际施工人承担责任。从该规定来看，即使实际施工人与发包人之间

没有直接的合同关系。当实际施工人以发包人为被告起诉的，法院也应当受理，法

院不应该以突破合同相对性为理由驳回施工队的请求，选项A错误，不当选。法

律之所以规定施工队可以以发包人为被告起诉，是因为在实际生活中，转包人和分

包人通常会以各种借口恋欠施工队的工资，极大地损害了施工队工人的利益，甚至

会引发社会矛盾。而法院根据法律规定支持了施工队的请求，维护了施工队工人的

合法权益，做到案结事了，真正贯彻了执法为民、公平正义的要求，实现了法律效

果和社会效果的统一，选项B正确。选项C中认为法院应该追加乙公司和丙公司

为案件当事人是不正确的，因为实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院

是