建设工程施工合同的变更是否必须符合合同约定事由

金杜律师事务所建设工程施工合同的变更是否必须符合合同约定事注：建设工程系列专业文章涉及“建设工程施工合同签订相关法律问题”、“建设工程施工合同变更相关法律问题”、“建设工程施工合同中止和解除相关法律问题”、“建设工程价款相关法律问题”、“建设工程工期相关法律问题”、“建设工程质量相关法律问题”、“建设工程价款优先受偿权相关法律问题”、“与实际施工人相关的法律问题”等建设工程领域较为常见和多发的各种争议问题。建设工程系列专业文章由金杜律师事务所争议解决部地产资源组全体合伙人对相关专业问题进行了充分细致的讨论，并检索了大量的司法实践案例，同时进行了合理的分工安排起草完成。本文主要由北京办公室的合伙人陈鑫、程世刚、李东骏及顾问王帅，以及金杜横琴联营所王悦、康震负责。生变化，并对最终的工程结算和各方权利义务产生影响。在建设工程施工合同发生变更时，是否仅限定于合同约定事由?如果施工单工单位能否单方予以变更?实践中存在不同认识，本文就相关问题，具体讨21.建设工程施工合同的变更范围住房和城乡建设部等发布的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(“《示范文本》”)通用合同条款第10.1条约定“变更的范围”包括：“(1)增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；(2)取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；(3)改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；(4)改变工程的基线、标高、位置和尺寸；(5)改变工程的时间安排或实施顺序。”因此，建设工程施工合同的变更一般包括工程范围和内容的变更、设计方案的变更、施工计划的变更、工程质量标准的变更等。如果相关变更属于上述范围，则原则上可以依据合同进行变更。2.建设工程施工合同的变更可能不必为合同约定事由通常情况下，施工单位无权单方变更建设工程施工合同。《建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业不得擅自修改工程设计”。《示范文本》通用合同条款第10.2条约定：“……未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。”关于建设工程施工合同的变更是否必须为合同约定的事由，目前没有明确的规定。实践中，发包人可以直接向施工单位下达工程变更的指令，而不限于必须遵照合同约定，施工单位在施工过程中根据施工的实际情况，认为可能需要对工程量、工程价款和工期等进行变更和调整的，也可以向发包人提出变更申请，在征得发包人同意之后，即可对建设工程施工合同的相关内容予以变更。3.施工单位在特殊情况下可以单方变更合同如果建设工程施工合同明确约定在某些特定情况下，施工单位有权对部分合同内容进行单方变更，施工单位则可根据相关合同约定变更合同。但施工单位需要就确实发生合同约定变更情形承担举证责任，需妥善留存相关书面文件，例如签证单、洽商函、设计变更通知单、图纸修改稿等，以免后续发生争议时无法完成举证义务。此外，如果施工单位单方变更建设工程施工合同，发包人未提异议的，且有证据能够证明发包人知情且默认的，司法实践中也存在认定此种情形构成双方合意变更建设工程施工合同，该等变更系有效变更的一定可能。34.建设工程施工合同可以根据情势变更原则予以变更另外，根据《民法典》第五百三十三条关于“情势变更”的规定，如果合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于施工单位明显不公平的，施工单位可以与发包人进行协商，在合理期限内协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更合同。但司法实践中，针对建设工程施工合同履行过程中是否发生情势变更，法院的审查要点主要为是否属于“无法预见的、不属于商业风险的重大变化”以及是否构成“继续履行合同对于施工单位明显不公平”。一般情况下，法院适用情势变更规则变更建设工程施工合同的难度较大，以材料价格上涨为例，如果材料价格的上涨幅度未超过历史峰值，可能都很难被认定构成情势变更。5.结论与建议总的来说，如果建设工程施工合同确实需要变更，不必限于必须是合同约定的可以变更的内容。除非合同中明确约定施工单位有权依约在特定条件下予以变更，一般需要征得发包人的同意和认可，并且需要保留好相关合同变更的过程性证据。如果建设工程施工合同是通过招投标方式签订，同时需要关注相关合同变更内容是否可能会构成对招投标确定内容的实质性变更，相关变更可考虑采取签证而非补充协议等方式，避免可能对合同效力产生不利影响。二、相关案例案例1:北京甲工程建设有限公司与天津乙有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书(案号：(2014)民申字第2163号)再审法院最高人民法院认为：根据合同对增加工程量签证的相关约定和行业惯例，主张增项的承包方应向发包方发出申请，由发包方及工程监理单位确认签证后，方能作为增项计算工程量。案例2:河北甲建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审裁定书(案号：(2019)最高法民申2084号)再审法院最高人民法院认为：关于案涉工程施工范围是否包括基础降水工程问题，在双方签订的施工协议、补充协议和投标文件、中标通知书中没有基础降水施工内容，招标文件中包含基础降水工程。基础降水是所建工程不可分割的部分，根据施工图纸等证据及涉案工程采用固定价结算方式，且由于施工过程中没有工程量增减的工程洽商、变更确认单，甲公司主张基础降水工程是增加的工程量，依据不足。案例3:江苏省甲建设集团股份有限公司、大庆市乙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书(案号：最高法民终834号)二审法院最高人民法院认为：该《施工合同》约定了合同变更及价款协商程序，双方亦均认可合同签订后，实际施工过程中发生了设计变更。但是，作为主张权利一方的甲公司虽提出发生设计变更、工程造价增加，但未提交证据证明双方以符合合同约定的方式对设计变更、增加工程款的商议过程以及变更范围和增加量。从举证责任的负担来看，甲公司作为主张权利的一方，应当举证证明增加工程量和工程款的事实。案例4:甲企业有限公司、赣州乙实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书(案号：(2020)最高法民终8号)并无证据证明其曾在施工过程中就此向甲公司提出异议，在庭审中乙公司亦认可施工过程中对此知情并默案例5:重庆甲集团股份有限公司、重庆市乙产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审裁定书(案号：(2019)最高法民申再审法院最高人民法院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条系对合同法会对一方明显不公平或不能实现合同目的。本案中建筑材料价格上涨应属于重庆甲集团在投险，且上涨幅度并未超过市场价峰值，因此不应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》案例6:甲通讯股份有限公司、乙工程局有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书(案号：(2016)粤民再331号)同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成工料机的价格不予调整达成了一致意见。从调差金额和工程造价金额的比重来看，工料机调差金额122161