法律职业资格考试主观题试题与参考答案

法律职业资格考试主观题试题与参考答案一、案例分析（本题28分）【案情】A省B市C区居民甲与乙系多年好友。2022年3月，甲因生意周转需要，向乙借款300万元，双方签订《借款合同》约定：借期一年，年利率12%，到期一次性还本付息；如甲逾期超过30日，乙有权宣布债权立即到期，并要求甲支付违约金60万元。合同同时约定，甲以其名下位于B市D区的一套商业用房（评估价400万元）设立抵押，双方于2022年3月15日办理了抵押登记，登记簿载明“担保范围：主债权、利息、违约金、实现债权费用”。2022年9月，甲因投资失败资金链断裂，遂与丙订立《房屋买卖合同》，将上述抵押房产以350万元出售给丙，丙支付了全部价款并于9月20日完成过户登记。乙于2022年10月8日得知房屋已转让，遂于10月10日向甲发出《提前到期通知书》，要求甲在3日内清偿全部本息及违约金，否则将行使抵押权。甲未予理会。乙于2022年10月20日向B市D区法院起诉，请求：1.判令甲偿还借款本金300万元、利息36万元、违约金60万元；2.确认乙对原抵押房产享有优先受偿权；3.判令丙在房屋价值范围内对前述债务承担连带清偿责任。诉讼中，丙辩称：1.其购买房屋时不知抵押存在，系善意取得；2.房屋已过户，乙的抵押权消灭；3.即使抵押有效，其已支付全部价款，应受《民法典》第406条“价款代位”规则保护。经查：1.甲、丙交易时，丙未查阅不动产登记簿；2.B市D区不动产登记中心在2022年9月19日因系统升级暂停对外查询一日，丙称当日曾前往查询但未果；3.丙系甲的表弟，二人存在频繁资金往来；4.房屋买卖合同约定交房时间为2022年12月31日，截至诉讼时尚未交付；5.甲另欠丁银行贷款500万元，丁银行已于2022年10月15日申请法院查封了该房屋，查封顺位为首封。【问题】1.乙对原抵押房产是否仍享有抵押权？其优先受偿范围如何确定？（8分）2.丙是否构成善意取得？若不构成，其责任性质与范围如何？（8分）3.若乙的抵押权成立，其与丁银行的查封债权在执行分配中孰先孰后？（6分）4.乙主张的60万元违约金应否全额支持？（6分）【参考答案】1.（1）抵押权存续。《民法典》第406条确立“抵押财产转让，抵押权不受影响”规则，取代《物权法》第191条“未经同意不得转让”之限制。本案中，抵押登记具有公示效力，丙未查阅登记簿，不构成善意，故抵押权继续存在于转让后的房屋之上。（2）优先受偿范围：登记簿明确载明担保范围包括主债权、利息、违约金及实现债权费用，且利息与违约金之和未超过一年期LPR四倍（2022年3月一年期LPR为3.7%，四倍即14.8%），故乙可在396万元（300万本金+36万利息）及60万违约金、实现债权费用范围内优先受偿。2.（1）丙不构成善意取得。善意取得要件之一为“善意”，即不知情且无重大过失。丙系甲表弟，双方资金往来频繁，且未查阅登记簿，仅以其曾前往登记中心查询未果为由主张善意，不足以免除重大过失。系统暂停查询仅一日，其完全可在前后日期查询，故其善意不成立。（2）责任性质：丙非抵押合同当事人，不承担抵押责任；但其明知或应知房屋已设抵押仍受让，导致乙将来实现抵押权时需额外支出执行费用、拍卖费用，并面临房价波动风险，构成“妨害债权实现”之侵权，应在房屋价值范围内对乙不能受偿部分承担补充赔偿责任。范围以房屋转让价350万元为限，且需扣除乙通过执行程序可受偿部分，避免重复。3.执行分配顺位：乙的抵押权为物权，优先于普通债权；丁银行的查封虽为首封，但其债权未设立担保物权，仅为普通金钱债权。根据《执行工作规定》第55条，拍卖价款应首先清偿抵押权人乙的债权，剩余部分再清偿丁银行。4.违约金调整：根据《民法典》第585条及民间借贷司法解释，法院可依申请对过高违约金予以调整。本案中，利息加违约金合计96万元，占本金32%，未超过一年期LPR四倍，且甲未提出调减申请，法院应尊重当事人意思自治，全额支持60万元违约金。二、法律文书撰写（本题27分）【案情】2023年4月，E市F区市场监管局在专项检查中发现，G生物科技有限公司（以下简称G公司）生产的“美健宝”胶原蛋白固体饮料在产品说明书、官网及微信公众号中宣称“连续饮用30天可使皮肤胶原蛋白含量提升50%，逆转衰老”“经临床验证，治愈率高达98%”。经查，G公司无法提供任何临床验证材料，所谓“治愈率”数据系其市场部人员编造。涉案产品货值金额120万元，违法所得48万元。F区市场监管局拟对G公司作出行政处罚：1.责令停止虚假宣传，消除影响；2.处货值金额三倍罚款360万元；3.没收违法所得48万元。G公司不服，拟提起行政诉讼。【问题】请以G公司代理人身份，撰写一份行政起诉状，要求：1.格式规范，包含首部、诉讼请求、事实与理由、尾部；2.诉讼请求明确具体；3.事实与理由部分应围绕行政行为违法性展开，引用法律条文；4.字数不少于800字。【参考答案】行政起诉状原告：G生物科技有限公司，住所地E市F区高新大道88号，统一社会信用代码91110000MA00XXXXXX。法定代表人：张某，董事长。被告：E市F区市场监督管理局，住所地E市F区光明路1号。法定代表人：李某，局长。诉讼请求1.撤销被告作出的F市监处字〔2023〕33号《行政处罚决定书》；2.判令被告退还原告已缴纳的没收款48万元；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由一、被诉行政行为认定事实错误1.被告将“治愈率”表述直接等同于“虚假宣传”显属断章取义。原告在官网原文为“消费者反馈显示，连续饮用30天后，98%的使用者认为皮肤状态改善”，该表述属于主观感受汇总，并非医学治愈率。被告未对语义进行语境解释，简单以“无临床验证”即认定虚假，违背《行政处罚法》第40条“查明事实”要求。2.涉案产品为普通食品，非药品，法律法规并未强制要求食品广告必须提供临床验证。《广告法》第17条禁止的是涉及疾病治疗功能的宣传，而原告未使用“治疗”“疗效”等词汇，不构成该条规制对象。二、被诉行政行为适用法律错误1.被告依据《反不正当竞争法》第8条第1款“经营者不得对其商品的性能、功能等作虚假或者引人误解的商业宣传”作出处罚，但原告已提交第三方检测机构出具的《皮肤水分测试报告》，显示受试者皮肤水分含量平均提升12%，证明宣传有事实基础。被告未对证据进行复核，直接认定“虚假”，构成适用法律错误。2.罚款幅度明显不当。《反不正当竞争法》第20条规定的罚款幅度为“处二十万元以上一百万元以下；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下”。被告以“货值金额三倍”计算罚款，援引的是《食品安全法》第140条第3款关于“食品虚假宣传”的条款，但涉案产品为普通食品，非保健食品，不适用该条款。被告类推适用食品安全法罚款倍数，显属越权。三、被诉行政行为违反法定程序1.被告在作出360万元高额罚款前，未依据《行政处罚法》第63条告知原告有要求听证的权利，仅发出《行政处罚告知书》，未实际送达《听证通知书》，剥夺原告陈述申辩权。2.被告于2023年4月15日立案调查，4月28日即作出处罚决定，未给予原告合理举证期限，违反《市场监督管理行政处罚程序规定》第24条“充分听取当事人意见”之规定。综上，被诉行政处罚决定认定事实不清、适用法律错误、程序违法，严重损害原告合法权益。依据《行政诉讼法》第70条，请求贵院依法判决撤销并责令返还财产。此致E市中级人民法院具状人：G生物科技有限公司（盖章）法定代表人：张某（签字）2023年5月10日三、论述题（本题25分）【材料】2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》颁布，其中第997条首次在法律层面确立“人格权侵害禁令”制度。该条规定：“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”2021年3月，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉人格权编禁令程序的解释（一）》，对禁令的审查标准、程序、效力等作出细化。2022年8月，北京互联网法院依据上述规定，对网络博主发布“AI换脸”视频丑化某知名女演员一案发出首个人格权侵害禁令，引发学界与实务界对禁令制度功能定位、证明标准、与行为保全制度衔接等问题的广泛讨论。【问题】请结合立法目的、条文构造、司法解释及典型案例，论述人格权侵害禁令的制度价值、适用要件及与民事行为保全制度的区别与衔接。要求观点明确、论证充分、逻辑清晰，字数不少于1200字。【参考答案】人格权侵害禁令作为《民法典》首创的实体法救济措施，其制度价值可从“预防性保护”“迅速制止”“人格权优先”三个维度展开。传统侵权法以“填补损害”为核心，奉行“无损害即无责任”，但网络传播瞬时性、不可逆性使人格权损害一旦扩大即难以恢复原状。禁令将防线前移，以“即将造成损害”为节点，实现从“事后赔偿”到“事前防御”的范式转换，契合人格权“尊重与保护”之宪法价值。适用要件可归纳为“三阶构造”：1.侵害之虞：申请人需提交初步证据证明行为人“正在或即将实施”违法加害行为。对“即将实施”应采“高度盖然”而非“充分确凿”标准，以免过度抑制表达自由。北京互联网法院在前述“AI换脸”案中，通过后台上传记录、第三方鉴定报告，证明被告已完成视频合成并设定定时发布，即满足“侵害之虞”。2.难以弥补：需证明不及时制止将造成“无法通过金钱赔偿充分救济”的后果。对公众人物而言，负面舆情发酵往往导致品牌价值急剧贬损，事后删除、道歉难以消除影响，法院通常推定“难以弥补”。3.利益衡量：法院需权衡人格权与表达自由、公共利益之关系。若涉公共议题批评，即使措辞尖锐，亦应降低禁令可能性；若纯属侮辱、诽谤，则倾向保护人格权。司法解释第7条引入“比例原则”，要求禁令范围以“停止必要行为”为限，禁止对行为人职业、生计造成过度影响。与行为保全制度的区别体现在四方面：1.规范属性：禁令系实体法救济，属《民法典》人格权编组成部分；行为保全为程序法措施，规定于《民事诉讼法》第100条。2.启动门槛：禁令仅需“初步证据+难以弥补”，无需提供担保；行为保全原则上需申请人提供担保，且法院需审查“判决难以执行”之要件。3.审查期限：司法解释要求人格权禁令自立案起48小时内作出裁定，紧急情况24小时内作出；行为保全则给予法院5日审查期，灵活性更大。4.效力延伸：禁令裁定具有独立实体法效力，可上诉；行为保全裁定属中间措施，不得单独上诉，仅可在本案判决中一并处理。二者衔接路径为：若申请人已提起侵权诉讼，可在诉讼中同时申请行为保全，法院可择一适用；若尚未起诉，可单独申请禁令，并在禁令作出后30日内依法提起诉讼，逾期禁令自动失效，防止程序滥用。司法解释第14条确立“禁令优先”原则，避免重复审查，提高救济效率。综上，人格权侵害禁令以“快速制止+预防损害”为核心，填补了传统侵权法在人格权保护上的时间差，其低门槛、高效率、可执行的特点，使之成为网络时代人格权保护的“紧急制动阀”。未来需在裁判规则上进一步细化“难以弥补”的类型化标准，并通过指导性案例统一利益衡量尺度，实现人格尊严与表达自由的动态平衡。四、案例分析（本题20分）【案情】H省J市K县公安局接到举报，称居民周某涉嫌利用“跑分平台”为境外赌博网站洗钱。2023年1月10日，县公安局对周某立案侦查，并于1月12日对其住所进行搜查，扣押手机3部、笔记本电脑1台、银行卡22张。1月15日，县公安局以“涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪”对周某刑事拘留，并延长至30日。2月14日，县检察院批准逮捕。侦查期间，公安机关对周某手机进行“解锁”并提取电子数据，发现其微信聊天记录中含有“每天跑分额度控制在50万以内，防止风控”等内容。3月20日，案件移送审查起诉。审查起诉阶段，周某的辩护人提出：1.搜查无见证人在场，程序违法；2.手机解锁未出具《电子数据检查笔录》，提取过程无录像，电子数据不得作为定案根据；3.周某仅提供银行卡，未实施“技术支持、广告推广、支付结算”等帮助行为，不符合帮助信息网络犯罪活动罪客观要件。检察院认为，搜查笔录载明“因深夜紧急搜查，邻居拒绝见证，故无见证人”，且侦查人员已签字说明；手机解锁系因周某拒绝提供密码，公安机关委托第三方公司破解，全程录像但仅保存内部备查；周某提供银行卡22张，且与赌博网站客服“阿龙”聊天记录证明其明知对方实施犯罪，仍长期提供支付结算帮助，构成帮助信息网络犯罪活动罪。【问题】1.搜查程序是否违法？若违法，对后续电子数据提取有何影响？（6分）2.电子数据提取程序瑕疵是否导致证据排除？（6分）3.周某的行为是否符合帮助信息网络犯罪活动罪构成要件？（8分）【参考答案】1.搜查程序违法。《刑事诉讼法》第138条要求搜查应当有被搜查人或者其家属、邻居或者其他见证人在场；例外情形仅限于“情况紧急”，且应在笔录中注明。本案中，侦查人员以“深夜邻居拒绝见证”为由无见证人，但未能提供曾联系邻居的证据，亦未对“拒绝”过程录像或制作说明，不符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第220条之“见证人确无法到场”的严格条件。程序违法导致搜查笔录证明力下降，但不必然导致实物证据排除。根据《刑事诉讼法》第56条，物证、书证收集程序违法，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或解释的，才予排除。本案中，手机、银行卡属客观存在之物，侦查人员已签字说明，且检察院已要求补充录像，可认定为“合理解释”，故实物证据不予排除。2.电子数据提取程序存在瑕疵，但不足以排除。《刑事诉讼法》第54条及《电子数据规定》第5条要求检查电子数据应制作笔录、录像并存档。公安机关虽全程录像，但未随案移送，仅内部保存，违反“随案移送”规定，属程序瑕疵。鉴于录像客观存在，检察院已要求补充移送，且笔录详细记载解锁过程、哈希值校验、数据完整性校验，能够证明电子数据真实性，依据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第7条，可予补正，不予排除。3.周某行为符合帮助信息网络犯罪活动罪构成要件。该罪客观方面表现为“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、广告推广、支付结算等帮助”。周某虽未直接实施技术支持，但其提供22张银行卡，长期为赌博网站收款、转账，并主动控制每日额度以规避风控，已属“支付结算”帮助。主观方面，微信聊天记录“防止风控”“每天跑分额度”等用语，可推定其明知他人利用信息网络实施犯罪。根据《刑法》第287条之二，帮助行为只要达到“情节严重”即可入罪。司法解释规定“支付结算金额20万元以上”即属情节严重，周某涉案金额达2000余万元，远超标准，构成该罪。五、论述题（本题25分）【材料】2023年4月，全国人大常委会发布《关于完善和加强备案审查制度的决定》，首次以“决定”形式对行政法规、地方性法规、司法解释等规范性文件实行“有件必备、有备必审、有错必纠”。决定要求：1.国务院、最高人民法院、最高人民检察院应在公布后30日内报送备案；2.审查标准包括“是否减损公民权利或增加义务”“是否超越法定权限”“是否违背法定程序”；3.对审查发现的问题，可采取“沟通协商—书面提醒—要求纠正—撤销”四阶处理方式；4.建立“审查建议在线受理平台”，公民、组织可就规范性文件提出审查建议。决定发布后，某高校研究生就《H省电动自行车管理条例》“禁止电动自行车搭载12周岁以上人员”条款提出审查建议，认为该规定无法律依据，增加公民义务，限制通行权。H省人大常委会法工委回复：该条款系依据《道路交通安全法》第18条授权省级政府制定“具体管理办法”，且出于交通安全考虑，不构成违法。【问题】请结合宪法、立法法及备案审查制度实践，论述“减损公民权利或增加义务”的审查标准如何界定，并评析H省条例条款是否违反该标准。要求观点鲜明、论证充分，字数不少于1200字。【参考答案】“减损公民权利或增加义务”作为备案审查的核心标准，其宪法基础在于第5条“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”以及第33条“