【《妨害传染病防治罪的司法认定分析综述》5100字】

妨害传染病防治罪的司法认定分析综述目录TOC\o"1-3"\h\u8762妨害传染病防治罪的司法认定分析综述 1290051.1妨害传染病防治罪认定模式的转变 1236931.2妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪的法律适用 356491.2.1审慎适用以危险方法危害公共安全罪 3106681.2.2妨害传染病防治行为的类型化法律适用 31.1妨害传染病防治罪认定模式的转变结合上文所述，在实践中，对于“严重危险”的判断，需要综合考量多种因素来判断行为人的妨害传染病防治行为是否满足了本罪危害结果的程度要求。但在司法实务操作中，实务机关并没有根据两高负责人的意见来严格综合考量多种因素来判断行为人的行为是否达到了引起传播的“严重”危险的程度，相反，司法机关多采用“只要行为人实施了违反疫情防控措施的行为，就构成了犯罪”“只要…就…”的逻辑，“乱‘疫’用重典”，不会细致查清行为是否现实的引起了危险，更不用说是否是“严重”危险。如在A市甲某案中，甲于疫情初期返回外省老家B地过春节，未主动向社区报告出行史，后到医院就诊后被隔离治疗，最终被确诊。之后被A市公安局以妨害传染病防治罪进行立案侦查。（1）从行为主体来看，甲非新型冠状病毒确诊患者、疑似患者，也并未与疫情发生地显示较为密切的联系，也没有疫情发生地旅居史、接触史；（2）从行为方式看，甲违反疫情防控措施的行为是未主动报告回外省过春节，未主动报告出行史；（3）从行为后果看，未出现大量人员因甲被确诊为新型冠状病毒患者，也并未出现大量人员因甲未主动报告出行史的行为被医学隔离观察。因此，在笔者看来，此案并不满足本罪危害结果的程度要求，就不满足本罪的入罪条件，只能算作一般违法行为，理应由行政机关依法给予行政处罚。在此次疫情防控实践中，综合考虑行为主体、行为方式以及行为危害后果来看，在上文所述的25个案例以本罪立案侦查的案例中，还有3个案例均不满足此罪“引起传染病传播的严重风险”入罪的结果要件。在此罪的认定中，一定要严格把握罪与非罪的界限，经过综合判断之后如果不满足严格危险的结果要件，则只能够按照一般违法行为处理，应当依照相关行政规定依法给予相应的行政处罚。同时，在此罪的司法认定中，存在着“危害结果发生在前、违规行为发生在后”但却被定性为刑事犯罪的案例，即前文第1章出现的案例。参见丁慧敏：《可能沦为结果责任的妨害传染病防治罪》，载《刑事法评论》2020年12月。首先，如前文所述，从医学上来讲，只要行为人违反了当地防控措施，并不一定会创设出一定的传染病传播风险，本罪并不是抽象危险犯。再者，即便是可以创设出一定风险，但该风险要归责于行为人，行为人理应认识到该危害结果可能发生的可能性，存在对该危害结果的过失。但上述逻辑链条的前提是，政府的各种防控措施都十分靠谱且精准，不仅能够现实地降低疫情风险，还能在当下被群众现实遵守。但任何事物均是发展变化的，在2020年2月初精准科学的防控措施，在2020年3月随着疫情发展变化，可能就不再科学且精准。3月初，全国大量当地政府都相应地下调应急响应级别，但“关住门、管住人、看住车”等防控措施没有随之解除，而相应案例的判案依据也均是行为人违反了上述防控措施。但考虑到在前一波疫情已经褪去，当地一个月无本土新增病例，市民生活也随着政府宣传正在回归正轨，生活一如既往而防控措施还在效力期，理论上日常生活就会违反防控措施，那么，就会出现，谁不幸早早在下波疫情中中招，谁就会犯罪，这样该罪名在实践中就会演变成“谁患病谁犯罪”，而此种认定模式明显不符合刑法原则。对于现行具有强烈的流水化作业意味的认定模式“违规行为+危害结果”容易导致该罪的认定存在一种强烈的流水化作业的意味，笔者认为对于该罪在实践中的认定应当严格遵循“违规行为在先传染病传播或产生传播的严重风险在后传染病传播或严重风险产生可以归责于行为人的违规行为”的认定模式，当前认定模式认为只要行为人存在了违规行为，那么理论上就会创设出一定的风险，对于行为人就可以该罪进行处理，现实中也出现了相应的危害后果，即便因果关系链条中断，也会要求行为人承担刑事责任，而这明显不利于发挥刑法的行为规制功能。因此，司法机关在认定本罪的成立与否时应该重点关注“违规行为”与“危害后果”之间的因果关系与时间顺序，对于上述要素需要进行严格把握，这样才能从之前“只要…就…”的逻辑范式中跳脱出来。1.2妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪的法律适用1.2.1审慎适用以危险方法危害公共安全罪从上文分析可以看出，此罪和以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪之间存在竞合关系，对于其区分标准也尚未有明确答案。在疫情初期，多数关于妨害传染病防治的案件多以重罪立案侦查，此种倚赖重罪重刑的倾向不仅与疫情防控下“从严从重”的刑事政策有关，也存在法律原因。但是在此次疫情防控期间，两高两部不仅专门出台《意见》指导疫情防控期间刑事案件的侦办，最高检发布的指导案例也严格限制了重罪的适用。根据全国人大常委会法工委相关负责人的观点，该重罪是与放火决水罪爆炸等严重犯罪规定在同一条款中的，其行为性质造成的危险程度理应相当，上述犯罪行为都是危险性极高的严重犯罪，理应限制适用。笔者也认为，对于重罪在实践中的适用中需要更加审慎。正如立法机关和司法机关所言，“危险方法”手段必须有相当性才有适用此罪的空间。从体系解释和同类解释的角度看，这里的“危险方法”应该与该条款并列列举的手段具有同等的相当性，这种相当性是指行为一经实施便难以控制，将直接产生同等于该条款中的手段的严重犯罪的高度危险，具有相当大的恐怖性。因此，为了更好地把握本罪的认定，在实务中一定要严格判定行为人的主观罪过及行为手段的相当性。重罪的适用条件应当严格限制，不能动辄以该罪名定罪处罚；同时，也会导致放纵一些尚未达到重罪但是需要以本罪处罚的犯罪行为。1.2.2妨害传染病防治行为的类型化法律适用2020年2月两高两部发布的《意见》对于及时纠正公安机关倚赖重罪重刑的倾向发挥了重要作用，但在关注《意见》之余，还有两个问题需要注意：（1）判断患者确诊、疑似的标准新冠肺炎诊疗方案存在多个版本，版本之间的矛盾该如何解决？（2）传染病传播中的特殊人群无症状感染者的犯罪主体资格问题。针对第1个问题，《诊疗方案》存在多个版本，其中在第五版《诊疗方案》中，诊断标准做了湖北省内外的区分，且不同于全国范围内的认定标准，对于湖北省内的认定标准还包含“临床诊断病例”，虽然后续几版《诊疗方案》已经取消了湖北省内外的区分。但是，在第五版到后续版本之间所涉及的具体案件究竟做不做湖北省内外的区分，如做区分，是否意味着在司法实践中，对于重罪的主体认定可否不同？笔者认为，湖北省内诊断的认定标准曾短暂的与全国其他地区出现过不同，但在严格意义上来说，它不属于规范意义上的确诊病例和疑似病例，因此那段期间仅适用湖北省内标准被认定临床诊断病例不能认定为《意见》中规定的确诊、疑似病人；同时一个成熟的法治国家，法制在其辖域应该是具有统一性的，对于其辖域内的主体应当采用统一标准，平等对待，进行同等认定，因此对于带有区别对待意味的诊疗方案中的判断标准不能采用，适用仅针对湖北省内的标准认定的主体不应认为重罪的主体，仅应将其看作为一般主体。针对第2个问题，无症状感染者虽然没有症状，但仍具有传染性，传播途径与确诊、疑似病例相同，仍然具有一定的传播风险。但从规范意义上看，由于无症状感染者不属于确诊、疑似患者，因此不能认定为两高两部《意见》中规定重罪的犯罪主体，同时，由于无症状感染者不存在感染症状，行为主体无从得知自身可能感染可能性，只能认定为无症状感染者为一般主体，需要根据其具体行为来进行刑法上的定性。针对组一：诊断为疑似患者，拒绝隔离治疗。毫无疑问，对于《意见》明确规定的两种行为类型，符合重罪的特征，本质上符合该罪的犯罪构成，理应按照《意见》处理。但《意见》将“其他拒不执行防控措施的行为”全都定性为本罪，这样一来，在针对拒不执行疫情防控措施，妨害传染病防治的行为，则完全排除了过失以危险方法危害公共安全罪的适用。不同于《意见》规定，笔者认为对于已经确诊的病人、病原携带者或者疑似病人拒不执行防控措施的行为并不全都是持有故意心态，如果是上述人群持有过失心态，妨害传染病的防治则应该按照过失以危险方法危害公共安全罪进行处理。同时，对于除《意见》所述主体之外的一般主体而言，隐瞒症状等妨害传染病防治的行为可能对公共安全造成危害，造成严重后果，也可能符合过失以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成。参见邓毅丞：《拒绝新冠病毒防控措施的行为定性》，载《法律适用》2020年第6期。除了从主体方面即行为人是否为确诊型、疑似型病人进行类型化分析之外，下文类型化标准主要在于行为人是否隐瞒了接触史或症状，主要原因在于有学者认为对于客观上隐瞒自己的实际情况，擅自出入，与多人进行接触，在客观上存在危及公共安全的危险，而事后行为人被确诊，且传染给他人或者让他人被隔离，在这种情况下可以适用重罪。参见李翔：《重大疫情防治中刑法罪名适用研究》，载《上海政法学院学报》2参见李翔：《重大疫情防治中刑法罪名适用研究》，载《上海政法学院学报》2020年第2期。因此针对案例组二、三、四，笔者将以隐瞒症状、接触史为类型化标准，来分析相应行为的法律适用。针对案例组二：对于没有隐瞒接触史、尚无症状的情形。由于行为人没有出现新型冠状病毒的症状，则行为人则不会意识到自己已经感染了新冠肺炎，不可能意识到其行为将可能会对危害公共安全，因此从主观心态上来讲，行为人不存在故意或者过失，不应成立重罪。目前，在按以重罪立案侦查的案件中，有不少行为人是有新型冠状病毒高发地的旅居史，未按规定报告、隔离，对于这种情况，行为人在没有出现症状的情况下，只知道自己有新冠肺炎高发地的旅居史，自身都不一定能够意识到自己感染与否，且从一般人的心理态度来说，会排斥自身会感染的可能性，因此谈不上对危害公共安全的希望或者放任。仅凭行为人明知与病毒高发地的联系按重罪定罪处罚，显然不妥。参见刘志伟：《防控新冠疫情，刑法须担重任》，载《刑事审判参考——依法惩处妨害疫情防控犯罪专辑》，第2参见刘志伟：《防控新冠疫情，刑法须担重任》，载《刑事审判参考——依法惩处妨害疫情防控犯罪专辑》，第271页。针对案例组三，需要区分在隐瞒接触史的情况下，行为人是否隐瞒了症状，因为“是否有症状”在疫情大背景下，是一种行为人能否有可能意识到自身可能感染的明显的信号。对于隐瞒接触史，尚无症状的情形。同上，由于行为人没有出现新型冠状病毒的症状，则行为人不可能认为自己已经感染新冠肺炎，不可能意识到其行为将可能会对公共安全产生危害，因此从主观心态上来讲，行为人不存在故意或者过失，不应成立重罪。但行为人隐瞒接触史的行为对于流调部门调查清楚传播路径、传播来源时造成了大大的障碍，即便是非常短的时间对于流调等政府部门防治新型冠状病毒也是巨大的机会，可以说，传染病防治管理工作就是在与传染病赛跑，在与传染病传播抢时间，如果政府工作部门能够赶在病毒找到宿主之前切断传播路径，将有效进行传染病的防治管理，因此可以认定行为人在自身存在接触史的情况下，还进行了隐瞒，引起了相应危害结果，且行为人对于该危害结果的产生具有过失，可认定为行为人构成妨害传染病防治罪。对于隐瞒接触史和症状的情形。由于行为人明知自身存在接触史，且已经出现了相应症状，但从一般心理学角度来说，行为人从内心深处，不愿意相信自己患病的结果，或者更愿意相信自己没有感染的结果，因