国际投资争端解决机制（ISDS）改革中的发展中国家诉求-基于2023年UNCITRAL第三工作组进展

国际投资争端解决机制改革中的发展中国家诉求——基于2023年UNCITRAL第三工作组进展一、摘要与关键词摘要：国际投资争端解决机制的“合法性危机”已成为全球经济治理的核心议题，而发展中国家是推动这场深刻变革的关键力量。本研究旨在系统性梳理和分析在2023年联合国国际贸易法委员会第三工作组的多边改革进程中，发展中国家所呈现的核心诉求。本研究采用政策文本分析法，以2023年第三工作组的会议报告、各国提案及工作文件为分析蓝本。研究发现，发展中国家的诉求已高度“集群化”和“精细化”，其核心逻辑是实现“再平衡”，即从过去片面强调“投资者保护”转向捍卫“东道国监管权”与“可持续发展”目标。这些诉求具体体现为：第一，对设立“常设多边投资法院”持复杂但建设性的态度，坚持该机构必须保障法官的独立性、多样性与裁决的一致性；第二，强烈要求将“监管权”、“公共利益”作为“例外条款”或“解释性说明”纳入机制设计；第三，坚决要求解决程序性不公，特别是限制高昂的仲斥成本、强制披露第三方资助以及禁止仲裁员的“双重身份”。2023年的进展表明，发展中国家正利用这一多边平台，从被动的“规则接受者”转变为积极的“议程设置者”，试图重塑国际投资法治的未来版图。关键词：ISDS改革；发展中国家；UNCITRAL第三工作组；监管权；常设投资法院；再平衡二、引言国际投资争端解决机制作为国际投资协定的核心执行机制，在过去半个世纪中被认为是促进跨境资本流动、保护投资者免受东道国政治风险的关键制度安排。然而，进入二十一世纪以来，这一机制迅速陷入了一场深刻的“合法性危机”。批评者指出，ISDS机制——一个依赖“临时仲裁庭”、缺乏上诉机制、程序不透明、仲裁员权力过大的体系——已严重“失衡”。它过度保护了跨国投资者的私人利益，却以牺牲东道国的公共利益和监管空间为代价。天价的赔偿裁决、“监管寒蝉”效应的显现，以及“仲裁员小圈子”所引发的独立性与公正性质疑，使得ISDS的改革势在必行。在这场改革浪潮中，发展中国家扮演了极其关键且复杂的角色。在历史上，许多发展中国家曾是ISDS机制的积极推动者和接受者，期望以此吸引稀缺的外国直接投资。然而，当它们越来越多地在ISDS中扮演“被诉方”角色，并面临巨额赔偿和公共政策被“挑战”的困境时，它们也最先成为了ISDS最坚定的批判者和改革推动者。从南非、厄瓜多尔、印度尼西亚等国“退出”或“废止”旧一代双边投资协定，到印度、巴西等国推出“新型”投资协定模板，发展中国家的“单边”和“区域”改革尝试早已开始。然而，碎片化的改革路径难以撼动ISDS的全球性结构。2017年，联合国国际贸易法委员会授权其第三工作组就ISDS改革开展多边磋商，这标志着ISDS改革进入了一个“全球性”和“系统性”的新阶段。这一多边平台为发展中国家提供了一个前所未有的、集体表达诉求、参与规则制定的机会。2023年是UNCITRAL第三工作组谈判的关键一年，多项改革方案的文本草案逐步成型。在这一决定性时刻，发展中国家的集体诉求是什么？它们在哪些议题上达成了共识，在哪些议题上又存在分歧？它们试图将ISDS这艘巨轮引向何方？本研究的核心问题是：基于2023年UNCITRAL第三工作组的谈判进展和公开文件，发展中国家在ISDS系统性改革中的核心诉求图谱是什么？其背后的共同逻辑与潜在分歧何在？本研究的目标是，通过对2023年谈判文本的分析，精细化地勾勒发展中国家的“改革议程”，以期深刻理解这场全球经济治理变革的深层动力。三、文献综述围绕ISDS的改革与发展中国家的角色，学术界已经积累了浩如烟海的文献。既有的研究成果主要集中在以下几个领域。首先，是关于ISDS“合法性危机”的诊断与归因。大量文献从法学、政治学和经济学视角，系统性地批判了现行ISDS机制的“五大缺陷”：裁决缺乏“一致性”与“可预见性”；仲裁员的“独立性”与“公正性”存疑，特别是“小圈子”和“双重身份”问题；程序的“高昂成本”与“漫长时间”；机制的“不透明性”；以及最关键的——对东道国“监管权”或“政策空间”的过度挤压。这些研究为ISDS“为何必须改革”提供了坚实的理论基础。其次，是关于ISDS改革路径的探讨。文献中主要存在“渐进式改革”与“激进式改革”的路线之争。“渐进式”或“碎片化”改革主张在现有体系内进行修补，例如通过更新投资协定范本、增加透明度规则、明确“例外条款”等。“激进式”或“系统性”改革则认为ISDS已病入膏肓，必须进行结构性重塑，其中最核心的倡议便是设立一个“常设多边投资法院”，以“法院化”取代“仲裁化”。欧盟是“法院化”方案最主要的推动者。再次，是关于发展中国家在ISDS中角色演变的专题研究。早期文献多将发展中国家视为被动的“规则接受者”或“受害者”。但随着“南-南”投资的兴起和发展中国家法律能力的提升，学者们开始关注它们的“能动性”。研究涵盖了“巴西模式”、“印度新范本”、“非洲大陆自贸区投资议定书”等。这些研究表明，发展中国家正在积极探索ISDS的“替代方案”。最后，是针对UNCITRAL第三工作组谈判进程的追踪研究。自2017年以来，已有学者开始分析工作组内的“国家联盟”和“利益博弈”。这些研究指出了谈判的复杂性，特别是发达国家与发展中国家之间，以及发展中国家内部的立场差异。综上所述，现有文献为理解ISDS改革提供了宏观背景和理论工具。但本研究的切入点和创新之处在于其“时效性”和“聚焦性”。大多数关于UNCITRAL的研究停留在前几年的“程序性”讨论或“宏观立场”分析。而本研究严格基于“2023年”这一关键时间节点的最新文件。本研究的价值不在于“发现”发展中国家要求改革，而在于“精细化”地呈现：在2023年，当改革方案从“选项”变为“案文”时，发展中国家的诉求如何体现在具体的条款博弈中？它们在“常设法院”、“行为准则”、“成本控制”等核心议题上的“集群性诉求”是什么？本研究旨在通过对这一最新“数据包”的系统梳理，为理解ISDS改革的“当下”和“未来”提供最前沿的分析。四、研究方法本研究是一项定性研究，其核心目标是识别、梳理和分析发展中国家在2023年UNCITRAL第三工作组ISDS改革进程中的核心诉求。为实现这一目标，本研究采用了“政策文本分析法”与“制度分析法”相结合的研究路径。本研究的整体研究设计框架是“主题编码分析”。本研究不进行一手访谈或问卷调查，而是将UNCITRAL在2023年公开发布的“文本”档案作为核心“数据”来源。本研究旨在通过对这些权威文本的深度挖掘，重构发展中国家的“政策立场”和“利益诉求”。本研究的数据收集严格限定于2023年期间，由联合国国际贸易法委员会第三工作组发布或提交的官方文件。主要的数据来源包括：1.第三工作组会议报告：即2023年举行的两次正式会议的官方报告。这些报告总结了各国代表的发言要点、达成的共识和尚存的分歧。2.秘书处编写的工作文件与草案：秘书处为推进讨论而准备的“改革方案草案”、“条款草案”及其“评注”。3.各国政府提交的正式意见书：这是本研究最核心的数据。本研究重点搜集和分析了由“非洲集团”、“拉丁美洲和加勒比国家集团”、“志同道合国家”以及如中国、印度、巴西等主要发展中大国单独或联合提交的立场文件。4.政府间组织和非政府组织的观察员文件：特别是“南方中心”等代表发展中国家利益的智库所提交的分析文件。本研究的数据分析技术遵循“主题编码法”的规范流程。第一步，开放式编码。本研究对所有收集到的、明确代表发展中国家立场的文本段落进行精读，识别其提出的每一个具体的“关切”、“建议”或“反对意见”。第二步，轴心编码与主题归纳。本研究将这些零散的编码点，按照UNCITRAL改革议程的几大模块进行归类。在归类中，本研究提炼出反复出现的、高频的核心诉求，将其归纳为若干“核心诉求主题”。例如，将“反对仲裁员同时担任律师”、“要求强制披露资助来源”、“要求明确任期”等编码点，共同归纳为“对仲裁员/法官的系统性约束”这一主题。第三步，构建“诉求图谱”。最后，本研究分析这些核心诉求主题之间的内在逻辑关系，特别是它们如何共同服务于“再平衡”这一总目标，从而构建出发展中国家在2023年ISDS改革中的整体诉求图谱。五、研究结果与讨论通过对2023年UNCITRAL第三工作组相关文本的系统性编码与分析，本研究发现，发展中国家的诉求已超越了早期“碎片化”和“防御性”的抱怨，形成了一套“结构性”、“进攻性”和“精细化”的改革议程。其核心目标不再是“修补”ISDS，而是要“重塑”国际投资争端的治理逻辑。2023年的谈判进展清晰地呈现了发展中国家在以下五个关键领域的“集群性诉求”。结果呈现：2023年发展中国家五大核心诉求1.诉求一：重塑“裁判者”——对仲裁员/法官的系统性约束2023年的谈判中，发展中国家对“人”的问题表现出最大关切。他们认为，现行ISDS机制的最大弊端在于“临时仲裁员”制度。结果呈现为，发展中国家强烈诉求建立一个“常设”的裁判者队伍，并对其施加前所未有的严格约束。这集中体现在对《法官/仲裁员行为准则》草案的讨论上。发展中国家的诉求包括：第一，坚决“禁止双重身份”，即担任常设机制法官的人不得在任期内或任期后一定时间内，在任何其他国际投资争端中担任律师、专家或仲裁员。第二，要求严格的“独立性与公正性”标准，包括强制披露所有潜在利益冲突。第三，推动裁判者的“多样性”，确保常设机制的法官名册在“地理区域”、“法律体系”、“性别”和“语言”上具有充分代表性，以打破“西欧-北美男性仲裁员”的长期垄断。2.诉求二：重塑“机制”——对“常设投资法院”的批判性支持对于欧盟力推的“多边投资法院”方案，发展中国家在2023年的立场并非“全盘接受”或“全盘否定”，而是呈现出一种“批判性支持”和“条件性参与”的复杂态度。结果呈现为：一方面，大多数发展中国家支持建立一个“两级”常设法院。他们认为，这是解决临时仲裁庭“裁决不一致”、“缺乏上诉纠错机制”和“仲裁员小圈子”等弊病的“唯一”系统性方案。另一方面，他们的“支持”附带着强烈的“条件”。诉求包括：第一，该法院必须是“真正的”国际法院，其法官由各国任命，而非由“投资者”或“仲裁机构”挑选。第二，该法院的运行成本必须是可控的、公平的，并应建立“法律援助机制”，以确保发展中穷国“用得起”该机制。第三，MIC不能仅仅是“换汤不换药”，它必须在“实体法”上也体现出“再平衡”。3.诉求三：重塑“规则”——捍卫“监管权”与“公共利益”的绝对优先这是发展中国家2023年诉求的“灵魂”所在。他们明确表示，ISDS改革不能只谈“程序”，更要解决“实体”失衡。结果呈现为：发展中国家集体诉求，在未来的任何ISDS机制中，必须以最明确的语言“嵌入”东道国的“监管权”。诉求包括：第一，要求在ISDS机制的“适用范围”上施加严格限制，例如通过明确的“例外条款”，将涉及“公共健康”、“环境保护”、“国家安全”和“人权保护”的政府措施，排除在“可诉”范围之外。第二，要求未来的裁判庭在解释投资协定时，必须优先考虑东道国的公共利益目标和可持续发展承诺。第三，要求对“公平公正待遇”等“模糊”的实体标准进行严格、狭义的解释，防止其被滥用为限制监管的“万能工具”。4.诉求四：重塑“成本”——解决“程序性不公”的昂贵代价高昂的仲裁成本被发展中国家视为一种“制度性壁垒”，使其在面对跨国公司时处于天然劣势。2023年的谈判中，发展中国家对“成本”问题的诉求极为具体。结果呈现为：第一，强烈要求对“第三方资助”进行严格监管。诉求包括“强制披露”第三方资助的存在和来源，以防止利益冲突；甚至有国家提议“禁止”在ISDS中使用第三方资助，认为其加剧了“投机性”诉讼。第二，要求改革“成本分配”规则。诉求包括建立“败诉方承担成本”的明确推定规则，以吓阻“无理”的诉讼；同时，应为胜诉的发展中国家提供“全额补偿”其法律费用。第三，支持建立“法律援助”或“咨询中心”，为资源有限的最不发达国家提供技术和财政支持。5.诉求五：重塑“路径”——优先“争端预防”与“调解”发展中国家在2023年明确表达了一个观点：最好的ISDS，是“不需要使用”的ISDS。结果呈现为：他们强烈推动将“争端预防”和“替代性争端解决”置于改革议程的优先位置。诉求包括：第一，要求在投资者“启动”仲裁/诉讼之前，设置“强制性”的“前置程序”，如“强制调解”或“国内救济用尽”。第二，要求UNCITRAL制定一整套关于“投资调解”的国际规则和《调解员行为准则》，使其成为与诉讼/仲裁平行的、更低成本、更友好的“官方”解决路径。第三，支持建立“争端预防”机制，如“监察员”办公室，以便在“争端”尚未形成时，通过对话和协商“化解”投资者与政府的矛盾。结果分析与讨论：“再平衡”逻辑下的“趋同”与“分化”2023年呈现的上述五大诉求，其背后贯穿着一条清晰的主线——“再平衡”。发展中国家不再将“投资者保护”视为神圣不可侵犯的“金科玉律”，而是将其视为一个“需要”与东道国“公共利益”相“平衡”的要素。这场改革的本质，是发展中国家试图收回在过去三十年“过度让渡”的“主权”和“监管空间”。在“再平衡”的总目标下，2023年的谈判也展现了发展中国家“立场趋同”的显著特征。在“限制仲裁员权力”、“捍卫监管权”、“控制成本”和“优先调解”等议题上，非洲集团、拉美国家和亚洲发展中大国展现了高度一致的“南方立场”。这种“抱团取暖”大大增强了它们在多边谈判中的议价能力，使得发达国家也不得不在“法院设计”、“行为准则”等关键议题上吸纳发展中国家的关切。然而，本研究也发现，在“趋同”的表面下，“分化”依然存在。这种分化主要体现在“改革的激进程度”上。第一类是“系统改良派”，他们接受ISDS的存在，但要求对其进行根本性的“手术”，如2023年谈判所展现的五大诉求。第二类是“系统废除派”，他们对ISDS机制本身持根本性怀疑，认为即使是MIC也无法摆脱“亲投资者”的“原罪”。他们更倾向于“退出”ISDS，转而依赖“国内法院”或“国家间争端解决”。2023年的谈判显示，“改良派”是UNCITRAL平台的主流，但“废除派”的声音起到了重要的“议价”作用，迫使“改良”的幅度必须足够“深刻”。贡献与启示：ISDS改革的“发展维度”本研究通过对2023年UNCITRAL进展的分析，在理论和实践上均有贡献。理论贡献上，本研究印证了国际机制“路径依赖”的“反噬”和“演进”过程。ISDS从一个“技术性”的法律工具，演变为一个高度“政治化”的全球治理议题。发展中国家作为“规范接受者”的“集体觉醒”，正在迫使国际投资法这一“规范”本身发生“范式转移”——从“投资者权利”范式转向“可持续发展”范式。实践启示上，2023年的进展表明，ISDS改革的未来方向已不可逆转。任何未来的国际投资争端解决机制，如果想要获得全球的认可，都必须内嵌“发展维度”。它必须是一个“可负担”的、“可问责”的和“平衡的”机制。对于国际投资者而言，这意味着“无条件”、“无限制”保护的黄金时代已经结束，未来的投资必须更深地嵌入东道国的“可持续发展”和“公共利益”框架之中。六、结论与展望本研究系统性地考察了在2023年联合国国际贸易法委员会第三工作组的谈判进程中，发展中国家围绕国际投资争端解决机制改革所提出的核心诉求。研究的核心结论是，发展中国家的诉求已经高度“聚合”为一套以“再平衡”为核心逻辑的“结构性改革议程”。2023年的谈判文本清