【《妨害传染病防治行为司法认定中存在的问题分析》5200字】

妨害传染病防治行为司法认定中存在的问题分析目录TOC\o"1-3"\h\u298091.1妨害传染病防治行为案例梳理 1107511.2妨害传染病防治行为司法认定中存在的问题 4151561.2.1倚赖重罪重刑 470801.2.2当前认定模式存在流水化作业意味 42581.3妨害传染病防治罪司法认定反思 51.1妨害传染病防治行为案例梳理由于本罪的行为方式存在五种情形，但与疫情背景最为相关的即为该罪中的第五种行为方式，即拒绝执行疫情防控的行为，因此笔者将集中讨论在疫情背景下妨害传染病防治行为的司法认定。通过搜集信息网络，共搜集到与拒不执行疫情防控措施的妨害传染病防治行为相关的69个案件，相关案例所占比例如下图所示，可以看出，在疫情的大背景下，在实务中，公安机关更倾向选择重罪罪名进行立案侦查，且以本罪立案侦查、定罪量刑的案件也反映出该罪名在实践适用中也存在问题。图表SEQ图表\*ARABIC1：疫情防控相关案件梳理为了更好地看出所述问题，笔者将对相似案例进行组别对比，每个组别内案例中的行为人的行为相似，但司法机关立案侦查的罪名却不同。组一：新冠肺炎确诊、疑似患者，拒绝隔离治疗。（1）B市甲案中，疫情初期，甲与家人从A地（新型冠状病毒高发地）返回老家B市，回家第二日，甲就开始出现症状，后去B市医院进行就诊，医生怀疑甲疑似感染，让甲隔离治疗，但他拒绝并乘坐交通工具返家。当天下午，政府工作人员和医院工作人员就将甲带回医院，进行强制隔离。之后，B市公安机关对甲以妨害传染病防治罪立案侦查；（2）C市乙案中，乙于疫情初期到C市医院就诊，医院初步诊断为疑似新型肺炎感染者，安排其隔离治疗，但乙强行离开医院，于第二天凌晨被接回医院进行隔离治疗。之后，C市公安局对乙以以危险方法危害公共安全罪进行立案侦查。组二：没有隐瞒接触史、没有症状的情形。（1）D市丙案中，丙于疫情初期从A地（新型冠状病毒高发地）坐动车返回老家D市，返回家后，社会要求其居家隔离，丙违反居家隔离规定，多次外出买菜、走亲访友，几日后丙的妻子丁出现咳嗽症状，二人一起送医并被隔离治疗，之后，丙丁接触的8位密切都被确诊。2月，D市公安局对丙以妨害传染病防治罪进行立案侦查；（2）E市戊案中，戊于疫情初晴驾车从A地（新型冠状病毒高发地）出发回到E市老家，违反居家隔离的规定，与多人接触，之后，戊被公安机关以以危险方法危害公共安全罪立案侦查。组三：既隐瞒接触史、又隐瞒了症状的情形。（1）E市甲某案中，疫情初期，常年居住于A地（新型冠状病毒高发地）的甲选择辗转多地之后返回老家E市，甲隐瞒其A地居住史，并与多人接触，之后其母亲戊开始出现症状，之后被确诊，甲本人被确诊为无症状患者。E市公安机关以妨害传染病防治罪进行立案侦查；（2）F市乙某案中，乙与其家人疫情初期从A地（新形冠状病毒高发地）返回F市，违反居家隔离规定，连续多日外出，后并隐瞒自身症状，后乙被确诊，F市公安机关对其以涉嫌以危险方法危害公共安全罪进行立案侦查。组四：未主动报告出行史等情形。（1）G市丙案中，疫情初期，G市市中心医院医生丙回老家H地，期间与其哥嫂一家聚餐，之后返回G市，后丙开始出现症状，休养几日之后回到医院上班，在得知哥嫂被确诊的消息之后，其和妻子便停止上班，后丙和妻子都诊断为疑似患者。G市公安机关对丙涉嫌以以危险方法危害公共安全罪立案侦查；（2）K市丁某案中，丁于疫情初期自驾返回老家过春节，未主动向社区报告出行史，其到医院就诊后被隔离治疗，后被确诊为新型冠状病毒感染者，之后被K市市公安局以妨害传染病防治罪进行立案侦查；（3）J市戊某案中，戊的亲戚戌于疫情初期由A地（新型冠状病毒高发地）飞往J市，在社区工作人员来访时，戊进行了隐瞒，之后戌出现症状去医院进行就医，之后J市公安机关认为戊未主动履行报告指责，并隐瞒真实情况，给予其行政拘留处罚。除此之外，在以妨害传染病防治罪定罪处罚的案件中，相关典型判例也显示对该罪的认定上存在问题。2020年3月下旬，某地级市在已经连续一个月没有新冠肺炎感染病例。无症状感染者甲此时从境外返回中国，甲按照疫情防控规定，在酒店集中隔离了14天，经过了多次核酸检测，结果均呈现为阴性后，甲才得以解除隔离。乙是甲的邻居，在日常生活中不得不进行日常接触，结果在日常接触之后被感染，丙丁作为乙的父母，也被乙传染均被传染，但甲乙丙丁均不知自身感染新型冠状病毒。丙在自身出现感冒症状之后，立即选择前往当地负责新冠病毒肺炎的医院就诊，但该医院并未按照当地疫情防控的医院流程对丙进行检测，而只是给丙开了一些普通感冒的药，后丙因为感冒一再不见痊愈，再次前往社区医院进行治疗。戊为丙的朋友，与丙丁二人经常在彼此家吃饭，结果戊一家四口均被传染，但上述人群均不知自身已感染新冠肺炎。后戊因自身其他病因，前往当地医院进行治疗，该医院没有按照防疫措施的医院流程对戊进行预诊，结果导致该医院发生医患感染。后丙出现了愈发明显的症状，最终在辗转几家医院之后在专门负责新冠肺炎治疗的C医院确诊并收治，当天负责流调的医生和公安人员向丙丁询问生活轨迹，二者为避免打扰戊的门面生意，没有交代到曾到戊家中吃饭的事情。后B医院因出现病患感染的情况之后，追溯到丙丁曾在戊家吃饭，法院因丙丁二人违反疫情期间不能聚集的要求，确诊之后隐瞒聚餐，不配合流调，认定丙丁犯妨害传染病防治罪。为了更好地显示案情，将简略表示为：无症状感染者甲乙（甲的邻居）丙丁（乙的父母）丙在出现感冒症状后前往医院医院按普通感冒治理戊（丙的朋友）感染丙辗转多家医院得以确认、隐瞒去戊家吃饭的行动轨迹丙丁被认定为犯妨害传染病防治罪。1.2妨害传染病防治行为司法认定中存在的问题1.2.1倚赖重罪重刑上述各组内案例显示，类似行为，但刑法定性不一，也可以通过数据看出，多数案例都显示实务机关多以以危险方法危害公共安全罪对行为人进行立案侦查。针对涉疫情犯罪，实务机关奉行的逻辑为“只要隐瞒疫情发生旅居史、接触史、隐瞒自身症状，只要之后经过诊断被认定为确诊病例或疑似病例，就从重、从快进行处罚，以重罪进行立案侦查”，即从事后确诊去反推确诊之前的行为。在实践中的案例如上文所述案例组三中的F市乙某案中，乙与其家人疫情初期从A地（新形冠状病毒高发地）返回F市，违反居家隔离规定，连续多日外出，后并隐瞒自身症状，后乙被确诊，F市公安机关对其以涉嫌该重罪进行立案侦查；除此之外还有，M市甲某案，于疫情初期从A地（新型冠状病毒高发地）回老家B地探亲，隐瞒真实行程、活动以及自身已有症状的事实，被M市公安机关以该重罪立案侦查，而类似的案例还有许多。通过搜集的案例可以体现出在某种程度上说明实务部门在罪名选择上可能存在倚赖重罪重刑的倾向，正如许多学者所指出的那样，该重罪作为刑法规定中的兜底性罪名，其适用范围一直呈现扩大的趋势，如若不及时遏制住该趋势，该罪名最终将沦为“口袋罪”。1.2.2当前认定模式存在流水化作业意味针对上文所述该罪自身的判例可以看出，当前对于该罪的认定倾向于采用故意违规与危害结果叠加的模式，即只要出现了“拒不执行隔离措施，瞒报、谎报病情、旅居史、接触史、行踪轨迹，密切与多人接触等”这样的行为，且最后在当地也出现了一定的危害结果，对行为人就可以按照本罪处理，司法机关不会再进一步调查现实的危害结果与上述违规行为之间的因果关系，就更不用说运用科学合理的手段去调查现实危害结果是否满足了此罪结果要件中的程度要求，也更不会细致调查为上述结果负责的责任主体，有一种明显的“只要…就…”的流水化作业的意味。就前文所述案例来说，法院认定行为人构成本罪的逻辑为：两家人在彼此家中吃饭、确诊后隐瞒在彼此家中吃饭的事实就是一种“故意违规”行为；当地产生了疫情传播的风险是“危害结果”。首先，理论上来说，新型冠状病毒可以通过与病原携带者的实体接触传播，也可以通过病原携带者呼吸道呼出的飞沫传播，更可以通过空气中的气溶胶传播，因此似乎只要行为人存在违反疫情防控措施的行为，相应地就会产生疫情传播的风险。作为社会上正常的一般人，对于上述结果也应当产生认识，即对危害结果有着故意或者过失的心态，因此这样的结果似乎就可以归责于其故意违规行为。暂且不论上述抽象危险的理论是否成立，上述逻辑的前提也在于“当地疫情防控措施”十分科学、靠谱，即达到了“科学防疫、精准防疫”的工作要求。但现实情况真的如此吗？我国的疫情防控措施在疫情最初阶段并不够科学，当然有一些防疫措施在疫情最初阶段是科学的，但随着疫情褪去，居民的生活正在逐步恢复正常时，最开始较为严厉的疫情防控措施却并没有随之变化。以本案为例，该市的隔离政策是在疫情初期全国疫情防控最为紧张的情况下，最为严厉的防控措施，如关住门，封闭社区；管住人，每家每户除了能外出采购、买菜等日常必需用品之外，一律不得外出；看住车，只有应急车辆允许出入；禁止聚集，禁止走亲访友、聚餐等集体活动等……。但在该案发生的3月初，该市已经下调了应急响应级别，但即便是疫情褪去之后，上述最严厉的管控措施却并没有随之解除，因此，法院对发生在3月底4月初的行为，都将以上述防控措施为依据。甲乙在戊家吃饭时，在当地已经连续一个月没有出现本土新增病例，当地的市民生活早已回归正轨，外出、开车、聚餐都已经恢复往常，可以说，在当时，在严格的管控措施没有随之解除的情况下，只要是正常生活，便违反了疫情防控措施。那么就会出现这样一个结局：在正常生活中，谁的运气不足，不够幸运，早染病，早出现症状，便会犯该罪。这样，该罪就会最终演变成“谁染病谁犯罪”。再者，暂且不论疫情防控措施的科学性，就上述案例而言，严格来说，可以说疫情传播或者说疫情传播的风险自无症状感染者丙解除隔离回到社区之后就产生了，丁与丙为邻居，感染的风险将大大增高，甲乙作为丁的父母，也是需要首先考虑的密切接触者，因此传染的风险出现的时间点大大早于上述人群违规行为出现的时间点，但即便是这样，在法院的审判逻辑中，即便是在当地引起疫情传播或传播的严重风险发生在前，故意违规发生在后也不影响司法机关以该罪对行为人进行定罪处罚。最后，行为人丙在自身出现症状之后就第一时间前往了负责新型冠状病毒的医院，没有按照疫情防控措施预诊的机构为医院，由于医院没有按照规定流程接诊，行为人丙可以有理由地当然相信自身仅是普通感冒，不会是新冠肺炎。因此，对于在当地引发了疫情传播风险的后果，医院是否也应当从承担部分的责任，但此类分析在法院的审判逻辑中完全没有显现，抑或是由于疫情背景，对于医疗系统工作者的倾向性保护而不便给予处罚，但此种政策上的考虑与刑事审判之间的关系，还值得仔细推敲。1.3妨害传染病防治罪司法认定反思其实，该罪的司法认定分为三个层次：1）该罪与一般违法行为的区分，即罪与非罪的问题；2）该罪自身的构成要件，即该罪自身的认定问题；3）该罪与其他罪的区分，即此罪与彼罪的问题。而从上述案例可以看出，罪与非罪的界限焦点主要集中在“严重危险”的判断上，如若行为人只是造成了一般危险，则只能按照一般违法行为处理，依法给予行政处罚即可；但在实践中，司法机关并不会细致调查是否造成了严重危险，而是采用“只要…就…”的行为逻辑，即只要采取了妨害传染病防治的行为，理论上就会造成危险的逻辑，对行为人定罪处罚，但该危险的性质并不应为抽象危险，具体论述下文将进一步展开。在该罪的自身的认定上，实务机关并没有强调行为人的行为与危害后果之间的因果关系，即便是危害后果产生于违规行为之前，也会以该罪定罪处罚，且并没有通过科学的方式判定该危险是否达到了该罪构成要件中的“严重危险”的程度。在此彼罪方面，司法机关倚赖重罪重刑，在笔者看来，这与疫情背景下的刑事政策有关，也与法律制度设计有关。第一，追溯到2003年非典时期，《传染病防治法》还未创设“乙类甲管”的传染病概念，2003年两高发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2003年《解释》）中的相关规定对于妨害传染病防治的行为，不存在本罪的适用空间。第二，疫情初始，两高两部联合下发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称两高两部《意见》），不仅如此，为了更好地指导涉疫情犯罪的司法认定，最高检还专门另行出台了针对涉疫情犯罪的意见，除此之外，在全国范围内，江苏省、上海市、陕西省等地的高法、公安厅也相继出台了规定在上述文件中均强调“要从严从重打击涉疫情犯罪。”从上述文件规定内容可以看出，在疫情防控的大背景下，从刑事政策的角度来说，已经形成了“从严从重从快”处罚涉疫情