《个人独资企业》-任务九

第一节反不正当竞争法一、不正当竞争的概念不正当竞争是指经营者在生产经营活动中违反《反不正当竞争法》的规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。不正当竞争行为具有如下特征。（1）不正当竞争的主体是经营者和特殊地位的非经营者（政府及其相关部门）。

（2）不正当竞争是违反法律和商业道德的行为。（3）不正当竞争侵害的客体是市场竞争秩序以及其他经营者和消费者的合法权益。下一页返回第一节反不正当竞争法二、不正当竞争行为的情形（一）混淆行为经营者不得实施下列混淆行为，以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。（1）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。（2）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。（3）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等。（4）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。上一页下一页返回第一节反不正当竞争法（二）商业贿赂经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势。（1）交易相对方的工作人员。（2）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人。（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。上一页下一页返回第一节反不正当竞争法（三）虚假或者引人误解的商业宣传经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。（四）侵犯商业秘密所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密。（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。上一页下一页返回第一节反不正当竞争法（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密。（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。（五）不正当的有奖销售有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。上一页下一页返回第一节反不正当竞争法有奖销售是一种有效的促销手段，法律并不禁止所有的有奖销售行为，而仅仅对下列破坏竞争规则的有奖销售加以禁止。（1）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖。（2）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5万元。上一页下一页返回第一节反不正当竞争法（六）商业诋毁商业诋毁行为，也被称为商业诽谤行为，是指损害他人商誉、侵犯他人商誉权的行为。具体而言，它是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。现实生活中商业诋毁行为的表现是形形色色、多种多样的。归纳起来，主要有以下几种。（1）利用散发公开信、召开新闻发布会、刊登对比性广告、声明性广告等形式，制造、散布贬损竞争对手商业信誉、商品声誉的虚假事实。

（2）在对外经营过程中，向业务客户及消费者散布虚假事实，以贬低竞争对手的商业信誉，诋毁其商品或服务的质量声誉。上一页下一页返回第一节反不正当竞争法（3）利用商品的说明书，吹嘘本产品质量上乘，贬低同业竞争对手生产销售的同类产品。（4）唆使他人在公众中造谣并传播、散布竞争对手所售的商品质量有问题，使公众对该商品失去信赖，以便自己的同类产品取而代之。（5）组织人员，以顾客或者消费者的名义，向有关经济监督管理部门作关于竞争对手产品质量低劣、服务质量差、侵害消费者权益等情况的虚假投诉，从而达到贬损其商业信誉的目的。经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。上一页下一页返回第一节反不正当竞争法（七）网络经营中的不正当竞争经营者利用网络从事生产经营活动，不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。（1）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转。（2）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务。（3）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。（4）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。上一页返回第二节反不正当竞争法实务操作一、案例奇虎360和腾讯是互联网领域具有很高知名度和影响力的两家公司，两家公司的产品由于存在竞争性和关联性，双方为了各自的利益，从2010年到2014年，上演了一系列互联网之战，并走上了诉讼之路，被外界称为“3Q大战”。腾讯公司以即时通信软件QQ起家，奇虎公司以360杀毒软件起家，两家原本不存在直接竞争。但是随着两家公司业务范围的扩大，两家公司开始成为竞争关系。下一页返回第二节反不正当竞争法实务操作2010年，腾讯推出QQ医生1.0Beta版本作为查杀盗号木马的小工具，已经初步具备杀毒软件功能，随后QQ医生3.2推出，界面及功能酷似360，2010年5月31日，腾讯悄然将QQ医生升级至4.0版并更名为“QQ电脑管家”。新版软件将QQ医生和QQ软件管理合二为一，增加了云查杀木马、清理插件等功能，涵盖了360安全卫士所有主流功能，用户体验与360极其类似，由于腾讯公司具有庞大的QQ用户资源，因此QQ电脑管家将直接威胁360在安全领域的生存地位。上一页下一页返回第二节反不正当竞争法实务操作2010年9月27日，奇虎360发布直接针对QQ的“隐私保护器”工具，宣称其能实时监测曝光QQ的行为，并提示用户“某聊天软件”在未经用户许可的情况下偷窥用户个人隐私文件和数据，引起了网民对于QQ客户端的担忧和恐慌。2010年10月29日，奇虎公司推出一款名为“360扣扣保镖”的安全工具。奇虎称该工具全面保护QQ用户的安全，包括阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ以及给QQ加速、过滤广告等功能。72小时内下载量突破2000万，并且不断迅速增加。腾讯对此做出强烈说明，称“360扣扣保镖”是“外挂”行为。上一页下一页返回第二节反不正当竞争法实务操作2010年11月3日傍晚6点，腾讯发出公开信宣称，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，倡导必须卸载360软件才可登录QQ，这是360与腾讯一系列争执中，腾讯方面最激烈的行动。腾讯表示，360强制推广外挂“扣扣保镖”，该软件改变了QQ的安全模块，导致了QQ失去相关功能。腾讯认为，在360软件运行环境下，腾讯无法保障QQ账户安全，所以，腾讯终于决定，在360停止推广“扣扣保镖”之前，如果用户需要运行360软件，则无法使用QQ。上一页下一页返回第二节反不正当竞争法实务操作此举引发了业界震动，网友愤怒，业内认为，腾讯这招是逼迫用户做出二选一的选择。据360公司CEO周鸿祎称被迫卸载的360软件用户达到6000万个。2010年11月3日晚上9点左右，360公司对此发表回应“保证360和QQ同时运行”，2010年11月5日上午，工信部、互联网协会等部门开会讨论此事的应对方案。政府部门开始介入，用行政命令的方式要求双方不再纷争。奇虎公司也在此形势下宣布召回“扣扣保镖”软件。随后奇虎公司“扣扣保镖”软件在其官网悄然下线，QQ也与360开始恢复兼容。2011年8月，腾讯向广东省高级人民法院提起诉讼，称奇虎360的“扣扣保镖”是打着保护用户利益的旗号，污蔑、破坏和篡改腾讯QQ软件的功能，并通过虚假宣传，鼓励和诱导用户删除QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告，而将其产品和服务嵌入QQ软件界面，借机宣传和推广自己的产品。索赔1.25亿元。上一页下一页返回第二节反不正当竞争法实务操作二、讨论分析分为若干学习小组，每组5～6人，按小组任务书的要求进行工作。上一页返回第三节反不正当竞争法拓展与思考一、知识拓展（一）不正当竞争产生的原因分析不正当竞争方面法律风险产生的原因主要来自两个方面。一是法律环境因素，当前我国反不正当竞争法律体系还不够健全，反不正当竞争法对不正当竞争行为的处罚力度不够大。在民事责任上，不正当竞争行为赔偿额度为受损害额度或侵权所获利润；在行政处罚方面，许多不正当竞争行为处罚额度都在20万元以下（商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密，串通投标1万元以上20万元以下，违规有奖销售1万元以上10万元以下）。这就导致企业从事不正当竞争行为的违法成本较低，维权人的维权成本可能要大于违法成本。二是企业自身法律意识淡薄，防范法律风险的意识不强，依法经营的意识不够，不自觉地违法经营，甚至存在钻法律空子的侥幸心理，故意违法经营等。下一页返回第三节反不正当竞争法拓展与思考（二）企业法律风险情形及防范措施1.商业秘密的泄露商业秘密作为一种无形资产，能为企业带来巨大的竞争优势和效益，但同时也容易遭受他人侵权。商业秘密一旦泄露，对企业造成的损失往往不是经济赔偿能够弥补的。另外，因为商业秘密具有秘密性，经营者或第三人侵犯商业秘密的手段往往也是隐蔽的，被侵犯商业秘密的企业往往难以收集证据，这也导致在相关案件中原告胜诉率往往低于被告胜诉率。由于侵犯商业秘密的主体主要是经营者（包括竞争者和合作者）和第三人，所以企业要针对经营者和内部员工分别建立防范体系。上一页下一页返回第三节反不正当竞争法拓展与思考为防止企业对外的经济活动中相关的技术秘密和技术信息被商业伙伴或者竞争对手非法取得，企业在涉及商业秘密的经济行为发生以前可以请律师介入，对商业合同中关于知识产权和商业秘密保护的条款做出完备的约定。在第三人泄露商业秘密方面，实践中出现最多的是员工掌握商业秘密后自行“创业”或者将商业秘密直接转给企业的竞争对手的行为。这类案件中存在着大量和劳动法律关系竞合的情况。针对员工泄密的可能，企业应建立商业秘密内部保护体系。一是保密制度，在这个保密制度中应该对企业认为需要保密的技术、信息等建立符合法律规定的商业秘密的构成要件，避免技术和信息泄露后因不符合商业秘密特征而得不到法院支持。其次，企业应当建立一个包含商业秘密保护的劳动法律体系。在这个劳动法律体系中应当涉及技术员工、企业高管和销售人员等的保密制度、保密协议和竞业限制协议等。上一页下一页返回第三节反不正当竞争法拓展与思考2.混淆行为当前有不少中小企业为了扩大自己产品的销售，在市场竞争中搭便车，傍名牌，不仅有假冒知名商品的，还有的故意使用与知名企业相似的名称，还有的网络经营主体故意使用与知名网络经营主体相似的域名、网站名称、网页等，这些行为不仅容易误导、欺骗消费者，也侵犯了知名经营者的合法权益。《反不正当竞争法》对混淆给予了比较严重的处罚。实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额5万元以上的，可以并处违法经营额5倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以并处25万元以下的罚款。情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此企业应使用自己的商标努力创造自己的品牌，摒弃“傍名牌”的想法，诚信经营，以正当手段参与市场竞争。上一页下一页返回第三节反不正当竞争法拓展与思考3.商业贿赂在现实生活中，不少人存在花钱好办事的思想，在进行商业交易时，为了获得额外的竞争优势，取得交易机会，会产生用利益收买有关人员的想法。有这些想法的人们从人情世故出发往往认为“伸手不打送礼人”，礼送出去事情就好办了，礼送不出去也不会有什么损失，很少将这些事情与违法犯罪联系在一起。实际上商业贿赂不仅违反了《反不正当竞争法》，甚至很有可能违反《刑法》构成犯罪。贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处10万元以上300万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。我国《刑法》第一百六十四条明确规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”在商业贿赂中，行贿者和受贿者都面临触犯刑法并受到刑罚的风险，所以在市场交易中，我们应通过正常渠道和手段达成交易，企业应规范自身和工作人员的行为，杜绝商业贿赂行为。上一页下一页返回第三节反不正当竞争法拓展与思考4.虚假或者引人误解的商业宣传为了扩大销量，经营者在通过广告等形式进行商业宣传时很容易做虚假或引入误解的表示，具体情况包括以下几方面。（1）对商品做片面的宣传或者对比。（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传。（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传。还有一些网络经营者通过刷单、虚假好评来提升销