拆迁行为合法性程序审查的三个层面版

拆迁行为合法性程序审查的三个层

拆迁行为合法性程序审查的三个层面

1.拆迁许可

目前虽然对拆迁条例有质疑，但是这次国

务院5-15电报还是要求认真执行拆迁许可

制度、拆迁管理条例。所以拆迁许可的问题

还是当前律师的重点，除了我前面讲的是否

为公共利益，这个拆迁是否能够启动，包括

按照《物权法》、《循环经济促进法》对拆

迁的合法性进行审查之外，在拆迁程序的要

点上有这么几个环节：

项目立项，规划许可，建设用地批准文件,

拆迁计划，拆迁方案，资金证明，重点是这

六个方面。

(1)项目立项

这是很多律师容易忽略的环节，因为我们

国家在投资体系进行改革时，有一段时间把

项目立项这个问题给省略掉了，但这样的项

目立项，是一个大的问题，这次国务院的

5・15通知当中又提出了一个新的规定，项目

立项要进行专家论证会，过去这块是没有的,

现在立项的程序就是基本建设投资，房地产

开发要立项，第一，资本肯定会超过50万，

第二，肯定牵涉到一系列的资金投放，整个

经济发展计划会受到影响，所以在立项的过

程当中，审查立项条件很重要的。

这里有两个方面需要把握：

是立项权限。现在国家发改委对建设项

目的立项要分期管理，每个省根据国家发改

委，又有不同的规定，比如说福建，福建把

省市两级的立项许可的权利放在5000万,

5000万以下的市政府批，5000万以上要省政

府批。

各省有规定，比如说凡属房地产投资项目，

外商投资一定归商务部门，大家很少注意到

这一条，很多地方的拆迁项目，搞个立项问

题，现发展局发一个立项项目就立项了，还

有以政府纪要的形式，这都是违法程序的。

行政许可法在2004年实施之后有一个重大

的变化，根据国家规定，行政许可必须公开,

未公开不能作为行政行为的依据。现在律师

能做立项的专家论证会。立项前的专家论证

会，是必不可少的，没有专家论证会的专家

论证意见书，立项无效，这是一个新规定，

这个专家论证会专家论证意见书，应该是中

盟律师的强项。更重要的是对社会稳定对法

律风险的掌握，需要听取法律专家的意见。

原来各个地、市通过政府的法制办和法院

系统来做，他们认为他是专家，广东在这一

块做得比较先进，法院是不参加的，法制办

的现在基本也不参加了。

项目立项主管的还是发改委，我们希望

家发改委能够做好，但现在还缺少公开官场

上的沟通渠道，法纪委历来比较强势，不爱

听。

过去专家的论证会就搞一个专家记录交上

去，但现在是需要形成专家的论证意见书，

论证意见书怎么写？这又是一个大的业务，

般来讲，分几个层面:

论证会的参加人员。作为律师参加专家论

证会当中，一定要考虑法律风险，因为在项

目立项阶段，后面的规划许可等，必须要提

出来，但当中的意见核心是这个项目是否会

立项，这个研究项目能否做，专家论证会上

会谈不同的意见，那么既要讲专家会议形成

的多数人的意见，有不同意见的也要把记上。

律师参加这种专家论证会时，可能会是少数,

可能就提反对意见。

专家论证会，我认为不应该是少数服从多

数，作为有关部门，项目部门，对这个专家

论证意见，可以选择多数人的意见，但一定

不能忽略少数意见，所以形成这个文字时,

一定要注意，目前现有的专家论证会，大部

分都不形成文字，有的搞的是纪要，有的是

以会议记录直接复印，让专家签定。那就要

看记录员有没有把律师的意见记录下来，这

当中有两个含义，一个是给自己撇清，自己

在这个会议上，有自己的观点，是不是被人

家漏记了，或者将来形成专家意见书当中，

把你的意见忽略了，二是决策部门领导有时

候看。

审查的重点有两条，是立项机关是否有该

项建设项目的立项管理权限。当然各个省有

各个省的规定Q有时候不断变化。所以就要

查当地的规定,家的规定也要。但国家一

般容许在不违反国家整个政策的情况下，当

地可以做一些调整，这是对拆迁立项的第一

个审查。

第二，专家论证会没有这个项目立项就是

违法的，依据就是国务院办公厅2010年5月

15日的民权电报，当中做出新的规定。这一

块有争论，项目立项要不要听证会，为什么

要把听证会单独列进来，因为根据行政许可

法的规定，所有的行政许可，只要涉及到行

政相对人、利害关系人重大利益的，都要告

诉人家有听证的权利，要听取利害关系人的

陈述和申辩，听证会就是一个正常程序，从

现在来看律师参加听证会的不多，不多的原

因就是不太重视，主要是当事人不太重视。

被拆迁人对这个不太关心，这是中国的很多

拆迁纠纷律师作用发挥不大的原因。

前面的很多阶段，律师都是可以进入的，

而我们进入得很少，原因是我们不想介入，

主要还是当事人觉得没有牵涉到他的利益。

现在能够接触到的，参加的一些听证会往往

都是企业里的。

在审查拆迁时，审查拆迁许可时，只要拿

出一个立项文件来，拿出一个规划文件来，

就会感觉手续不全，都会忽略掉，听证会的

问题，现在很多地方政府在推动，要求修改

行政许可法。尽管国务院要求各个部委分别

制定了规定，比如说国土资源的听证规定，

建设部的听证规定，都有程序，照着做就可

以。但是很大的问题他们觉得麻烦。所以我

们国家的依法治国还有一个漫长的路要走,

什么原因呢？就是我们这些官员不重视这一

块。

拆迁行政许可合法性的审查当中，听证是

必不可少的，听证会的证据也是必不可少的。

国务院这一块对行政许可法不是往后退，尽

管很多地方政府需要修改行政许可法，希望

往后退，但国务院法制办还是在完善这个事,

因为法制办管的事不多，对听证会的程序、

听证会形成的听证意见书，现在缺项，大部

分拆迁案子，在发放许可证之前，有一个听

证会的记录，没有听证意见书，做了一次听

证会，要归纳一个意见，形成一个文书提交

给领导，由于领导决定。

我们也在考虑怎么让建设部来修改建设行

政的规定。国土资源部对各种资源的规定，

在进一步完善。听证会听证意见书或者听证

意见没得到采纳怎么办？这个问题不仅仅是

反映在拆迁法律服务领域，也反映在政府拆

迁许可程序当中，所有的政府行为当中都有

这个问题。什么原因？是因为听证意见没有

得到重视，听证成了走过场。这显然是违反

设立听证制度的立法本意。

律师在这一块肯定有很话可说。听证的意

见没有采纳怎么办？作为律师的我们需要推

进，在立法层面上能够完善这个问题。有的

人讲，这不就是听证吗？上有政策、下有对

策。在听证会参会人员的选择问题上，律师

可以做很多的工作，我们有时候可以要求听

证会无效，为什么？根据建设部的规定，听

取的是行政相对人的意见，行政相对人，可

能是拆迁人，但利害关系牵涉到被拆迁人。

所以就有权发表自己的意见，现在所进行的

听证会，除了媒体广泛关心价格听证会之外,

在建设项目的许可阶段的听证会变成了不是

听证会，把专家论证会和听证会有的地方都

搞在一起，听证会不邀请被拆迁人参加。我

们不排除这不是一种听证，因为他毕竟公开

开会，听取了意见，但这不是一种法律意义

的听证，法律意义上的听证是需要利害关系

人的说法，拆迁人为什么要拆，包括规划许

可。

中国制定最不好的法律当中，《规划法》

是其中之一。我们国家的规划管理就是一书

两证，闲置意见书，建设用地规划许可证,

建设工程规划许可证。

一个拆迁许可提出来，立项许可到规划的

闲置意见，规划的建设用地规划许可证，都

是审查的范围。北京高院有一个司法解释，

就是意见3当中规定，已经做出裁决的，提

起裁决诉讼之后，对之前拆迁许可的合法性

问题可以在裁决的审查当中一并解决，不再

立案审查了，这就掩盖了北京很多拆迁违法

的项目，不立案，不审查。北京市高院也没

有权力制定这种司法解4千。但在北京就适用。

2003年北京通州刚刚竣工了新华大街，现

在成了危旧房改造地段。

（2）建设用地规划许可证

规划许可除了闲置意见书之外，更重要的

是建设用地规划许可证。现在建设用地规划

许可证，往往拿到领导建设用地规划许可证,

才可办理建设用地批准文件，但之前，有一

个问题，现在的很多拆迁项目，在规划许可

之前，就是招商引资。

比如说，这个地方虚拟一个开发区，给信

赖的建设单位，项目立项之后，发建设用地

规划许可证，这当中就有一个问题了，原来

的规划许可怎么办？是否已撤销？中国绝大

部分拆迁项目都没有依照法律规定来做。

行政许可法很明确，明显缺项的是不能作

为行政行为的依据，像建设用地规划书，前

面就面临一个原来的国有土地使用权的收回

和原来的建设用地规划许可、建设工程规划

许可等等，有没有撤销？没有这个程序，后

面的程序就不能启动，启动也可以，到时候

补偿到位就可以了。

在建设用地规划许可的问题上，现在的规

划部门需要提高法律意识，目前存在很多问

题，闲置意见书在大部分拆迁项目当中，都

被忽略掉了，如果是招商引资，这个地方的

开发区，进行招商引资，当然不用闲置，因

为闲置是明确的。这个闲置意见书是必需的,

没有闲置意见书，发放建设用地规划许可证

无效。

(3)建设用地的批准文件

这块存在的问题比较多，2001年修改条例

时，最早的文字是建设用地批准书，后来改

为国有土地使用权证，但为什么最后形成了

文字叫建设用地批准文件，就是考虑到原来

的国有土地使用权没有收回，在重复发一个

国有土地使用权证不太合适，而且根据土地

资源部的登记办法，需要在将来建设项目完

成之后，符合验收条件,三J后才给你办登记。

所以在这个问题上，采取了建设用地批准

文件的概念，这个概念各地无法判断，有的

还是按照老习惯，给一个建设用地批准书，

有的发土地证，有的来一个文件给建设单位,

以市、县人民政府的名义，说XX单位，在XX

地区进行建设开发,经过XX的研究同意开发,

希望你做好拆迁工作之后，能够依法办理登

记。

现在这个文件的形式被搁置，由于建设用

地批准文件本身是一个比较粗的概念，所以

在这块问题上，很难从文件的形式上发展它

的问题。但现在有两个解决不了的问题，我

们叫死结，在拆迁当中，把这块建设用地批

给新的建设单位，原来的土地使用权是收回

还是不收回，这就出现了国务院办公厅两个

文件“打架”：一个是2004年的28号文件,

其中《加强土地管理深化土地改革》当中容

许原有土地使用权证没有被撤销的情况下，

为了改革这个方案，可以由建设单位申请取

得批准文件，土地使用权可以进行开发，但

要严格管理；二是国务院2004年46号文件

规定，加强拆迁管理，禁止没有拆迁建设项

目的项目领取用地手续，这就出现了“打

架”。是毛地出让，还是净地出让的问题，

国土资源部在这条路上是越走越远，尤其是

在土地储备制度越搞越多的情况下，就搞净

地出让，要求政府把土地储备了，再招拍挂,

土部门的管理是这样的，而且北京市也是

按照这个模式来做，所以土地储备这个旗号,

这个方法在全国普遍推开。

建设部拆迁管理条例和国务院的46号文

件，规定领取了建设用地批准之后才能拆迁,

那意味着是一个毛地。这个问题两个部委之

间没有统一的认识，而且两个部委的分管领

导不一样，不是一个总理管，那么就出现了

“打架”。律师在这个问题上，有很多可为

的空间，各地法院对这个问题的认识也不一

致。

（4）批准文件

批准文件是审查的重点，而现在的土地储

备是否合法，是建设单位来当拆迁人，还是

土地储备机构来当拆迁人，按照《拆迁管理

条例》规定，征收的条例等，立法的本意是

不让政府来当的，不让土地储备机构来当。

到今天为止，土地储备还没有法定文件给

予支撑，没有一个的法律来适应土地储备制

度，在法律上没有地位。按照《拆迁管理条

例》的规定，有这5个前置要件，提供这个,

就可以领取拆迁许可证。但问题就来了，有

了这个证，就能够领取拆迁许可？也不一定。

建设用地批准文件还有实践，就是按照《土

地管理法》第58条规定，可以收回国有土地

使用权，但要给予补偿。如果来拆我的房子,

要收回国家土地使用权，政府批准的，这又

来了两个问题，第一有没有这个文件，现在

发现很多案子当中，应该审查一下，各地执

法不一样，有的地方发拆迁许可证之前，给

开发商发建设用地批准文件之前，会有一个

国有土地使用权收回的公告，并且提到对收

回国有土地使用权的补偿在当中一并解决,

但还有更多的地方忽略了这个问题，不管,

也没有。没有就是严重违法。一些地方政府

明知道存在这样的问题，但法院就咬紧牙关,

就不起诉。从法律角度上来讲，这是一个重

大的倾向，最高法院的司法解释搁置在那里,

但意见基本统一，这一块在发放建设用地批

准文件时，必须依法收回原土地使用权人的

国有土地使用权，否则无效。

为什么各地法律规定的东西抵制不了而要

抵制呢？这又出现了新的法律冲突，为什

么？因为在国有土地使用权的问题上，《物

权法》的规定和《土地管理法》的规定不一

致，《土地管理法》规定除了公共利益收回

之外，还有不是公共利益，实现城市规划和

进行旧城改造，他认为可以收回就会收回。

但《物权法》不是，《物权法》明确规定国

有土地出让期限内，除了公共利益之外，不

得提前收回。建设用地使用权受法律保护，

不能收回，那么《物权法》和《土地管理法》

就出现了“打架”的情况。

围绕这个问题，人大也是多次催促国土资

源部按照《物权法》的规定对《土地管理法》

进行修改的意见出来，但这个迟迟没有出来,

为什么没有出来？讲白了，政府土地财政不

愿意按《物权法》的规定来，如果按这个来,

很多拆迁项目都无法进行，这是问题的要害,

这也是律师办案的任务当中，可以接受咨询、

可以在文件审查当中发挥作用的重要方面。

（5）拆迁计划

在《拆迁管理条例》中，拆迁计划和方案

是联在一起的，所以很多地方发放拆迁许可

证时，往往用一个拆迁方案来取代计划，实

际上这不是一回事，包括前一段时间出的小

册子，对这个问题都形成了误解。

2004年国办发46号文件特别强调加强拆

迁计划的管理，怎么加强？把拆迁计划列入

到国民经济的发展计划当中，通盘考虑。当

地的建设系统要在本地经济发展的计划当

中，并且每个地、市的拆迁计划跟着国民经

济发展计划、社会发展计划同步考虑，确定

每个省下一年度的发展计划时，要下达指标,

比如说拆迁，预计拆多少，拆迁计划的项目

是否列进去，没有列进去，视为没有拆迁。

在北京这个事都被忽略了，按照国务院的规

定，拆迁计划并不是进这个拆迁想怎么拆、

多少年拆完，而是拆迁方案，所以大家认真

看一下国办发的46号文件就明白这个意思

了。

这一块被忽略的比较多，这有两个原因：

一个是拆迁管理部门滥用职权，本来要计

划批准的，就不批准，少了一个管他的人，

在这方面管理比较好的是山东、福建，每年

都下达计划，每个表上都列出来，比如说2011

年的任务，山东在这个时候就会给济南下达

计划，开始编制计划，经过人大、省政府同

意，整个的年度计划一起下达，而且整个五

年计划当中，预计将建设多少房地产开发项

目，多少商品房，其中拆迁多少等，都在计

划当中列明，而且明细到每个拆迁项目，每

个拆迁项目当中，其中住宅拆多少、非住宅

拆多少，都在计划当中，都有标明，如果没

有这个，应当视为没有拆迁计划，而不是现

在拆迁当中随便弄一个。

这个问题在审查当中，很可能是一个新的

突破点，很多地方没有，包括法院很多人都

不懂，什么原因，法院的同志审案子，特别

是行政案件，依据的是法律法规，国务院的

这个文件也要适用，至少比本地规范性文件

效率强得多。

（6）拆迁方案

拆迁方案的审查重点是补偿标准，是否给

群众解决了安置房、住房，在这个问题上,

法律规定是明确的，尽管2001年修改《拆迁

条例》时，对群众的安置问题、安居乐业问

题忽略掉了，但到2007年《物权法》、2010

年5・15电报，都明确了要保障被征收人的

居住条件，拆迁许可必须保证安置到位。

在2004年下达文件时就讲了，要提供足够

的安置房、住房。有的地方在拆迁方案当中,

规定只能货币补偿，比如说上海，上海在很长

的一段时间制定拆迁方案，因为这个方案经

过部门批准之后，将来是要执行的，执行以

后，就回避掉了。像北京西直门的拆迁户还

在上访，不断地提起诉讼，什么原因？当年

西直门拆迁、西城区的拆迁，本来是应该按

照《拆迁管理条例》，按照北京市自己的拆

迁管理办法来，应该有解决住房的问题的规

定，尤其是北京很大的项目，是按照危改加

旧改，如果老百姓要求回迁，可以回迁，但

一回迁成本就降低了，现在住在二环内，搬

了之后，能不能回来是一个问题，这跟上海

的问题是一样的，无非北京老百姓维权的力

度比较大，而且很注意环境，不授人以柄,

上海要求回迁也是合理要求，但后来被人鼓

动，就搞上街游行，授人以柄。

北京尽管没有出现这么大的翻盘，但小的

也有，像西城区的一些项目，就剥夺了老百

姓回迁的权利。政府也花了很大的力气想解

决这个问题，但很难。

现在北京只要是列入到危改加旧改，在拆

迁方案当中，如果缺少了,老百姓可以回迁

安置的问题肯定过不了关,按照现在国务院

5•15文件，就更好搬了，5•15民权电报很

明确，就是要给人家安置,没有安置好，不

准拆迁，更不准强制拆迁,所以拆迁计划方

案是一个重点，除了北京、上海，其他的二

线城市，包括南京、武汉在这方面都走过弯

路。

南京市规定所有的拆迁在拆迁计划方案当

中，要明确可供产权调放的房源。现在可供

的保障性房源和可供产权调放的房源不够,

这也是这些年来拆迁矛盾激化的重要原因,

所以在审查拆迁方案时，就是拆迁补偿安置

一定是真正可行的，如果不可行，就是违反

法律的规定。比如说，北京明令你家是旧改

的房子，剥夺了老百姓的回迁权，这个方案

就是无效的。房管局面对这种方案，应当打

回去，让他重新理，而不是他有了一个方案,

不做实质性的审查。根据最高法院行政诉讼

的相关规定，这种方案就不能视为合法的拆

迁方案。因为这个拆迁方案违反法律规定，

根据北京市的规定，根据《物权法》的规定,

就要保障被征收人目前的居住条件，没有剥

夺人家产权调换的权力。

在方案的问题上，审查始终还是要整个方

案的内容，现在北京包括各地的都把“计划

方案”并在一起写，倒不是讲不能并在一起,

但最终要提供计划，方案是方案，计划是计

划二者要分开，因为计划不仅仅是拆迁人的

工作计划，更重要的是上级政府、省市政府

批准的当地的拆迁计划，列入到国民经济发

展计划的拆迁计划。

从方案来进，应该保证被拆迁人的居住条

件，能够顺利解决住房问题的方案。在拆迁

方案问题上，有很多工作要做。

(7)资金证明

这有两个是致命的，一个是预期内不确定

的东西，不能当资金证明，现在建设部的要

求是提资金证明，是应当放在银行专款专用。

具体的操作当中，各地银行和开发商勾结起

来，后来就出现了拆迁当中由于资金不到位

引起群体性的事件。

我们做江苏一个地、市的拆迁，拆迁资金

有50%是虚假的，其中还有的地方，本来用于

拆迁的资金，放在解决群众低保而放在了社

保局的账号上，这都是不行的，资金证明是

明确用于拆迁补偿安置的专项资金，银行出

具的证明要有一个明确的界定。

按照《拆迁管理条例》的规定，这六个要

件都是不可少的。

除了这六个要件之外，我们还有三个文书:

专家论证会的专家论证意见书；听证会的

听证意见书（这是听证人根据听证情况所做

出的一种综合评析）这种文书也是必需的；

拆迁许可之前要进行社会稳定的风险评估。

要拿出一个风险评估报告，没有社会稳定

的风险评估报告，不得做出拆迁许可，这是

一个新规定。是国务院根据中央常委去年为

了筹备世博会，研究了全国的稳定情况，做

出的一个新的决策。这个社会稳定风险评估,

建设部是没有可供操作的程序。

如果讲是征地拆迁，农村国土资源部这块

也没有，没有怎么办？律师就要做，我和深

圳的律师做了一些探索，上个月专门去了一

趟深圳，找了一些项目，请深圳规划拆迁土

管部门和旧城改造办政府有关部门进行了一

次座谈，座谈的效果特别好，我们总想有一

个城市来做，原来各地社会风险评估，有的

省给建设部请示，但谁来做？最先揽这个业

务的是信访办，信访部门利用的是社会稳定

风险评估，主要是信访风险。

社会稳定风险评估没有格式，但作为拆迁

许可之前的风险评估，深圳的律师工作很努

力，原来固定写的格式比较短，只有三张纸,

后来组织律师搞了一个样本出来，有20多张

纸。有的项目可以搞20多张纸，但正常情况

8张就可以了。

风险评估格式化的三大块:

第一，拟拆迁项目的项目情况，要有一个

通盘介绍。这个项目哪里投资的，预期投入

资金多少，建设规模多大，建什么，4天已经

取得了规范许可，这些都可以搬上来，预计

的农基地是多少，预计这个社区能住多少人,

住房多少，非住宅多少，道路的建设，绿化

等等，这是一个项目的概括。

第二，项目的经济风险，要拆迁，面临一

大块的拆迁资金投下去，而且从政府招拍挂

拿来，本身能否顺利地把这个项目做完，这

是律师要客观进行评判的，如果这个开发商

弄一个半工程出来，房子拆了，最后给老百

姓的回迁房建不起来，或者付拆迁费用都付

不起，律师当然要对他前面6项的依据进行

审查，审查之外，就要有一个经济风险的评

判，这个项目能不能赚钱。所以这对律师的

要求也很高，不仅仅是懂法律，对一般的经

济学常识也要懂。比如说一个县城里，一个

项目下来，50万平方米的商品房开发，而这

期间，这个地方可能还有一个30万平方米保

障性的住房租来了，而这个城市每年的市场

销售、商品房销售才卖7万、8万，那就卖不

完这些房子。那这个社