边界泛化与自由裁量：欧盟出台《外国补贴条例》适用指南

边界泛化与自由裁量：欧盟出台《外国补贴条例》适用指南1边界泛化与自由裁量：欧盟出台《外国补贴条例》适用指南在全球化监管版图深度重构的当下，欧盟《关于扭曲内部市场的外国补贴条例》议会与欧盟理事会第2022/2560号条例〉特定条款的指南的委员会通告》1（“《指南》”澄清了FSR下的若干概念，包括如何判定外国补贴的市场扭曲效果、如何在平衡测试中权衡扭曲效果与积极效果、以及欧委会要求对未达申报标准交易进行事前申报的权力等。《指南》主要包括以下三个部分：2针对扭曲效果的评估，《指南》明确了外国补贴对欧盟内部市场扭曲效果的评估框架及其下的具体评估步骤，并特别针对扭曲效果的分类提供了示例说明、针对公共采购程序中的市场扭曲效果评估标准进行了专项说明。针对平衡测试的适用，《指南》明确了欧委会在平衡测试中权衡扭曲性外国补贴的负面效果与可能存在的积极效果时的框架和方法，并就欧委会进行平衡测试提供了示例针对欧委会要求未达申报标准交易进行事前申报的权力，《指南》明确了欧委会该项权力的适用条件和评估时的考量因素，并新增了安全查，指向性较为明显。欧委会试图通过发布《指南》为这一充满争议的规则提供“说明书”，前企业关注和讨论的问题，比如分析相关补贴是否对欧盟内部市场造成扭曲影响提供了一定程度的分析框架，然而，该《指南》仅在有限范围内提供了一定的规则澄清，本质依然体现执法边界泛化与自由裁量权不当扩张的危险趋势。在本文中，我们将结合实践经验，对《指南》的1参见：https://competition-policy.ec.europa.eu/foreign-subsidies-regulation参见：https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/边界泛化与自由裁量：欧盟出台《外国补贴条例》适用指南2架，即在同时满足以下两项要素的情况下，一项外国补贴应要素2：通过提高经营者在欧盟内部市场中的竞争地位，外《指南》指出，欧委会仅在外国补贴可能直接或间接使企业在欧盟内部市场从事的经济活动受益时，才会认为该等外国补贴将提高经营者在欧盟内部市场的与《征求意见稿》相比，《指南》对企业在欧盟内部市场从事“经济活动”的定义进行了限缩，删去了“当企业的行为可能对欧盟市场产生影响时，该企业即已在内部市场开展经济活动”的认定，避免了“在欧盟从事经济活动”的范围认定被在评估补贴是否可能使相关经营者在欧盟市场的经济活动受益时，与《征求《指南》不再采用“直接用于欧盟内部市场经济活动的补贴”、“意图用于或导向于欧盟内部市场经济活动的补贴”、“其他一般性补贴”的三分法，而是将外国补贴划分为定向用于（targeted）欧盟的外国补贴和非定向用于欧盟的外国补贴。6具体而言，欧委会在评估各类补贴时主要考虑以下因素：定向用于欧盟的外国补贴，即直接或间接支持企业在欧盟内部市场经济活动的外国补贴。根据《指南》规定，此类补贴通常被认为能够提升企业在内部市场的竞争地位，因而无需进一步评估。根据《指南》第19段的内容，欧委会在两种情况下会认定补贴属于定向用于欧盟的外国补贴：7内部市场经济活动相关事件的发生为条件c）补贴用于支持在境外进行的经济活动，但该活动可以使在欧盟内部市场的经济活动间接受益d）补贴是欧盟内部市无论外国补贴的目的、性质和范围如何，欧委会能够基于其他所有可用的相关证据认边界泛化与自由裁量：欧盟出台《外国补贴条例》适用指南3定企业正在或计划将外国补贴用于企业在欧非定向用于欧盟的外国补贴，指相关补贴既非直接或间接支持欧盟经济活动，也无明确迹适用范围或目标非常宽泛的外国补贴，企业可自由将其用于包括欧盟内部市场经济活旨在支持欧盟境外活动的外国补贴，但这些补贴释放的资源可被企业用于内部市场经《指南》虽然规定将评估非定向用于欧盟的补贴是否交叉补贴了欧盟有关的业务，但令人遗憾的是，《指南》未能就如何具体评估交叉补贴的发生金额提供足够清晰、可操作的指引，其规定仍停留在原则层面，并疑似给欧委会保留了巨大的自由裁量权，即一旦有证据证明交叉有能力（ability）或动机（incentive）利用该补贴所提供或释放的资源，对其在欧盟内部市场的全部或部分业务活动进行交叉补贴。在评估时，欧委会将综合考量以下多方面的因素：9则可能阻止或抑制补贴资源的转移。此外，欧委会还将考量无否决权但持有受补贴实体重大股权的少数股东，是否可能实质影响该实体向其在内部市场无持股的另一实体转移补贴的意愿；以及，仅持有内部市场经营实体重大权益、而不持有受补贴实体权职能、经济或组织上的关联：评估相关经营者所属集团对欧盟内实体的如是否存在交叉任职、战略协同、预算审批或关键决策是否需集团批准。在职能、经外国补贴的设计和发放条件：欧委会将分析补贴本身的设计以及授予机与第三方的协议：欧委会将个案评估是否存在与第三方签订的、在法律或阻止或抑制交叉补贴的具有约束力的协议。需注意的是，由于公司章程等内部文件可适用的法律：欧委会将评估是否存在能够阻止或抑制交叉补贴义务的法律法规。包括例如要求同一集团内各实体间实行会计或业务分离的监管规定，或对金融行业实体提边界泛化与自由裁量：欧盟出台《外国补贴条例》适用指南4与《征求意见稿》相比，《指南》明确说明特定类型的外国补贴不可能提升企业在欧盟内部市场竞争地位。欧委会认为，前述类型的外国补贴（1）存在交叉补贴的可能性较低，因此无法释放任何可以被转移至欧盟内部市场的资源；或（2）即便存在交叉补贴，该等补贴对于欧盟内部市场的影响也并不显著。10前述外国补贴类型主要包括a）旨在解决欧盟境外市场失灵且专门用于欧盟境外活动的外国补贴b）纯粹追求非经济的社会公益目标的外国补贴c）旨在弥补自然灾害或紧急情况造成的损害的外国补贴d）不超过FSR第4条第2款和第3款规定金（e）虽然超过FSR第4条第2款和第3款规定的金额，但补贴金额与企业在欧盟内的经营活动相比微不足道的外国补贴。11《指南》对于非定向用于欧盟的补贴如何导致交叉补贴及交叉补贴金额的评估未能提供评估缺乏确定性和可预见性：尽管《指南》提供了评估交叉补贴可能性时需考虑的因素清单，但并未进一步阐明如何评估交叉补贴是否实际发生以及通过何种具体机制或路径实现资源转移。这导致在证明“外国补贴可能直接或间接使企业在欧盟内部市场从事的经济活动受益”这一关键链条中，缺少了关于“传导机制”的核心环节，使得评估缺乏企业的举证责任被加重：《指南》第22段规定，若不存在可靠的法律或经济因素阻止能改善企业在内部市场的竞争地位。12这种以“不存在可信的阻止因素”为基础的推定方法，过度依赖假设性推理而非实际发生的证据，容易将符合商业逻辑和公平交易原则的正当集团内部资源调配或关联交易不当纳入审查范围。我们理解，证明特定补贴具有扭曲效果的责任在于欧委会。然而，上述推定方法在实质上将部分举证责任转移给了企交叉补贴金额量化计算方法缺失：在认定存在交叉补贴风险或事实的情况下，如何量化计算最终被认为用于支持欧盟内部市场活动的补贴金额，仍有待欧委会在实践中进一步澄清。在缺乏明确指引的情况下，若直接推定受补贴实体获得的全部补贴资源均可能被用于交叉补贴其在欧盟的业务，显然有失公允，也可能导致处罚或救济措施与实际的扭边界泛化与自由裁量：欧盟出台《外国补贴条例》适用指南5《指南》指出，对内部市场的公平竞争产生负面影响是指实际或潜在改变或干涉市场竞争《指南》指出，欧委会需要证明外国补贴通过提升相关经营者在欧盟市场的竞争地位，有可能改变或影响欧盟市场竞争结构以至于对其他经营者产生负面影响，该等改变不限于在企业欧盟内的经济活动中，还包括在企业所属行业的上游、下游、相关或间接受影响的任何行业中外国补贴通过提升企业在内部市场的竞争地位，实际或可能改变或干扰欧盟内部市场的竞争态势，从而损害欧盟内部市场其他经济参与者的利益，需要注意的是，外国补贴无需构成对欧盟内部市场竞争损害的唯一原因，只要外国补贴对欧盟内部市场竞争的负面影响有所贡献（contributeto即满足证明要求。15此外严重程度达到任何最低标准。16值得注意的是，在《征求意见稿》中，欧委会明确提出，为证明特定外国补贴对欧盟内部市场的竞争产生了负面影响，欧委会必须证明外国补贴、经营者的竞争地位得到提高以及对于内部市场竞争的负面影响之间存在“合理联系”。17但在正式发布的《指南》中，欧委会并未要求证明补贴与负面影响之间存在“合理联系”，只要认定外国补贴对于潜在损害“有所贡献（contributeto）”,无论其贡献程度或因果联系是否紧密，均可认定该外国补贴对欧盟内部市场竞争造成了负面影响。换言之，《指南》疑似进一步降低了欧委会的证明标准、减轻了调取决于受补贴经营者是否已在欧盟内部市场开展业务，欧委会对于外国补贴“产生负面效-对于已在欧盟内部市场开展业务的经营者：欧委会原则上应以相关经营者自补贴中获-对于尚未在欧盟内部市场开展业务的经营者：欧委会一般将以该经营者计划进入评估基准。15参见《指南》第41段。17参见《征求意见稿》第41段。边界泛化与自由裁量：欧盟出台《外国补贴条例》适用指南6例如：如相关经营者尚未在欧盟内部市场开展业务，但获得了外国补贴以参与欧盟内部市场的经营者集中，则对于该等外国补贴负面效果的评估，应以该企业拟参与或实《指南》指出，评估外国补贴是否实际或可能对内部市场竞争产生（a）评估外国补贴如何实际或可能影响受补贴企业在内部市场的行为；（b）评估由此导致的对竞争态势的改变或干扰，是否对其他经营者构成不利影响。19欧委会将依据相关标准评估外国补贴对企业行为的影响。在部分情况下，通过分析补贴的范围、目的或所附条件即可认定。例如，若补贴以企业在内部市场开展特定活动为条件，或可从其设计与条件中推断出鼓励特定行为的目的，则足以认定补贴会影响行为。20如果外国补贴不存在明确的目的或条件，或者相关目的、条件的设定过于宽泛继而无法据此判断相关外国补贴对经营者在欧盟内部市场行为的影响，欧委会将基于一系列因素对二者是否存在关联进行分析，包括外国补贴的性质、频次或周期，所在行业的特性、竞争态势及发展趋势，以及受补贴经营者在欧盟内部市场的经营活动水平及变化趋势，评估补贴是否可能影响经营者经济活动水平从而导致其成本、定价或产出决策、投资行为、创新、产品线的扩张、收购行为等产生变化。21-通过缓解财务约束、增强企业财力，使其能够采取更激进的商业政策损害竞争对手；-通过降低产出和/或投资成本，改变其风险承担动机，从而以损害竞争对手为代价实-在并购中，补贴可能改变收购谈判结果，包括阻止竞争性投资者参与谈判或收购。在此基础上，《指南》进一步指出了欧委会在进行上述评估时可能考虑的因素，例如外国补贴的范围、目的、所附条件、金额、类型，受补贴经营者的规模、在欧盟内部市场的实际或潜在地位及其业务范围，开展业务或拟开展业务所属行业的特点，以及法律背景等。2321参见《指南》第50-51段。边界泛化与自由裁量：欧盟出台《外国补贴条例》适用指南7通过外国补贴对生产经营（例如产品销售）方面的影以“通过收购其他经营者造成的扭曲”以及“对受补贴经营者的投资决策的改变”为例，我们在下表中总结了在此情况下，外国补贴对受补贴经营者在欧盟内部市场行为的影响、对于竞争态势扭曲或干扰的表现形式，以及欧委会的分析思路者造成的扭曲25欧委会将评估外国补贴是否可能为被调查企业促成了一项原本不会发生或不会以同样方式发生的收购。包括使受补贴经营者能够提出比正常市场条件下更具吸引力的收购条件，例如通过降低收购方的融资成本，进而使收购方能够 更好的融资结构、额外的融资承诺或尝试满足卖方更期望的交易架构欧委会将评估外国补贴是否可能对收购流程中的竞争产生负面影响，例如，通过提供更高的报价排挤其他投资者，或直接阻碍其参与此次欧委会将依据个案事实与情节，依据多项指标进行分析。例如，覆盖目标企业收购价格实质部分的外国补贴很可能被认定为对竞争产生负面影响。如果与其他竞争性报价的对比不可行，欧委会可采用基准比较方法（如将报价与可获取的过往类似收购价格进行比对）或依据内部文件（包括估值模型）判定外国补贴是否可能导致正常市场条件下不会出现的报价，同时可评估受补贴意向买家的存在是否可能阻碍其他投资者参与收购程序、提交竞争性报价甚至进入谈欧委会认为，外国补贴可通过降低投资成本，促使受补贴经营者开展对竞争态势的扭曲和干扰可能因受外国补贴的类型和补贴金额：与可变成本无关的外国补贴（例如边界泛化与自由裁量：欧盟出台《外国补贴条例》适用指南8 从而提升生产水平。同时，某些补贴（如无限担保）能够减轻企业从事高风险投资的潜在损失，使其有能力作出更促进的投资决策类型而异。例如，针对生产经营的外国补贴可能降低其他经营者润；对过剩产能的投资可能阻碍其他经营者进入市场或导致其他经营者资本成本的外国补贴更有可能对产能投资补贴影响的分析要素：新增产能相对于行业现有产能的规模、是否存在产能过剩、对技术投资补贴影响的分析要我们注意到，上述扭曲效果的评估方式已在近期欧委会的审查实践中有所体现。在阿联酋联酋电信交易”）27以及阿布扎比国家石油公司（“ADNOC”）收购科思创公司（“科思创”）在阿联酋电信交易中，就阿联酋电信不适用破产制度从而构成的无限制担保而言，欧委会分别评估了该无限制担保对标的公司收购过程的扭曲效果，以及对收购完成后合并实体在欧盟内部市场经济活动的扭曲效果。经调查，欧委会认为该交易无其他潜在买家，且收购价格未高于市场可比交易价格。同时，考虑到阿联酋电信的现金流远高于收购对价等要素，欧委会认定阿联酋电信获得的无限制担保未在收购环节造成扭曲。针对收购完成后的影响，欧委会指出，相关无限制担保有助于合并后实体以更优条件融资（如获得定期贷款），从而提升其承担风险及开展投资的能力。相比之下，部分竞争对手财务状况较弱，难以获得类似财务支持。因此，该补贴可能增强合并实体在电信市场的竞争地位，在收购后产生扭等补贴。在收购过程层面，欧委会认为这些补贴——尤其是增资等优惠条件——可能抑制其他投资者参与竞价，对竞争造成负面影响。在收购后影响层面，欧委会指出，无限制的与风险承受度，使其采取更激进的投资策略，从而扭曲其在欧盟市场的经营活动与竞争环参见：https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip参见：https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip边界泛化与自由裁量：欧盟出台《外国补贴条例》适用指南9针对“外国补贴对欧盟内部市场的竞争具有实际或潜在的负面影响”的评估，《指南》明确指出，证明负面影响并不要求欧委会证明存在“实际影响”，且不需要量化，欧委会不需要证明影响的严重程度达到任何最低标准。补贴只要是对欧盟内的竞争造成的“负面影下移以及对“潜在影响”的过度扩张，《指南》实质上进一步减轻了欧委会自身的举证负《指南》指出，在公共采购程序下，欧委会的评估重点在于一项外国补贴能否实际或潜在地使经营者获得提交具有不正当优势投标的能力。29《指南》指出，投标受外国补贴影响是指，在公共采购程序中，某项投标相对于所涉工程、供应与服务具有优势，且该优势系因外国补贴使经营者能够提出比无补贴情形下更具吸引力的条款，且这些条款无法由其他因素合理解释。30《指南》同样说明，原则上，能使经营者获得投标优势的补贴应直接授予投标经营者、其不具有商业独立性的子公司/控股公司，或参与投标的主要供应商/分包商。但《指南》也强调，即使补贴授予了集团内无线性控股关系的实体，若该补贴在事实上或法律上并不限于接而可直接或间接为前述经营者所利用时，仍可能构成不正当优势。31我们同样注意到，欧委会《指南》指出，评估公共采购中外国补贴的扭曲效果时，欧委会首先会分析相关投标是否具有优势32。欧委会将采用多种评估方式，33包括：通过比对同一采购程序中其他可比投标的条款，确立基准指标；与缔约机构的自有评估进行对照；进行反事实分析，审查若不存在外国补贴时经营者可能提交的投标条件，以判断其实际投标是否更有利。此外，欧委会还可能依据32此类优势不仅可能体现在价格降低上，还可能表现在质量提升、交付周期缩短、质保与售后服务优化、付款条级协议增强、合同灵活性提高、技术规范更优、风险管理更完善以及创新性和社会与可持续发展价边界泛化与自由裁量：欧盟出台《外国补贴条例》适用指南根据《指南》的规定，如果外国补贴在可察觉的程度上（toanappreci了投标条款，而经营者无法通过其他因素合理解释优势来源，则该等优势将被视为不具有正当经营者可基于欧盟《公共部门采购指令》35第69（2）条以及欧盟《公共事业采购指令》36第84（2）条所列举用于解释异常低价投标委会可酌情适用欧盟法院确立的裁判原则，即只有在所提供的证据不能“令人满意地解释（satisfactorilyaccountfor）”所提出的低价或低成本的情况下，才可被认定为“异常低38经营者还可援引上述指令条款列举因素之外的其他因素来证明优势并非源于外国补贴。需要注意的是，外国补贴无需是导致投标具有优势的唯一因素，只要欧委会认定该补贴可具有不正当优势的投标可能对公共采购产生的负面影响包括使受补贴经营者中标或基于已入选的框架协议获得合同或能够影响公共采购程序的结果，以及对公共采购的竞争结果产生负面影响（如具有潜在参与意愿的经营者预期需与受补贴运营者竞争时，可能因此丧失参与意愿或受到阻碍）。40根据《指南》，评估投标是否具有不正当优势是欧委会的专属职责。但欧盟《公共部门采购指令》也要求缔约机构调查异常低价投标的原因，双方需在职责重叠时进行协调。根据缔约机构应要求投标方对异常低价投标作出解释。若怀疑低价仅因外国补贴所致，则须告知欧委会并停止自查；仅当投标方无法合理解释低价时，方可拒绝投标，并立即通知欧委会。若决定不拒绝，则适用FSR第32(1)条程序。41欧委会的评估重点依然在于一项外国补贴能否实际或潜在地使经营者获得提交具有欧委会将通过横向对比相关投标与同一公共采购程序中其他可比投标的条款、与缔repealingDirective2004/18/ECTextwithEEAreloperatinginthewater,energy,trrelevance，参见：https://eur-lex.europa.37例如相关生产过程的成本效益、创新或新颖技术解决方案、或运营者在货物和服务供应方面享有边界泛化与自由裁量：欧盟出台《外国补贴条例》适用指南约机构自由评估对比、与无补贴情况对比等不同方式以及依赖公开信息、竞争对手如外国补贴在可察觉的程度上影响投标条款，而经营者无法通过其他因素合理解释优势来源，则该等优势将被视为不具有正当性。我们认为，《指南》对投标不正当优势的评估方法在举证责任分配上降低了欧委会的证明义务：欧委会的主要任务是证明外国补贴在“可察觉的程度上”影响了投标条款，而证明投标优势具有“正当性”的责任则实质上转移给了经营者。这一框架在操作中可能产生举证责任的不平衡，迫使企业承担证明其优势“完全”源《指南》阐述了平衡测试的关键要素与操作框架，即明确积极效果类别、平衡测试的适用《指南》重申，平衡测试属于个案评估，应基于案件的具体情况，结合外国补贴造成的实际或潜在的扭曲效果、外国补贴在个案中的积极影响进行评估。42根据《指南》，欧委会在平此类积极影响主要体现在外国补贴能够促进内部市场相关经济活动的发展，例如，在市场失灵导致资源配置效率低下时，补贴可以弥补市场失灵，使受补贴的经济活动得需要强调的是，“相关受补贴经济活动”应被理解为由经营者实施并被认定为受到该补贴扭曲的特定活动。补贴对其他经营者（例如上下游或相关产业）或同一经营者其他业务的积极影响，应在“对其他政策目标的积极影响”框架内评估。44除了欧盟法律承认的政策目标、欧盟非约束性法案中的政策目标外，《指南》还将积极影响的范围拓展至非欧盟政策目标。具体而言：45边界泛化与自由裁量：欧盟出台《外国补贴条例》适用指南欧盟法律承认的例如《欧盟条约》确立的目标，以及旨在促进或保护《欧盟基本权利宪章》所保障的权利的政策目标，主要包括高水平环境保护与社会标准、促进研发等领域。欧盟非约束性法案中的政策目标47例如欧委会在国家援助等领域发布的通讯、指南或其他框架中体现的政策目标，包括促进环境保护、欧盟欠发达地区的经济发展、能源安全、创新、增强欧盟经济竞争力与韧性、维护欧盟经济安全或支持欧盟防务非欧盟政策目标48这些目标需要与欧盟具有相关性。例如，外国补贴可为欧盟创造积极效益，且/或有助于提升全球福祉或维护全球公共产品，如促进高水平环境保护（第三国的气候变化减缓、生物多样性保护等）与社会标准（包括在公共采购程序中，FSR指出，欧委会在进行平衡测试时，必须将相代性供应来源的可获得性纳入考量。49《指南》并未进一步明确“替代性来源的可获得性”的具体定义。综合FSR及《指南》的规定，我们理解，“替指其他投标人同样具有供应拟采购的商品或服务的能力，从而形成受补贴经营者的替在公共采购程序中，若缔约机构无法有效采购，可能导致公共服务缺位并引发严重后果。因此，即使投标人获得了外国补贴，在缺乏其他供应来源的情况下，与其签订公50需要强调的是，此处的积极影响并非补贴本身的积极效果。替代性来源是否存在，取决于其他经营者是否表达投标兴趣并提交合格投标。因此，此时的积极效果应理解为根据《指南》，欧委会在对外国补贴的积极效果与消极效果进行平衡测试时，将遵循以下边界泛化与自由裁量：欧盟出台《外国补贴条例》适用指南在平衡测试中所提出的积极效果必须专属于被认定为具有扭曲效果的外国补贴。欧委会将评估在没有该等补贴的情况下，相关积极效果是否不会发生或不会达到同等程度。经营者需证明补贴已导致、正在导致或可能导致受补贴企业的行为改变，并由此产生积极效果。52平衡测试意味着对欧盟内部市场扭曲的负面效果与积极效果各自的重要性进行比较，对二者的重要性进行评估需考虑以下因素：53对于内部市场扭曲效果的重要性与其严重程度相条件、用途、金额以及欧委会认定的内部市场扭曲特征（包括受影响行业）等多项因当企业获得多项补贴且每项补贴的扭曲影响可明确区分时，欧委会将对每类扭曲单独进行权衡。若多项补贴的负面影响相互交织、难以区分且彼此强化，欧委会可评估其聚合的扭曲影响，并相应评估其累积的积极效果。54证据要求：《指南》指出，所主张的证据与事实应可由欧待提供的证据和信息不应仅为理论性论述，而应为基于个案具体、扎实实证数据（如财务数据）的定量或定性分析。55提交证据的时间：《指南》指出，虽然欧委会应尽的证据，但为确保欧委会的决策能力不受不当延误，欧委会无义务考量在程序后期阶段提交的证据。56与《征求意见稿》相比，《指南》新增了一个详细的平衡测试示例。该示例涉及一项对第三国政府向某建筑企业（在特定成员国从事节能经济适用房建设）提供扭曲性补贴的调查中，被调查企业主张该补贴使其得以开发创新施工技术与材料，促进了欧盟节能建筑行业发展，并有助于实现欧盟可持续经济适用房及气候变化政策目标。而竞争行业则指控补贴会边缘化竞争者、削弱竞争，长期可能导致节能住房价格上涨并抑制创新。相关成员国也提交边界泛化与自由裁量：欧盟出台《外国补贴条例》适用指南首先，评估企业所指称的积极效果是否专属于该外国补贴（即是否在没有补贴的情况）；其次，评估这些积极效果的性质与强度，例如补贴是否真正使企业能够开发应用创新技术，并分析其对经济适用房供应的影响（参考已完成及计划项目数量、所在国建筑产能及住房需求等数据）；最后，将已识别的具体积极效果与扭曲造成的负面效果（如竞争者销售额下降、投资意愿降低、市场退出风险，进而导致竞争减弱和价格上涨）进行权衡。若补贴与为实现积极效果的程度不成比例（即存在扭曲更小的替代手段），则需通过承诺或救济措其积极效应通常难以超越负面效应；反之，若补贴程度相称，则可能认定积极效应占《指南》指出了欧委会在平衡测试中应考虑的积极效果，将非欧盟政策也纳入了经济效果的范围，并在《征求意见稿》的基础上在欧盟非约束性法案中的政策目标补充了诸如《指南》对“替代性来源的可获得性”的评估作出了初步澄清，虽未直接明确“替代性来源的可获得性”的具体定义，但也为企业主张积《指南》明确了欧委会适用平衡测试时的原则及程序性要求，对企业在外国补贴调查中根据FSR第21（5）条以及29（8）条的规定，欧委会有权对未达到申报标准的经营者集中或公共采购程序，主动要求其进行事前申报。58《指南》进一步细化了其具体适用规则，包《指南》从适用对象、适用的时间条件以及事实依据要求三方面，对于欧委会行使主动要边界泛化与自由裁量：欧盟出台《外国补贴条例》适用指南）；适用的时间条件：针对经营者集中，欧委会可在集中实施前的任何时间提出要求；针对公共采购，欧委会必须在公共采购合同授予前提出要求。60事实依据要求：即欧委会怀疑经营者相关企业在集中发生前的三年内或在提交投标或请求参与投标前的三年内可能从外国补贴中获益；针对公共采购，该等怀疑不仅针对投标经营者直接获得的补贴，也涵盖授予同一采购程序中的主要分包商或主要供应商的补贴。61在FSR确定的基础规则之外，《指南》进一步明确了欧委会评估是否可能要求未达标准针对经营者集中，目标公司拥有关键基础设施或创新技术等战略资产，或公共采购程参与公共采购（无论金额是否达到申报门槛），从而在相关行业逐步建立影响力或经既往外国补贴记录：欧委会是否已依据FSR作出终局性的决定，确认相关企业（特或者，欧委会是否已依据FSR作出决定，启动深入调查并已确认存在此类补贴的充存在扭曲可能性的其他背景信息：例如，已识别出的值得注意的是，将“战略重要性”明确列为评估因素，意味着欧委会在审查中可能综合考量经济安全、产业政策等非传统竞争政策目标。这虽然反映了欧盟维护其经济和科技主权的意图，但也可能使得涉及所谓战略资产的交易，无论规模大小，都可能被纳入审查视野，增加了边界泛化与自由裁量：欧盟出台《外国补贴条例》适用指南与《征求意见稿》相比，《指南》还新增不会被欧小额豁免：若欧委会能够充分确定，相关企业或经营者可能收到的外国补贴，在殊事件造成的损害”的条件，则不会要求对该集中或公共采购程序中的外国财政资助根据《指南》，欧委会可基于成员国的举报、相关企业或个人提供的信息，或通过向相关企业、成员国等索取而主动收集的信息，评估是否需要启动事前申报程序。在作出要求事前通知的决定时，欧委会需在决定中提供详细的证据说明，阐明其为何怀疑相关企业获得了外国补贴，并需考虑该项经营者集中或外国财政资助对欧盟的潜在影响。65针对经营者集中，欧委会将通知集中的收购方其已做出要求事前申报的决定。自欧委会做出决定之日起，相关经营者集中即被视为“应予申报的集中”，必须遵守FSR相关规定，在取得批准前不得实施集中。66针对公共采购，欧委会将要求事前申报的决定通知相关经营者，并告知缔约机构。需要注意的是，如果最具优势的投标来自未被要求事前申报的经营者，公共采购合同可照常授予。仅当最具优势的投标来自被要求事前申报的经营者时，才会因等待欧委会评估结果而产生程序性延迟。67《指南》在FSR的基础上进一步细化了欧委会要求未达申报标准的并购交易或公共采购进行事前申报的权力的具体适用规则，包括适用条件、考量因素、安全港规则及程序性要《指南》从适用对象、适用的时间条件以及事实依据要求三方面对欧委会的此项职权的适用条件进行了说明。但是，就事实依据要求而言，仅需要达到“怀疑”的程度即可，赋予了欧委会较大的初步裁量空间，中国企业与欧盟相关的交易可能面临不可预见的审即a）公共工程合同的预估价值不超过5,186,000欧元b）对于中央政府机构授予的公共供应与服务合同及此类机构组织的设计竞赛，以及国防领域缔约机构针对《公共部门采购指令》附件三所列产品授予的公共供应合同，134,000欧元c）对于次级中央缔约机构授予的公共供应与服务合同及此类机构组织的设计竞赛，以及国防领域缔约机构针对不属于《公共部门采购指令》附件三所列产品授予的公共供应合同，预估价65参见《指南》第179-181段。边界泛化与自由裁量：欧盟出台《外国补贴条例》适用指南《指南》在《征求意见稿》的基础上完善了对欧盟影响的评估要素清单。但并未明确如何基于相关参考要素进行定性乃至定量分析，仍有待结合后续审查案例实践进一步明《指南