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文档简介

国际工程商务管理2018.12中国水某著名企业SINOHYDROBUREAU2CO.,LTD.中国水某著名企业

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3.1索赔分类和成因3.2施工索赔的依据3.3承包商可索赔的情况3.4关键性合同条款3.5解释合同的规则3.6索赔程序和资料(案例)3.7建立索赔体系3.8商务谈判3.9冲突管理和争议解决3.索赔管理和争议解决

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3.索赔管理和争议解决

施工索赔管理在施工合同管理中占有重要地位。索赔管理的根本任务,是通过合同实施过程中出现的计划外的事项,如工程变更、施工条件变化、施工干扰等,索取投标报价以外的、由于事项引起的附加成本开支,以维护承包商的合理的经济利益。每项索赔的成功与否,直接取决于索赔管理工作的优劣。中国水某著名企业

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3.索赔管理和争议解决

理解索赔:承包商获取不是由于承包商的原因而造成的损失补偿(工期和/或费用),是承包商的应得的,不是“份外的要求”。LUGGAGECLAIM行中国水某著名企业

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I.索赔-承包商向业主提出的索赔

(1)工期索赔

(2)费用索赔

II.反索赔-业主向承包商提出的索赔

引起反索赔的原因:

(1)未按照合同工期完工;

(2)工程有缺陷;

(3)财产损坏;

(4)材料不满足规范要求。中国水某著名企业

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3.1索赔分类和成因

导致工期索赔的原因6.3和6.4条款信息提供延误(主要指图纸等)12.2条款不利的外界障碍或条件27.1条款化石和古董等有价值物品36.5条款工程师未规定的检验40.2条款暂停施工42.2条款未能移交占地权69.4条款承包商暂停施工或减速施工的权利中国水某著名企业

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导致费用索赔的原因

工程量增加或减少;地下条件变化;加速施工;不利外界条件或障碍物;工程范围变更;合同错误;暂停施工;合同终止;提供图纸延误;付款延误;不可抗力;业主违约;中国水某著名企业

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承包商可引用的索赔条款中国水某著名企业

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3.2施工索赔的依据1、招标文件通用条件专用条件施工技术规程工程量清单(工程量表)工程范围说明现场水文地质资料投标竞争和编标作价的依据施工索赔时计算附加成本的依据

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3.2施工索赔的依据2、投标书指投标报价文件,承包商对各主要工种的施工单价进行了分析计算,对各主要工程量的施工效率和施工进度进行了分析,对施工所需的设备和材料列出了数量和价值,对施工工程中各阶段所需的资金数额提出了要求等。这些是正式合同文件组成部分,也是施工索赔的基本依据。中国水某著名企业

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3.2施工索赔的依据3、施工协议书和附属文件在签订合同协议书以前,合同双方对中标价格、施工计划、合同条件等问题的讨论纪要文件,亦是该工程项目合同文件的重要组成部分;若对招标文件中的某个合同条款作了修改或解释,则这个纪要就是将来索赔计价的依据中国水某著名企业

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3.2施工索赔的依据4、来往信件例如:工程师的变更指令,现场指令,口头变更确认函,加速施工指令,施工单价变更通知,对承包商问题的书面答复等。这些文件具有合同文件同等的效力,是结算和索赔的依据资料;这些信函繁杂零碎,应仔细分类存档。中国水某著名企业

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3.2施工索赔的依据5、会议纪要如:标前会议纪要,施工期间生产协调会议纪要,施工进度变更会议纪要,施工技术讨论会议纪要,索赔会议纪要等。所有这些会议的记录都很重要;一般都是由业主或监理负责记录和整理,然后行文发给承包商。一定要保证会议纪要的合法性。中国水某著名企业

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3.2施工索赔的依据6、施工现场记录施工日志,施工检查记录,工时记录,质量检查记录,施工设备使用记录,建筑材料消耗记录,施工进度记录,运料单,试验检验记录,测量验收记录,日工记录单,同期记录等。注意:质量验收记录,日工记录和同期记录应有监理会签中国水某著名企业

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3.2施工索赔的依据7、工程财务记录每月工程进度款的支付申请表,工人劳动计时单,工资单,设备、材料和零配件采购单,付款收据,工程开支月报等。中国水某著名企业

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3.2施工索赔的依据8、现场气象记录例如:每月降雨量、风力、气温、河水位、河水流量、洪水位、洪水流量、施工基坑地下水状况;如遇地震、海啸、飓风等特殊灾害更应随时记录(如:冰凌)。除了现场记录外,要及时收集当地权威部门的记录(安玻公路:降雨记录)。中国水某著名企业

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3.2施工索赔的依据某省市场信息资料例如:工程所在国官方出版的物价报道,外汇兑换率行情,工人工资调整决定等。不仅对工程款的调价计算必不可少,对索赔亦同样重要。中国水某著名企业

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3.2施工索赔的依据10、政策法令文件例如:税收变更指令(埃塞特格则项目:销售税5%变更为增值税15%;安玻项目虽然经历了该税种变更,但由于税率未变化,所以不够成索赔条件);劳动法(中国一工程曾经经历了由于劳动法变更,工作日由一周6天变更为5天,造成了承包商大额人工费索赔);货币汇兑限制指令,调整工资决定等。由于国际工程的合同条件是以适应工程所在国的法律为前提的,因此该国政府的这些法令对工程结算和索赔具有决定性的意义,应引起承包商的高度重视。中国水某著名企业

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3.3承包商可索赔的情况1.工程变更“附加工程”和“额外工程”对于额外工程,要重新一定单价,一般应发布正式的变更指令,并按此新单价支付额外工程的工程款,这才属于真正的索赔范畴。变更工程价格调整的方式:a.按报价书中的单价计算工程款b.参照投标报价确定新价格c.重新确定新价格(索赔范畴)一般程序:工程师邀请业主和承包商进行商议,共同确定一个合理的单价;若工程师与承包商不能协调一致,则由工程师确定一个他认为合理的价格,通知承包商,抄报业主。中国水某著名企业

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工程变更(续1)d.变更费用超过15%的合同价格调整。在发出整个工程的接收证书时,如果全部工程变更的费用以及实测工程量全部调整费用(不包括备用金和计日工费用)的总和超过“有效合同价”±15%时,在合同上增加或减少某一“款额”。注意:工程师应该考虑下列因素:I.只调整超出合同价15%的部分;II.合同条件中承包商的工地管理费和总部管理费;III.报价书中的单价分析资料及利润率规定;IV.报价书中合同价的开办费数值;一般理解:实际合同额超合同价15%,则要从合同价重减去此“款额”;反之,则增加此款额。中国水某著名企业

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工程变更(续2)工程变更手续任何变更必须由工程师正式发布“变更指令”后,承包商才有权按照变更指令施工。实践中,工程师一般在发布“变更指令”前先征求承包商意见(包括价格和对整个工程施工进度的影响的分析),然后再决定“变更或不变更”;同时,即使工程师发布了变更指令,承包商依然可以在一定期限内对价格和工期提出异议,如果协商无法达成一致,可以通过争端解决程序寻求解决途径。注:承包商在遇到业主方面领导在视察工地时口头指示进行工程变更时,承包商一定要和监理(工程师)取得联系,取得他的正式指示;或者,承包商可以主动发文要求其确认(若一定时间内未恢复,可视为默认),否则不要实施变更工程。中国水某著名企业

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工程变更(续3)切记:无论采用何种方式,一定要留有书面证据。可推定的变更:在没有书面证据的情况下,做好记录:如某月某日业主方面是如何指示的,谁指示的,实施变更过程中何时监理曾到过施工现场,对在施的变更进行过检查和指导,现场照片和其他影音资料。实践中尽量避免这种情况发生,索赔难度较大。其他类似情况:可推定的加速施工,可推定的暂停施工。中国水某著名企业

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案例:安玻项目工程变更2.工期拖延

I.业主(包括工程师)原因:工程变更、业主原因造成停工、业主命令暂停施工、业主提供技术规范错误或含混矛盾造成工期拖延并给承包上带来经济损失;业主未能按照合同规定时间向承包商提供现场;工程师未按规定时间向承包商发放施工详图从而影响施工进度,并给承包商造成经济损失;业主拖期支付工程款。II.客观原因:如:施工中出现不良地质条件中国水某著名企业

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案例:业主未提供施工现场2-37km和32km采石场3.施工条件变化

不利的自然条件(AdversePhysicalConditions)是指“一个有经验的承包商不可能预见的”的不利条件原因:由于勘探工作不到位,招标文件不能客观描述现场条件;或出乎工程实践经验而以外的出现了的现场条件,对于这个标准,合同双方有不同的理解或解释。在实践中,此类索赔取得成功的难度较大。工程师会以各种理由来证明该类条件是承包商可以预见的;业主常引用开脱性条款,如:业主提供的地质资料和材料报告参考,承包商应对现场进行翔实的考察。中国水某著名企业

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案例:石方开挖索赔4.工期延长

承包商获得工期延长的条件:a.业主未能按合同规定时间提供施工现场或施工通道;b.工程师未能按照合同规定的施工进度表提供施工图纸,或发出现场指令;c.遇到不可预见的不利自然条件;d.业主原因造成暂时停工;e.工程师发出变更指令(额外工程);f.业主风险或特殊风险造成工期延误;g.遭遇异常恶劣的气候条件;h.业主原因使施工受到了干扰或阻碍。中国水某著名企业

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4.工期延长(续)关于工期索赔和费用索赔a.业主方面的原因引起的工期延误,承包商既有权得到工期延长,又能得到附加开支的费用补偿。b.如果索赔事件在非关键线路上,承包商可能仅能获得相关费用补偿而不能获得工期延长。c.客观原因引起的工期延误(来自自然或社会),非合同双方可控的范畴,承包商可以获得工期,但无费用补偿。d.承包商造成的原因,无工期和费用补偿。中国水某著名企业

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案例:安玻公路工期延长索赔起因:业主未及时移交施工占地;此后,由于业主干扰工程师履行职责,并且要求工程师不再参与业主与承包商之间的索赔事务,造成了一系列索赔长时间搁置。最终形成了“合同无完工时间”的事实。首次提出索赔时间:获得初步解决时间:索赔期限:2005年5月1日-2007年10月31日,承包商计算方法:成本计算法(CostPlus)(证据不足,提供的财务资料没有审计或其他权威确认,仅限于承包商使用文件;另外,此计算方法违背了原合同组价原则,DRE未支持);工程

,按投标管理费率(依据投标阶段承包商提供的部分施工项单价分析表)。中国水某著名企业

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5.业主风险a.爆发战争外地入侵;b.政变叛乱骚动内战或内乱;c.核离子辐射放射性污染;d.超音速压力波导弹袭击;e.业主提前占用部分工程;f.工程设计错误;g.不可抗力。中国水某著名企业

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案例:1.招标文件错误导致的索赔2.沥青索赔6.加速施工加速施工一般来自工期延误。7.物价上涨物价调整公式(见前述)中国水某著名企业

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8.施工工效降低原因:a.恶劣气候;洪水、暴雨、飓风等b.工程变更:加班加速施工等c.地基出现问题:断层软弱带、淤泥层、流沙层等e.施工条件不足:业主征地进展缓慢f.社会因素:政局动荡等承包商证据:现场记录:记录现场施工机械、劳动力数量、工作时间、工作内容、完成工程量等数据;功效降低论证:对每一项引起功效降低的事由都应具体记录,包括图像资料。中国水某著名企业

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9.暂停施工或终止合同业主暂停施工原因:a.施工过程中出现紧急状况,如:战争、内乱、强烈地震、传染病等;b.工程设计上出现严重问题;c.业主在工程款支付方面出现严重困难。业主原因造成暂时停工,应在84天以后恢复施工;若承包商要求而业主为恢复施工,对于部分工程,按“工程变更”处理;对整个工程,可按“终止合同”处理。中国水某著名企业

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10.业主拖期付款含工程款支付和索赔款支付。一般情况下,对于索赔款的支付,不包括索赔处理时期的利息,仅考虑确定索赔夸额后至付清索赔款这一段的拖付期。案例:127项目:业主拖期支付预付款11.业主违约a.不按合同规定向承包商付款;b.干扰或阻扰工程师发出支付证书;c.破产.无理干扰承包商施工;对承包商合理的索赔要求,长期置之不理;工程师工作中的差错(设计错误、迟交施工图纸等)均属于业主违约范畴。案例:业主干扰工程师对承包商提出的索赔进行决定,并要求工程师不得过问索赔事务。中国水某著名企业

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12.政府法令变更在投标书递交截止日前28天内,由于政府法令改变使承包商履行合同的费用增加。例如:海关税率提高;颁布新税种或提高税率(如:所得税、工商业税率提高);劳工法令改变(对当地工人工资的法令性增加);对外来工人的特别征税等。中国水某著名企业

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3.4关键性合同条款1.工程范围(可从投标邀请函、通用及特殊条件、施工技术规范等文件中摘录出工程范围);2.工程变更(条款、变更指令签发人、估价和支付方式和确定变更单价);3.合同风险分担(业主风险、特殊风险、汇率风险、物价调整规定、拖期付款风险、索赔条款);4.支付条款(预付款支付、工程款支付、保函规定、保留金扣减、工程拖期或暂停时的支付规定、拖期支付利息、应付税款);中国水某著名企业

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3.4关键性合同条款(续)5.分包合同(批准手续、风险、制定分包商、分包商支付规定、分包合同种的索赔);6.施工进度(批准的施工进度计划、批准工期延长的条件、工期延长补偿金的规定、索赔时限、加速施工确定与计价);7.暂停施工(条款、责任划分、支付规定);8.终止合同(条款、提出终止一方的权利和义务、被终止方的责任及利益保护、终止合同时的支付规定);9.施工索赔和争端解决途径(索赔程序、仲裁机构及依据法律)。中国水某著名企业

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3.5解释合同的规则确认合同文件的组成部分,按其优先顺序,选定优先位置的合同条款。可参照先例裁决FIDIC合同条件属于普通法系,实习“按例裁决”的原则。参照已经裁决的案子,对类似情况的合同争端可按此先例进行裁决。案例:汇率损失的索赔以当地法律为准。合同文件要根据工程所在国的有关法律来解释,违背有关法律规定的合同条款无效,而应根据该法律规定处理合同事务。中国水某著名企业

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3.5解释合同的规则(续)当地法律可能带来的风险:有些国家,尤其是一些阿拉伯国家的工程合同中没有索赔条款,或明确规定承包商不得索赔;少数国家甚至禁止外国公司向工程所在国政府或公民索取损害赔偿。这些风险需要在投标报价阶段谨慎全面分析,在报价中考虑相关风险因素;或者采用其他变通方式寻求价格调整(比如:设计变更)。中国水某著名企业

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3.6索赔程序和资料中国水某著名企业

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3.6.1施工索赔一般程序:提出索赔要求;报送索赔资料;会议协商解决;邀请中间人调节;提交仲裁或诉讼。中国水某著名企业

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严格遵守28天时限的要求,失去申请时机意味着丧失索赔机会。

<28天<84天>56天<28天指定仲裁员DAB提出其决定友好解决双方向DAB提交资料开工日期双方任命DAB一方向DAB提交争端一方可发出“不满意通知”一方可以启动仲裁<28天<84天>56天<28天指定仲裁员DAB提出其决定友好解决双方向DAB提交资料开工日期双方任命DAB一方向DAB提交争端一方可发出“不满意通知”一方可以启动仲裁<28天<84天>56天<28天指定仲裁员DAB提出其决定友好解决双方向DAB提交资料开工日期双方任命DAB一方向DAB提交争端一方可发出“不满意通知”一方可以启动仲裁争议解决的典型程序(FIDIC99)

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3.6.2索赔报告书组成:a.总论,概括地叙述索赔事件;b.索赔事件论证,叙述索赔的根据;c.索赔工期论证;d.索赔款额论证;e.证据部分。中国水某著名企业

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3.6.2索赔报告书组成(续)(首页)项目名称合同编号承包商名称工程师名称业主名称索赔事项(索赔主体)中国水某著名企业

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3.6.2索赔报告书组成(续)a.总论,概括地叙述索赔事件I.序言II.索赔事件概述III.具体索赔要求:工期延长天数,或索赔款额IV.报告书编写及审核人员中国水某著名企业

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b.索赔事件论证,叙述索赔的根据I.概述索赔事件的处理过程;II.发出索赔通知的时间;III.引证索赔要求的合同条款,如:业主风险和特殊风险。IV.指出所附的证据资料中国水某著名企业

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b.索赔事件论证,叙述索赔的根据(续)索赔报告的关键部分之一,是承包商论述自己有索赔权,这是索赔成立的基础;主要内容是工程项目的合同条件以及工程所在国有关此项索赔的法律规定,说明自己理应得到工期延长和/或费用补偿。在引证部分的最后,可以引用类似的索赔前例,可以使发生在工程所在国或其他国际工程上。在论述索赔事件的发生、发展、处理和最终解决的过程时,承包商应客观地描述事实,避免带有情绪化的言辞,不夸张,否则可能使工程师和业主方面产生抵触情绪。中国水某著名企业

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c.索赔工期论证实践中,一般采用横道图表法和关键路线法。报告中应对工期延长、实际工期、理论工期等工期的天数进行详细的论述,说明自己要求工期延长的根据。中国水某著名企业

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d.索赔款额论证索赔款计价的主要组成部分:由于索赔事件引起的额外开支的人工费、材料费、设备费、工地管理费、总部管理费、融资利息、税收和利润等。索赔计算书结构:先列出索赔总款额汇总表,再分项论述各组成部分的计算过程,将证据资料进行编号并与具体计算过程对应。实际费用法的原则,以承包商为某项索赔工作所支付的实际开支为根据,向业主要求经济补偿。承包商应得的索赔金额是在直接费(人工费、材料费、设备费)的额外费用部分的基础上,再加上应得的间接费和利润。中国水某著名企业

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e.证据部分。I.工程所在国政治经济资料例如:当地新闻媒体(报纸)报道,如:动乱、地震、罢工;经济政策文件,如:劳动法、增值税法的颁布;政府官员或工程主管部门领导视察工地的谈话记录;气象局发布的天气记录。中国水某著名企业

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II.施工现场记录施工日志;施工员的报告;业主和工程师来往信函和现场指令;工人考勤表和设备报表;隐、预检记录;施工事故记录(在每月报送工程师的月报表中);会议纪要;现场气象记录(降雨量等)(由试验组提供);施工材料消耗记录;施工质量验收记录(含试验、测量和表观检验);施工进度记录(在报工程师月报中有进度分析);施工图纸收发记录;索赔事件的详细记录(包括影像资料);路权移交记录(包括申请信函和交接单);现场测量数据移交记录中国水某著名企业

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III.财务资料施工进度款月报表及收款记录;索赔款月报表及收款记录;记工单及工资单;材料、设备及配件采购单;付款收据;收款单据;工程款及索赔款拖期支付记录;现金流量表;会计日报表;会计总帐;批准的财务报告;会计往来信函及文件;货币汇率变化。中国水某著名企业

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索赔案例:埃塞公路项目索赔A.AA-112KM项目:I.由于占地移交延误造成的工期延长II.多个事件造成的承包商费用增加Claim1:现场移交延误km2+000to37+780Claim2:采石场和碎石厂占地移交延误Claim3:施工干扰km3+000and5+000Claim4:取土场移交延误km10+400和km21+000Claim5:收外界干扰采石场作业中断km32+500Claim6:由于采石场占地移交延误造成的外购骨料费用Claim7:石方开挖单价变更产生的额外费用III.由于工期延长造成的逾期完工费用(管理费)。中国水某著名企业

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其它单价调整项目:普通土挖弃;普通土回填;持力层;新建段改良层;改建段增加的改良层。合同规定;任何子目的调价必须满足该项工程量超过合同量25%,且单项价值超过合同额2%。此5个子目调价只应用到工程量超过合同量25%以外的部分;石方开挖DRE裁决为适用到100%以外的部分,DRE认为石方开挖属于索赔范畴,25%和2%条款不适用。*工期延长(EOT):TimeAtLarge由于业主无理干扰工程师对承包商提出的索赔申请进行,构成了违约;当项目工期超越原法定确认完工日期后,项目处于一种TimeAtLarge的时间真空状态,即承包商可以按照“合理的”施工速度来完成剩余的工作量,但不是无限期地延续工期。中国水某著名企业

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索赔案例:埃塞公路项目索赔B.NA-79KM项目Claim1:沥青含量。技术规范和工程量清单出现矛盾。Claim2:100MM厚底基层付款(新增付款项)Claim3:路基付款Claim4:排水沟外侧回填中国水某著名企业

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C.NM-127KM项目Claim1:开挖路段150mm路基付款Claim2:Gimbi镇工程范围变更造成的工期延长和费用增加Claim3:修改设计、工作内容增加和路障造成工期延长Claim4:主涵管施工变更造成工期延长索赔案例:埃塞公路项目索赔中国水某著名企业

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3.7建立索赔体系建立完整的索赔管理体系在商务部内成立专门的索赔小组,一人专职,其他人兼职,由商务经理负责,同时项目经理、总工、生产经理和设备经理作为小组成员。索赔人员职责:I.根据合同文件制定可能的索赔点;II.对各个独立的索赔事件建立跟踪档案;III.对索赔相关文件归档和分类统计;IV.编制索赔文件;V.参与索赔谈判中国水某著名企业

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3.7建立索赔体系索赔程序标准化典型索赔程序:现场人员将索赔事件报告给索赔员

索赔员调查并指令现场人员进行施工记录

索赔小组对事件进行确认

提交索赔通知给工程师

商务经理同工程师沟通

索赔员收集索赔支持性资料

索赔论证

编制索赔文件

提交索赔文件给工程师。中国水某著名企业

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3.7.1对索赔组人员的素质要求包括:a.知识结构熟悉合同文件,有一定的法律基础知识和一定的施工经验,懂得工程成本分析计算方法。c.索赔管理人员素质要求敏感、深入、耐心、机智b.外语水平能熟练地阅读理解外文合同文件和有关信函,有较高的口语水平,具有书写外文索赔函件的能力。中国水某著名企业

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3.7.2索赔组的主要工作内容

a.全面掌握合同的实施情况;b.在透彻了解工程项目全套合同文件的基础上,编制“索赔事项参考手册”,作为索赔组人员及工程项目领导人员参考;c.适时地提出索赔要求;d.建立系统的施工记录制度;e.保管、积累完整的项目合同文件;f.编写施工索赔报告书;g.组织、参加索赔谈判;h.处理索赔争端。中国水某著名企业

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3.7.3全员参与a.项目管理的主要是依据合同进行管理,因而项目部各个部门的管理人员学习合同文件十分重要。b.虽然索赔工作应由索赔管理小组统一管理,但每一个管理部门(如:进度管理、成本管理、质量管理、物资管理、设计等部门)均应与索赔管理小组密切配合c.加强文档管理注意保存索赔资料和证据d.抓住索赔机遇,及时申请索赔I.提出索赔时间II.分散提交索赔III.大额索赔与小额索赔IV.写好索赔报告,重视索赔额计算和证据V.注意索赔谈判的策略和技巧。3.8商务谈判

a.谈判应严格按照合同条件的规定进行争议,不采取强加于人的态度。b.谈判双方应客观冷静,以理服人,讲究灵活性,为谈判解决留有余地。c.每次谈判前要做好充分的准备,拟好谈判提纲,对准备达到的目标心中有数。d.善于采取对方的合理意见,在坚持原则的基础上作适当的让步,寻求双方都可能接受的解决办法。e.要有耐性,不要首先退出会谈,不宜率先宣布谈判破裂。

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3.9争议解决不理想的友好解决也比诉诸法律强Apoorsettlementisbetterthanagoodsuit中国水某著名企业

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争议解决途径3.9.1友好协商解决指一切施工索赔问题通过业主、工程师和承包商的共同努力得到解决;即由合同双方根据工程项目的合同文件规定及有关的法律条例,通过友好协商达成一致的解决办法。事实上,绝大多数的索赔争端都是通过这种办法圆满解决的。协商(Negotiation)中国水某著名企业

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3.9.2调停解决[替代争议解决方法(ADR)]斡旋(Mediation)调解(Conciliation)小型审理(MiniTrials)工程师决定(Engineer’sDecision)合同争议评审委员会(DRB,DisputesReviewBoard)合同上诉委员会(CAB,TheContractAppealsBoard)争端审议专家(DRE)中国水某著名企业

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3.9.3法律裁决仲裁机关仲裁裁决(Arbitration)法院诉讼判决(Litigation)中国水某著名企业

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索赔管理小结1.索赔程序遵守FIDIC合同条件规定得索赔程序对于维护承包商的索赔权至关重要。由于对于索赔事件的不确定,往往造成索赔通知函提交过晚,而且支持性资料也在某种程度上不完整和不准确。索赔的论证还显得不够充分,一些索赔事件因为无法论证而搁浅,尤其针对一些尝试性的索赔申请,当工程师予以拒绝后就无果而终了。这些都反映了承包商的专业知识和经验不足。

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2.索赔管理体系在项目层面上,目前还没有完整的索赔管理体系和

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