【《劳动法与民法适用关系的困境综述》8900字】

劳动法与民法适用关系的困境综述长期以来，学者根据部门法理论，基于劳动合同法的法律定位，探讨劳动合同能否适用民法，形成了肯定说和否定说这两种学说。本部分试图结合域外法制和我国实践来证明肯定说和否定说不仅与比较法上的作法格格不入，而且也无法满足审判活动的制度需求，在此基础之上分析其法理上的谬误之处。 一、域外法制的考察从哲学层面上而言，比较法的意义在于“可以从他者的经历与试错中吸取经验教训，克服自身的局限，因而有助于促进人类活动从实践理性到理性实践的发展进程”许传玺：《从实践理性到理性实践：比较、比较法与法治实践》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2014年第4期。。对于劳动合同法与民法适用关系这一问题，通过比较法考察后发现，无论是肯定说还是否定说在域外均没有成功经验，而否定说则在个别国家和地区甚至还存在失败教训。域外作法尽管并不能直接证明肯定说与否定说的错误，但至少表明这两种学说有待于进一步的检讨与质疑。许传玺：《从实践理性到理性实践：比较、比较法与法治实践》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2014年第4期。前车之鉴在肯定说与否定说看来，劳动合同法的部门法定位直接决定了劳动合同能否适用民法。如果将劳动合同法定位为劳动法，那么民法在劳动合同中则无适用余地；而如果将劳动合同法定位为民法，那么劳动合同适用民法自无疑义。不难看出，这一分析完全是基于部门法理论。根据部门法理论，不同部门法规制不同的社会关系，劳动法规制劳动关系，民法规制民事法律关系，相互之间也不存在适用可能。笔者在考察俄罗斯状况后发现，其在劳动法与民法适用关系的处理上也深受部门法理论的影响，一度形成了劳动合同不能适用民法的通说。这一观点在前苏联的计划经济时代便漏洞百出，在苏联解体后向市场经济的转型中更是左支右绌，难以为继，目前已经基本被理论界和实务界所摒弃。在前苏联，部门法是指规制特定社会关系的法律规范的总和，其不仅仅在法律体系化和法律教育方面扮演着重要角色，在立法与司法实践中也发挥着重要的作用。在立法上，所有立法都必须隶属于某一个特定的部门法。例如，俄罗斯联邦总统曾否决过一个保护贝加尔湖的法案，理由在于，在这部法案中有一个条款将这部法律定性为一个独立的法律部门。但在总统看来，这是不可能的，因为该法案应属于环境保护的法律体系。而也正基于此，该法案不能规制其他问题，比如对使用贝加尔湖名称进行收费，因为这属于税法的范畴。SeeGerP.VandenBerg,BranchesofLawundertheRussianCivilCode:withSpecialAttentiontoLaborLaw,inPrivateandCivilLawinRussianFederation:EssaysinHonorofF.J.M.Feldbrugge53-55(WilliamSimonsed.,2009).SeeGerP.VandenBerg,BranchesofLawundertheRussianCivilCode:withSpecialAttentiontoLaborLaw,inPrivateandCivilLawinRussianFederation:EssaysinHonorofF.J.M.Feldbrugge53-55(WilliamSimonsed.,2009).Id,at60.同样的情形也存在于家庭法和土地法领域，但都受到了激烈的批评。在学者们看来，部门法理论认为各部门法只能规制特定的社会关系，造成了法律适用的分割化(compartmentalization)，减损了法律体系作为一个系统的内在统一性(unitywithinthelegalsystem)。为此，立法也作出相应的改变，民法与这些特别私法领域之间开始出现了相互适用的通道性条款。例如，民法典中就婚姻关系中的财产关系有一条原则性规定，而该规定指向了《家庭法典》中的具体规定，《住房法典》也是如此。又如在《家庭法典》中规定，民事法律可适用于家庭成员之间中财产和个人非财产关系，前提是本法没有特别规定，而且民法的适用不得与家庭法的精神相冲突。Id,at58,62,81.目前，民法与这些特别私法之间的部门法区隔已经基本消除，关于劳动关系能否适用民法的争议也就随之结束。MikhailI.Braginskii,CivilLawAccordingtoRussianLegislation:DevelopmentsandTrends,inPrivateandCivilLawinRussianFederation:EssaysinHonorofF.J.M.Feldbrugge49(WilliamSimonsed.,2009).不仅如此，随着俄罗斯劳动力市场的自由化和法学研究的发展，劳动法与民法的关系越来越密切，甚至有人主张将劳动合同纳入民法典。ZhannaAnatolyevnaGorbacheva，LabourLawinRussia40(2013).Id,at58,62,81.MikhailI.Braginskii,CivilLawAccordingtoRussianLegislation:DevelopmentsandTrends,inPrivateandCivilLawinRussianFederation:EssaysinHonorofF.J.M.Feldbrugge49(WilliamSimonsed.,2009).ZhannaAnatolyevnaGorbacheva，LabourLawinRussia40(2013).尽管俄罗斯对部门法理论作了全面检讨和反思，但这一理论对包括我国在内的不少其他国家仍存在深远影响。例如，受前苏联法制和学术的影响，在爱沙尼亚，迄今仍有关于劳动关系能否适用民法的争论。GaabrielTavits，WhyWeFearCivilLawinLaborLaw,JuridicaInternationalVI/2001;GaabrielTavits,ThePositionofLabourLawinthePrivateLawSystem:ThePast,PresentandFutureofEstonianLabourLaw,JuridicaInternationalV/2000.在我国，否定说也正是直接继受前苏联这一作法和学说的产物。在民法典编纂过程中，已有不少学者指出我国目前民法仍然受前苏联影响的现实，并大力呼吁要肃清前苏联民法的影响，其中对家庭关系、劳动关系等恢复民法的调整。杨立新：《编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响》，载《法制与社会发展》2016年第2期；柳经纬：《社会转型时期的民法回归》，载《社会科学》2006年第10期。本书认为，既然否定说在比较法上已证伪且被摒弃，我们也没有理由继续坚持这一错误学说。GaabrielTavits，WhyWeFearCivilLawinLaborLaw,JuridicaInternationalVI/2001;GaabrielTavits,ThePositionofLabourLawinthePrivateLawSystem:ThePast,PresentandFutureofEstonianLabourLaw,JuridicaInternationalV/2000.杨立新：《编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响》，载《法制与社会发展》2016年第2期；柳经纬：《社会转型时期的民法回归》，载《社会科学》2006年第10期。（二）成功经验二十世纪以来欧洲主要大陆法系国家莫不经历了私法社会化的洗礼，劳动法即为其典型注脚。传统债法在规制劳动关系领域愈来愈力不从心，在其基础之上不断衍生出有利于劳动者保护和更加契合劳动合同特性的单行立法和劳动法判例，即在性质上迥异于传统民法的特别民法。面对数量庞大而又迥异于传统私法的劳动合同规则，各国做出了不同的处理，由此形成了劳动合同立法的不同模式。以德国为代表的一些国家将这些特别民法外接于民法典，形成了劳动合同立法的分别调整模式。值得注意的是，德国在近年来的修法中也在民法典中规定了劳动合同，不过并未设置太多法律条文，参见娄宇：《民法典的选择：劳动合同抑或雇佣合同——<德国民法典>值得注意的是，德国在近年来的修法中也在民法典中规定了劳动合同，不过并未设置太多法律条文，参见娄宇：《民法典的选择：劳动合同抑或雇佣合同——<德国民法典>第611a条修订的教义学分析与启示》，载《法律科学》2019年第5期。参见赵红梅：《私法社会化与社会法》，中国政法大学出版社2009年版，第35-41页。在分别调整模式下，虽然劳动合同法一般被认为是民事特别法，但民法在劳动合同中的适用也受到诸多限制。在德国，法官在裁判时若在劳动合同中适用民法须考虑劳动法自身的特性，而并非毫无顾忌地直接适用。以德国劳动合同格式条款的法律规制为例：在2002年《债法现代化法》颁布之前，《一般交易条件法》明确将劳动关系排除其适用范围，而在2002年《债法现代化法》将《一般交易条件法》整合入《民法典》之后，首次将劳动关系纳入其适用范围。由此，1976年颁布实施的《一般交易条件单行法》，经过30年其适用领域首次被立法者拓展到劳动关系领域。然而与此同时，修订之后的《民法典》第310条第4款第2句前半句对这种适用作出了明确的限制，即在适用过程中必须适当考虑“劳动法中的适用特点”(DieimArbeisrechtgeltendenBesonderheiten)。EberhardDorndorf,BesonderheitendesArbeitsrechtsnach§310Abs.4BGB,in:50JahreBundesarbeitsgericht(EberhardDorndorf,BesonderheitendesArbeitsrechtsnach§310Abs.4BGB,in:50JahreBundesarbeitsgericht(Hrsg.VonHartmutOetker,UlrichPreis,VolkerRieble),2004,S.19f.表3比较法上劳动合同法的立法模式总结立法模式具体做法法律定位代表国家民法调整模式劳动合同法内设于民法典，劳动合同作为民法典中有名契约之一种而在民法典合同法部分中规定，劳动合同法属于形式民法的范畴民法（形式民法）瑞士分别模式是指劳动合同法外接于民法典，劳动合同的规制是以民法典中雇佣合同为基础，辅之以劳动单行立法和判例等特别民法，劳动合同法只是不属于形式民法，尚属于实质民法的范畴民法（实质民法）德国、日本和台湾劳动法模式劳动合同法完全外置于民法典，形成独立的法典或者法律部门，劳动合同法不但不属于形式民法，而且不属于实质民法，而属于独立于民法的劳动法或社会法劳动法或社会法法国、俄罗斯在我国台湾地区，黄呈贯教授指出，“民法典中雇佣契约一节之规定即并不能毫无疑义地全部适用于劳动关系,应只有在性质相符合并不互相排斥时,始有适用之可能。”黄程贯：《劳动法中关于劳动关系之本质的理论》，载《政大法学评论》第59期，第231黄程贯：《劳动法中关于劳动关系之本质的理论》，载《政大法学评论》第59期，第231页。李洙德：《定型化契约之适用于劳动契约——兼评台北地方法院九十一年度劳诉字第一二九号判决》，仔《法令月刊》54卷第2期2003年，第14-29页。黄越钦著，黄鼎佑增修：《劳动法新论》，翰芦图书出版社2015年版，第75页。在劳动法调整模式下，虽然劳动合同法已经从民法中独立出来，但是无论是学理还是在审判中劳动合同适用民法的作法均被认可。以法国为例，根据法国《劳动法典》第L.1221-1条的规定，民法的规定仍适用于劳动合同。据此，有学者认为，劳动法与民法之间其实也构成了特别法与一般法的关系，在劳动法没有特别规定时即可适用民法中的一般性规定。正基于此，这位学者这样评价劳动法与民法之间的关系，民法之于劳动法又如水对于人体。MichelDespax,JacquesRojot,Jean-PierreLaborde，LabourLawinFrance37(2011).专门从事劳动法领域的律师经常基于劳动法的特殊性而主张劳动关系不能适用民法，却很少得到法官的认同和支持。据学者分析，这主要是因为法官法律思维之形成系以民法为素材，他们在进行劳动审判时也不免带有民法思维(CivilianMind)MichelDespax,JacquesRojot,Jean-PierreLaborde，LabourLawinFrance37(2011).RenéDavid,theCivilCodeinFrancetoday,34La.L.Rev.907(1974).值得注意的是，劳动法与民法在体系上的制度安排本身带有偶然性，理论上的关系处理也尚有争论。在德国，制定专门《劳动合同法》的呼声一直存在，不少学者至今仍致力于这方面的研究，只不过从未在立法上获得支持。与此同时，也有学者认为可将劳动合同法纳入《民法典》。ManfredLöwisch,DasVerhältnisvonArbeitsrechtundBürgerlichemRechtinDeutschland,DasVerhältnisvonArbeitsrechtundZivilrechtinJapanundDeutschland(Hrsg.VonFranzJosefDüwell,RolfWank,RaimundWaltermann,ManfredLöwisch),2013,S.34f.在我国台湾地区，《劳动契约法》也在反复酝酿之中，但一直难产。而在日本，《劳动契约法》在2007年年底成功通过。学理上，就劳动合同法究竟属于劳动法还是民法这一问题学界也尚未达成共识。实际上，在德国，劳动法与民法之间的关系至今亦尚未达成共识。虽然通说将劳动法作为特别私法看待，但至今仍有学者主张劳动法是一般民法Richardi,ArbeitsrechtalsSonderprivatrechtoderTeildesallgemeinenZivilrechts,FS-AlfredSöllner,2000,S.964.或民法之外独立的法律领域Reuter,DieterDieStellungdesArbeitsrechtsinderPrivatrechtsordnung:vorgelegtinManfredLöwisch,DasVerhältnisvonArbeitsrechtundBürgerlichemRechtinDeutschland,DasVerhältnisvonArbeitsrechtundZivilrechtinJapanundDeutschland(Hrsg.VonFranzJosefDüwell,RolfWank,RaimundWaltermann,ManfredLöwisch),2013,S.34f.Richardi,ArbeitsrechtalsSonderprivatrechtoderTeildesallgemeinenZivilrechts,FS-AlfredSöllner,2000,S.964.Reuter,DieterDieStellungdesArbeitsrechtsinderPrivatrechtsordnung:vorgelegtinderSitzungvom22.April1989,Göttingen1989(zit.:Reuter,StellungdArbR);Adomeit,KlausDerDienstvertragdesBGBunddieEntwicklungzumArbeitsrecht,NeueJuristischeWochenschrift1996,S.1710-1714(Adomeit,NJW1996).DieKodifizierungdesArbeitsrecht-einJahrhundertprojectErfolgsausichtIannone,Enrico(2009):DieKodifizierungdesArbeitsrechts–einJahrhundert-ProjektohneErfolgsaussicht,FrankfurtamMain:PeterLang,S.371.WolfgangDäubler,dieEingenständigkeitdesArbeitsrechts,,in:50JahreBundesarbeitsgericht(Hrsg.VonHartmutOetker,UlrichPreis,VolkerRieble),2004,S.1f.由此可见，劳动合同法的法律定位并不能决定劳动合同能否适用民法：即便将劳动合同法定位为民法，劳动合同适用民法也要受到诸多限制；而即便将劳动合同法定位为劳动法，劳动合同适用民法也存在可能。易言之，无论劳动合同法如何定位，劳动合同都是在一定限度内适用民法。此外，劳动法与民法关系的处理，无论在体系安排还是学术争论均处于不断变动之中，而通说机制保障了审判活动中存在统一裁判标准。综上，至少从比较法来看，肯定说与否定说基于劳动合同法的法律定位论证劳动合同能否适用民法的进路存在问题。二、我国实践的状况对于劳动合同法与民法适用关系这一问题，我国法律语焉不详，并未作出明确规定。我国台湾学者对此颇为困惑地评论到：“劳动合同是否适用合同法？在大陆有相当的争论。不过大陆随着2008年劳动合同法的实施似乎形成与合同法完全分立的现象。”刘士豪：刘士豪：《民法典与部门民法的契合——以劳动契约（合同）与雇佣契约（合同）的关联为例》，《劳动、社会与法》2011年，第93-146页。不过也有学者认为，司法实践中裁判者天然地认为劳动审判不能适用劳动合同，这一裁判倾向很难从裁判文书中看出。例如李满奎教授指出，主流的观点认为劳动法是一个独立的法律部门，有独特的调整对象、特定的主体、独立的内容体系和独特的调整原则，与民法的区别泾渭分明。这一观点也得到官方有关法律部门分类的支持，全国人大常委会将以劳动法为主干的社会法作为七大法律部门之一，与民商法、行政法、刑法并列。这一观点在司法实践中也产生了巨大的影响，劳动争议处理不适用一般的民法规则，在很多裁判者看来是一个无需多言的常识。”参见李满奎：《民法与劳动法关系的协调》，载《检察日报》2020年07月29日第3版。除此之外，从国家到地方很多规范性文件规定在处理劳动合同争议案件时，可以参照适用民事法律规定。如原劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第18条原劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第18条规定：“欺诈、威胁的解释依据《最高人民法院贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）。”原劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第18条规定：“欺诈、威胁的解释依据《最高人民法院贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）。”《上海市高级人民法院关于印发<关于民事案件审理的几点具体意见>的通知》（沪高法民[2000]44号）第4条规定：“关于劳动争议案件中是否可以适用民法通则、合同法的法条问题，我们认为，劳动法有自己特定的调整对象，审理劳动争议案件适用法律时应首先适用劳动法的有关规定，没有直接、具体的劳动法律规定的，可适用民法通则、合同法等有关法律中最接近的条款。”《山东省高级人民法院关于印发<全省民事审判工作座谈会纪要>的通知》(鲁高法〔2005〕201号)第1条9款规定：“关于劳动争议案件的法律适用问题。当前，劳动法律法规和政策及地方性法规比较多，内容上存在较多冲突，特别是劳动制度的改革正处于深化阶段，许多改革措施还未上升到立法层次，劳动政策对审判的影响进一步加大，这都给我们法官在适用法律上造成一定的难度。现行的劳动法规、规章和政策都是在劳动法的框架内制定的，因此，1995年实施的《劳动法》是我们审理劳动争议案件的基本法律依据，同时还要依据《民法通则》、《合同法》、《公司法》的相关规定。”正如有学者指出的那样：“实务界在劳动法无特殊规范的情况下总是求助于民法理论和民法规范，甚至不恰当地引用民法规范，违背了劳动法基本理念。”潘峰：《劳动合同附随义务研究》，中国法制出版社2010年版，第3页。这一方面是因为我国尚未形成专门从事劳动审判的专业法官，劳动案件在实践中主要交给民事法官审理，另一方面则是因为在劳动合同中适用民法存在客观的制度需求。潘峰：《劳动合同附随义务研究》，中国法制出版社2010年版，第3页。由此可见，我国在劳动合同法与合同法适用关系这一问题上，学理与实践呈现出完全背反的状态：学理上否定说占据主导，实践中肯定说则是主流。就否定说而言，尽管其在学界占据通说地位，但根本无法满足司法实践的需求；就肯定说而言，其又与学界通说相去甚远，同时造成民法在劳动合同中的不恰当适用，后果可能更为严重。当然，司法实践中不少判决意识到劳动法与民法的共性与差异，作出了较为妥当的处理，但遗憾的是，这部分判决数量极为有限。例如，在鸡西金三星煤机商贸有限公司与吴祥利确认劳动关系纠纷一案二审民事判决书中，法官指出：“虽然《中华人民共和国合同法》第八十八条规定合同的权利义务可以概括移转，但劳动合同不同于一般的合同，其具有很强的人身依附性，建立在双方信任的基础之上，转让劳动合同实为变更劳动合同主体，需经双方协商一致。”高轶明诉北京比德创展通讯技术有限公司劳动合同纠纷案，北京市朝阳区人民法院，[2008]朝民初字第06688号。概言之，肯定说与否定说均无法满足司法实践的制度需求，亟待提供更为合理的学说为司法实践提供裁判指引。高轶明诉北京比德创展通讯技术有限公司劳动合同纠纷案，北京市朝阳区人民法院，[2008]朝民初字第06688号。三、伪问题与真难题从上述可见，肯定说与否定不仅与比较法上的作法背道而驰，而且也无法满足我国司法实践的制度需求。就在我国占据通说地位的否定说而言，其在比较法上还有失败的前车之鉴。肯定说与否定说之所以成为谬误，主要是因为它们均立基于部门法理论，抱守部门法定位决定法律适用的法理。部门法理论以调整的社会关系为基准对法律体系进行划分，并认为特定部门法只能对特定社会关系进行调整，相互之间不存在适用的可能。而实际上，法律部门之间并不存在法律适用上的楚河汉界，跨法律部门的法律适用不仅在法律方法上没有障碍，刘宗德：《制度设计型行政法学》，北京大学出版社2013年版，第43-44页。而且在司法实践中也极为常见。例如，在行政审判中，法官经常在行政合同案件中援引民事规范。劳动法系公法与私法交融之法律领域，公法与私法之间尚存在相互适用的空间，更何况劳动法与私法之间。因此，仅就法律方法而言，肯定说与否定说就存在巨大漏洞。劳动法作为独立法律领域的存在从来不是通过规制适用的封闭性来实现。事实上，“任何一个法律部门均是法律体系之一部分，不可能完全独立”，LordWedderburn(1987)‘LabourLaw:FromHeretoAutonomy?’,ILJ,1–2.“主张劳动法的独立性并非将劳动法与其他部门法绝缘，而是确保其他部门法不将劳动法边缘化”AlanBogg,CathrynCostello,AnneDaviesandJeremiasPrassleds.,theAutonomyofLabourLaw刘宗德：《制度设计型行政法学》，北京大学出版社2013年版，第43-44页。LordWedderburn(1987)‘LabourLaw:FromHeretoAutonomy?’,ILJ,1–2.AlanBogg,CathrynCostello,AnneDaviesandJeremiasPrassleds.,theAutonomyofLabourLaw(HartPublishing,2015),at227.劳动法的独立性在世界范围内均获得认可，即便是在分别调整模式下的德国，尽管体系安排上劳动法仍在民法规范的基础上构建，但其作为一个独立法律领域而存在的事实并无争议WolfgangDäubler,dieEingenständigkeitdesArbeitsrechts,,in:50JahreBundesarbeitsgericht(Hrsg.VonHartmutOetker,UlrichPreis,VolkerRieble),2004,S.1f.。在我国，由于特定的意识形态背景，劳动法作为独立法律部门的地位更为凸显。我国劳动法学研究会成立于1983年，民法学会则成立于1992年，劳动法学研究一直以来是独立于民法学而开展的。实际上，早在民国时期，我国劳动法便已具备相当之独立性。国民政府相继颁布了《劳资争议处理法》（1928年）、《工会法》（1929）、《团体协约法》（1930）、《工厂法》（1929）、《工厂检查法》（1931）、《职业介绍法》（1935）、《最低工资法》（1936）和《劳动契约法》（1936）等劳动法律。对此，王能君在评价第二次世界大战之前国民政府的劳动法制时认为，“第二次世界大战前国民政府的劳动法制可说是体系完备。若仅从法条的内容来看，国民政府的劳动法制以已是凌驾于日本的劳动法制之上，达到世界一流水准。WolfgangDäubler,dieEingenständigkeitdesArbeitsrechts,,in:50JahreBundesarbeitsgericht(Hrsg.VonHartmutOetker,UlrichPreis,VolkerRieble),2004,S.1f.转引自：孙永波：《民国工厂检查法制研究》，西南政法大学2011年硕士论文，第43页。劳动法作为独立法律部门与其作为社会法抑或特别私法并不冲突，这是因为根据对法律体系不同的划分，劳动法的定位自然也有所不同。倘若我们坚持德式公法与私法的二元体系，劳动法当然应归属于私法的范畴。德国通说之所以认为劳动法系特别私法，也正是基于这一大前提。而之所以要对这种适用进行限制，主要是因为劳动合同在与一般合同具有共性的同时存在较大的特性，此种特性主要表现为两个方面：政策性特性和技术性特性。在劳动合同中适用民法时只有充分考虑劳动合同之特性从而加以调整才能实现劳动关系裁判的公正。政策性特性。谢鸿飞将特别民法的功能类型分为补充型、政策型和行政型三种，在他看来，劳动法是是典型的政策型特别民法，是“国家为了实现特别的社会政策目的，尤其是以弱者保护为核心的‘社会共生’而制定的特别民法。”谢鸿飞：《民法典与特别民法的关系》，《中国社会科学》，2013年第2期，第98-116页。政策性特性可以说是劳动合同法与民法分离的主要原因。除了倾斜保护劳动者之外，劳动法还具有调节劳动市场的功能，这都是劳动法政策性特性的体现。谢鸿飞：《民法典与特别民法的关系》，《中国社会科学》，2013年第2期，第98-116页。技术性特性。劳动合同在法律调整方式上也迥异于一般民事合同。在德国法上，劳动合同是一种继续性合同以时间因素在合同履行中所处的地位和所起的作用为标准，合同分为一时性合同和继续性合同。一时性合同，是指一次给付便使合同内容实现的合同。继续性合同是指合同内容非一次给付可完成，而是继续地实现的合同。其基本特色在于，时间因素在合同履行上居于重要地位，总给付的内容决定于给付时间的长短，换言之，随着履行时间的推移，在当事人之间不断地产生新的权利义务。雇佣合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、借用合同、保管合同、仓储合同等均属于继续性合同。见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2012年版，第28页。关于继续性债务与一时性债务的区分可参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2002年版，第10-14页。，而“受有限理性限制，合同法实际上是以一次性交易为典型调整对象构造其规则体系的,对具有持续性并随时发生变化的劳动合同关系则存在无法克服的调整障碍:劳动合同的成立仅仅意味着劳动关系被启动,随之发展起来的复杂样态远远滋出当初合意所能规划的范围。”孙学致：《合同法的局限：一个劳动关系的视角》，《当代法学》2007年第6期，第56-62页。在日本法上，劳动合同被认为一种地位设定契约，创设出雇员地位，而劳动契约的内容并非由该契约决定，而是由地位设定后的关系来决定。劳基法上对于劳动契约之规范范围，尽显定于地位设定阶段（契约缔结）与地位脱离阶段（契约终止）之因，学者指出此乃劳动契约是一种地位设定契约。其依据主要是根据曾参与劳基法立法的末宏严太郎教授之想法。当时参与立法的末宏教授曾提及，劳动契约是个别劳动者受雇主适用，进入从属的劳动契约之契约，据此劳动者取得雇主所经营事业从业员之地位，按照其地位一般的关系取得权利并负担义务。根据此项记载，学者认为末弘教授所思考的劳动契约是一种地位设定契约。并且指出，劳动契约之内容，并非由当事人决定，而是由地位设定后之关系来决定，因此劳基法上对于劳动契约之规范范围，也才会仅限定于地位设定阶段与地位脱离阶段。见侯岳宏.(2012).劳动契约法律规范立法方式之检讨—日本法之启示.

以时间因素在合同履行中所处的地位和所起的作用为标准，合同分为一时性合同和继续性合同。一时性合同，是指一次给付便使合同内容实现的合同。继续性合同是指合同内容非一次给付可完成，而是继续地实现的合同。其基本特色在于，时间因素在合同履行上居于重要地位，总给付的内容决定于给付时间的长短，换言之，随着履行时间的推移，在当事人之间不断地产生新的权利义务。雇佣合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、借用合同、保管合同、仓储合同等均属于继续性合同。见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2012年版，第28页。关于继续性债务与一时性债务的区分可参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2002年版，第10-14页。孙学致：《合同法的局限：一个劳动关系的视角》，《当代法学》2007年第6期，第56-62页。劳基法上对于劳动契约之规范范围，尽显定于地位设定阶段（契约缔结）与地位脱离阶段（契约终止）之因，学者指出此乃劳动契约是一种地位设定契约。其依据主要是根据曾参与劳基法立法的末宏严太郎教授之想法。当时参与立法的末宏教授曾提及，劳动契约是个别劳动者受雇主适用，进入从属的劳动契约之契约，据此劳动者取得雇主所经营事业从业员之地位，按照其地位一般的关系取得权利并负担义务。根据此项记载，学者认为末弘教授所思考的劳动契约是一种地位设定契约。并且指出，劳动契约之内容，并非由当事人决定，而是由地位设定后之关系来决定，因此劳基法上对于劳动契约之规范范围，也才会仅限定于地位设定阶段与地位脱离阶段。见侯岳宏.(2012).劳动契约法律规范立法方式之检讨—日本法之启示.

台北大学法学论丛,(83),211-252.Bird,R.C.(2005).Employmentasarelationalcontract.U.Pa.J.Lab.&Emp.L.,8,149;Bird,R.C.(2007).EmploymentContractInstinctwithanObligation:GoodFaithCostsandContexts,An.

PaceL.Rev.,

28,409.张帆：《劳动合同中的合意问题研究》，华东政法大学博士论文，2012年。如在德国，标准格式合同中一般不允许契约性惩罚，但是在标准劳动合同下是允许的。这是因为雇员履行工作义务不能被强制执行，如果不允许约定契约性惩罚，那么雇主就没有其他实现其合同权利的途径。参见[德]曼弗雷德·魏斯、马琳·施密特：《德国劳动法与劳动关系》，倪斐译，商务印书馆2012年版，第90页。然而，这并未解决劳动合同为何要适用民法的问题。我们认为，劳动合同适用民法的缘由可从必要性和可行性两方面论证。就可行性而言，尽管劳动合同与一般民事合同相比存在诸多特性，但本质上仍是债的关系。从学术史来看，劳动合同的特殊性一直以来并无异议，但这种特殊性是否达到了足以将其排除在债权债务关系之外便存在争议。在大陆法系劳动法发展历史上，劳动法与民法关系并非一成不变，而是随着经济社会的发展乃至意识型态的变迁而不断变化SimonDeakin,theComparativeEvolutionoftheEmploymentRelationship,inBoundariesandFrontiersofLabourLaw89,(GuyDavidov&BrianLangilleeds.,2006).。以德国为例，劳动法的特殊性一度被十分强调。在魏玛时代，古斯塔夫·拉德布鲁赫（GustavRadbruch）在其《法律上的人》(DerMenschimRecht)一文中指出民法上的人与劳动法上的人并不相同，前者是一种抽象、自由和平等的人格，而后者则处于弱势地位，并且处于共同体之中。Radbruch,DerMenschimRecht,in:Radbruch,DerMenschimRecht–AusgewählteVorträgeundAufsätzeüberGrundfragendesRechts,1957,S.9ff.负责当时德国劳动立法的学者胡戈·辛茨海默（HugoSinzheimer）接受了这一思想，在此基础之上指出，民法的核心是财产，而劳动法的核心则为人性尊严。Sinzheimer,DasProblemdesMenschenimRecht,in:Sinzheimer,ArbeitsrechtundRechtssoziologie–GesammelteAufsätzeundReden(Hrsg.vonKahn-FreundundRamm),Bd.2,1976,S.53f.这直接导致当时劳动法的特殊性被格外强调，成为与民法截然不同的法律领域。与此同时，这一观点的产生催生了劳动法领域一场旷日持久的争论，加入理论与合同理论之争。参见沈建峰：《论劳动合同在劳动关系协调中的地位》，载《法学》2016年第9期。在加入理论看来，雇员与雇主之间并非债权债务关系，而是一种人性法的共同体关系；而合同理论则认为劳动关系是一种持续性的债的关系。这一争论对于劳动合同能否适用民法具有决定性意义，因为一旦劳动关系作为债的关系的观点被否定，民法在劳动合同中适用便不具有多少实质上的理由。这场争论持续三十年之久，在19世纪60年代以合同论的大获全胜告终。1985年，联邦劳动法院在一份判决中正式放弃“人格法共同体”的观点，劳动关系在之后的判决中均被认为是一种交换关系。SimonDeakin,theComparativeEvolutionoftheEmploymentRelationship,inBoundariesandFrontiersofLabourLaw89,(GuyDavidov&BrianLangilleeds.,2006).Radbruch,DerMenschimRecht,in:Radbruch,DerMenschimRecht–AusgewählteVorträgeundAufsätzeüberGrundfragendesRechts,1957,S.9ff.Sinzheimer,DasProblemdesMenschenimRecht,in:Sinzheimer,ArbeitsrechtundRechtssoziologie–GesammelteAufsätzeundReden(Hrsg.vonKahn-FreundundRamm),Bd.2,1976,S.53f.参见沈建峰：《论劳动合同在劳动关系协调中的地位》，载《法学》2016年第9期。[德]沃尔夫冈·多伊普勒：《德国劳动法》，王倩译，上海人民出版社2016年版，第161页。不少大陆法系国家都存在类似争论。在日本，由于受到德国魏玛时代劳动法思想的影响，劳动法独立性比德国更甚，并一直延续至今。SatoshiNishitani,BürgerlichesRechtundArbeitsrechtinJapan,in:DasVerhältnisvonArbeitsrechtundZivilrechtinJapanundDeutschland(Hrsg.VonFranzJosefDüwell,RolfWank,RaimundWaltermann,ManfredLöwisch),2013,S.7ff.在日本劳动法史学上，劳动合同一度被认为一种地位设定契约，创设出雇员地位，而劳动契约的内容并非由该契约决定，而是由地位设定后的关系来决定。侯岳宏：《劳动契约法律规范立法方式之检讨—日本法之启示》，载《台北大学法学论丛》2012年第83卷,第211-252页。正是基于此种学理，日本将劳动契约法规