浅析我国独立董事制度的不足和改善对策

PAGE标题:浅析我国独立董事制度的不足和改善对策中文摘要我国的独立董事制度是一件“舶来品”，2001年8月中国证监会正式发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，强制要求所有上市公司必须按照规定建立独立董事制度。因此从独立董事制度最初被引进到现今为大众所知的独董任职才短短十几年，这期间其对于资本市场的健康运行和提升上市公司形象发挥过积极的作用但十分有限。尤其是近五年来，经常从侧面爆发出关于独立董事的任职条件和履职能力问题，上市公司往往迅速做出回应来降低影响，可见独立董事并非处于可有可无的地位，社会公众和广大投资者对于独董职位的关注度也日趋上升。为了深入有效地了解当前独立董事制度运行过程中对于企业提高经营管理质量和信息披露质量到底发挥着什么样的作用，然后总结出现有制度中的优点与存在的不足，最后探究做出改善的理论可行性，对于中国独立董事制度进行梳理和探究具有一定的必要性和重要性。与此同时，在梳理制度的过程中结合上市公司实例能够帮助我们重新认识该制度对于我国社会主义市场经济的匹配性以及如何加以改造能更加适合当前经济形势的需要。(小四号宋体,单倍行距)关键词：独立董事制度；上市公司；企业管理目录绪论…………………1一、独立董事制度在我国的发展…………………1二、独立董事制度在我国运行中的问题…………2（一）法律责任问题……………2（二）聘用任职问题……………3（三）履职待遇问题……………3三、关于如何优化当前的独立董事制度…………4（一）加强职责约束,完善惩戒机制…………4（二）引入竞聘机制,强化任职意识…………4（三）设立职业基金,合理调整待遇…………5结论…………………5参考文献……………6PAGE6绪论2020年年初，Z上市公司召开董事会拟选举L姓独立董事为公司董事会战略委员会委员、审计委员会委员、提名委员会委员、薪酬与考核委员会委员，这项提案虽然最终获得董事会决议通过，但其中一位董事的反对票引起了公众的关注，该董事表示，L还没有正式取得独立董事资格，同时关注了该提名同志的履历表，对于其是否胜任会议提请的职位的要求表示质疑。而在决议通过后，该独立董事通过Z公司发布声明，表示会尽快参加相关机构的培训获取独立董事任职证书。这让独立董事这一职务又一次引起了公众们的注意。独立董事的性质是什么？作用如何？这一从引进到如今已在中国资本市场运行20多年的做法是否还具有积极意义等问题需要重新梳理。客观地说，独立董事制度是为了更好地服务于资本市场健康运行和公司治理而引进的，在一定程度上代表了广大股东们行使权力的可能性，当前对于独立董事制度的分析和研究依然大部分集中在如何让其更好地发挥其独立发表意见的作用。刘娉（2020）在对照美国和日本两种法系下独立董事制度的执行情况后认为两种法系下该制度的运行都有可以借鉴的地方，但其能否发挥效果很大程度上取决于实施过程中独立董事们是否能够从人格上、地位上和经济上保持自身的独立，让独立董事们既能够发挥自己在专业上的作用又能够不囿于大股东们带来的限制。陈高硕（2019）在分析当前独董制度运行的各个环节时也提出要保证其独立性必须注重独立董事的提名与产生程序以及独立董事的薪酬与考核这两个重要的步骤，只有当独立董事的提名与聘任能够代表绝大数股东们的共同意志时其才有意义，而只有当独立董事能够客观主动地发表专业意见而不受酬劳的约束时，独立董事才愿意承担责任并期待其提出专业建议。除了从公司治理角度来看独立董事制度外，其运用过程中所依据的法律基础是根本保证。高兴（2018）就曾指出要对当前的独立董事制度实施可行的立法重构来保障独立董事的独立性，只有当独立董事的选拔、薪酬和运行都有法可依的情况下这项制度才能发挥价值，因此将独立董事们全部纳入一个专业性的组织中去管理，由该组织去发放薪资和进行履职评价可以解决当前存在的一些矛盾。此外，周泽将和汪帅（2020）则转换视角，通过实证研究分析发现由本地人担任独立董事能够有助于独立性的发挥。当前，独立董事制度在国际上依旧普遍存在并且发挥了一定效果，随着中国经济对外开放的加深，中国的市场环境、人才环境和制度环境都足以适应这一做法，而这一做法如今在中国面临哪些困难以及如何让该制度在中国伴随着治理体系的现代化更好地融入中国特色则是本文想要探讨的问题。一、独立董事制度在我国的发展1993年，独立董事制度因“青岛啤酒”在香港上市而被引入。我国引入独立董事制度的直接原因是国内企业海外上市的需求，根本原因则是监事会的虚无化所产生严重的“内部人”控制公司现象。我国“二元制”的公司治理结构模式中同时存在董事会和监事会，董事会主要负责公司经营决策，而监事会则主要是监督公司高管。引入“一元制”公司治理结构培育出来的独立董事制度，是政府主导下的自上而下的强制性制度变迁。2001年8月，中国证监会为加强对独立董事制度的管理，对独立董事的权利义务、选聘条件以及职责作出了相关的规定，对独立董事制度作出了肯定。证监会还要求上市公司积极引入独立董事制度，以此提高公司的治理能力。当前，我国独立董事制度的开展以及理论研究仍处初级阶段。随着我国上市公司治理要求的增强，独立董事制度的重要性和必要性也越发突显。2005年《公司法》明确规定上市公司要设置独立董事。2013年新《公司法》第一百二十二条作出了相同的规定。目前所有的上市公司董事会成员都有一定比例的独立董事，许多大型的非上市公司也自发地设立起了独立董事制度。我国公司内部机构采用的是大陆法系的股东会、董事会、监事会分立的三角制模式。我国引进独立董事制度是为了实现上市公司的内部制衡，提高公司治理效果，保护广大中小股东的利益。独立董事由于其客观独立的立场，在保护股东利益，特别是那些对公司决策无法产生影响的中小股东的利益方面有着独一无二的作用。随着国内经济局势的变化，董事会在公司内部的作用日益增强。但目前我国董事会的构成机制被公司大股东所控制，董事会在公司内部制衡上无法发挥作用。据调查，我国上市公司的“内部人控制度”平均高达67.0%，最主要的原因是对董事会的监督不力。但董事会内部有一定比例的独立董事，他们的立场要客观一些，能够改善目前的这种不平衡。随着我国上市公司的独立董事制度建设日趋完善，在平衡股东会、董事会和监事会三者之间的权力与责任方面，独立董事起到明显的作用。可以说，独立董事制度的引入是实现我国上市公司内部有效治理的有益探索。由于历史原因，我国目前大多数上市公司都是国有控股公司，一股独大现象比较普遍，控股股东出于经济因素和政治因素考虑，公司对外信息披露不及时、不完整、不准确等成为常态，投资者的合法权益难以得到有效保护。从应然的层面看，独立董事会客观地保护公司利益，在一定程度上能够抗衡大股东。独立董事由于其专业性，当能够发现董事会的决策存在很大风险，预测到公司未来可能遇到的危险时，可以及时向公司管理层和社会公众反映，并对公司经营中出现的问题及违规行为提出警告。二、独立董事制度在我国运行中的问题（一）法律责任问题我国作为大陆法系国家，传统的公司法理论与实践都将股东会视作公司决策机构并设置监事会，但随着市场经济的繁荣、对外开放格局的深化，英美国家的公司治理模式亦逐渐对我国产生影响，其中，独立董事制度的引入曾被寄予厚望，通过专业的而区别于公司内部董事的独立董事，以监督公司的经营，保护广大投资者利益。然而从该制度从推行之日至今，独立董事从扮演“花瓶董事”到认为法律责任过重而“纷纷辞职”，一直广受诟病。就权利来说，独立董事职权根据我国《公司法》规定，有对公司信息的知悉权、对关联交易行为等利益冲突进行独立判断或审查、对董事和高级管理人员的提名及其薪酬进行把关，还有对公司战略进行独立判断，提出咨询与建议。在义务方面，一般认为，董事负有忠诚义务和勤勉义务，独立董事当然也不例外。当独立董事违反上述义务时应承担法律责任吗?理论上来说，独立董事属于董事的一种分类，在义务和责任方面都应该与公司的内部董事一视同仁。然而，越来越多的人承认，独立董事扮演着不同的角色，主要在于监督，责任过重只会让有专业人员对独立董事之位望而却步。因此，有必要区分独立董事与其他董事对公司决策的责任程度。除此之外，对于忠诚义务和勤勉义务的界定目前还没有具体可量化的标准。一般意义上我们认为勤勉义务是过程性义务和积极的注意义务。独立董事应当对公司生产经营情况、财务状况和公司已经发生的或者可能发生的重大事件及其影响予以了解并持续关注，在审慎、全面调查的基础上，基于自己的独立判断履行职责，勤勉义务是一个主观层面的义务。在公司治理与具体经营过程中，存在无法穷尽的具体问题与情形，因此，何谓“尽心尽职”，实难以文字列举之方式以明确对公司的重要事项进行确认。（二）聘用任职问题独立董事的认定标准，亦即什么样的人可以成为上市上柜公司独立董事。美国法学所将独立董事界定为与公司无“重要关系”(significantrelation)的董事。而美国联邦证券管理委员会(SEC)的认定标准如下:(1)在被选举为外部董事之前的五年，没有被该公司或其关联企业聘用过。(2)在被选举为外部董事之前的两年，没有在任何律所或投资银行与该公司保持业务关系。(3)与该公司及其关联企业的高级管理人员没有比一代堂表兄弟姐妹关系更亲近的血亲、姻亲和收养等关系。我国关于独立董事的认定标准亦否定了与上市公司工作人员、股东有血亲、收养等亲属关系和姻亲等主要社会关系的人士作为上市公司独立董事，同时不能为上市公司或其关联公司提供专业服务(如法律合规)的人员。另外，中国证监会认定的其他人员也不能成为独立董事，给予了证监会一定的空间。综上，考察各国学界与管理机构对于独立董事的不同诠释，在独立董事候选人的设置中，前提是要明确界限，首先必须是与公司的主要股东、负责人没有亲属和社会关系的人，其次公司工作人员、公司经理或者董事也应该避免。最后那些为公司提供服务的人，如律师、会计师等，也被认为涉嫌参与利益的传递，因此他们也被排除在独立董事的选择之外。根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称“指导意见”)，“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”只要拥有1%以上股份即可提名独立董事候选人，这似乎表明非控股股东，哪怕是股份比例极低的股东也有了提名独立董事候选人之路径，小股东有权将自己心目中的独立董事人选上报股东大会。但是，“由股东大会决定”意味着还是决定权还是掌握在控股股东手中。因此，我国实践中以大股东为主导的独立董事提名选任机制已经被视作独立董事制度充分发挥作用的障碍，大股东利用其对股东大会裁决权的独断地位直接选择自己合意的独立董事，侵害了中小股东的利益。由于大股东对独立董事选任的绝对话语权，在此情形下，独立董事完全或部分听从于大股东，盲目拥护大股东所做的决策，缺乏监督的合理动因，甚至在公司因大股东的非法操作而濒临破产时，独立董事也不会为中小股东利益发声，只会主动辞职来逃避责任风险。（三）履职待遇问题现阶段，在我国由股东大会决定独立董事的报酬，独立董事对大股东的行为进行监督，并受制于大股东制定的报酬标准。在这种利益与利害冲突锁链关系下，独立董事没有实权，且薪酬还受股东大会的调控，所以鲜有独立董事真正站在公司利益的角度去履行自己的职责，其积极性也自然不高。另一方面，目前对于独立董事的薪酬标准没有一个可控的标准，在不同行业、不同地区、不同性质的上市公司存在着一定的差异，作为承担相同法律责任的独立董事们考虑到自己的职责并不随着薪酬的降低而减少，在这种情况下那些报酬较低的独立董事们会懈于履行自己的职责，并不能客观地代表中小股东对公司经营决策进行监督和建议。最后，目前独立董事制度中缺乏合理的退出机制和事后评价机制，当独立董事在任期内由于各种原因需要辞职时，对于其辞职的原因是否合情合理，辞职时任职公司是否存在不利于经营发展的情况要加以考量，要实现宽进严出的格局。作为董事会的一员，其任期内履职情况得不到一个合理的评价，依然可以无影响地拿走薪酬，那么这将影响着公众对于其尽职尽责的评价和对于独立董事制度合理性的质疑，也不利于其他公司再次聘任独立董事。三、关于如何优化当前的独立董事制度（一）加强职责约束，完善惩戒机制独立董事的职责，在于通过持续关注和了解公司经营情况、财务情况、重大事件，参与公司决策，对公司经营运作进行监督，确保公司依法开展经营、依法披露信息，维护公司及全体股东的整体利益，尤其是中小投资者的合法权益。独立董事一般不直接参与公司的日常经营，其履行职责核心在于对公司的经营活动进行独立监督。从现行证券法的规定上看，对于上市公司违法发行证券、违法披露信息、违法买卖证券，证券公司违法开展证券经纪、承销等业务、违法买卖证券等，均对直接主管的责任人员和其他直接责任人员课以了相应的法律责任。我国现阶段并未对独立董事的责任作出相关具体的规定，所以独立董事任职上的权利与义务并不明确。就我国公司的现状来看，公司很少对独立董事的违法违规行为追究民事或行政责任。即便追究其责任，也是简单带过。所以，填补董事责任的漏洞，重塑独立董事责任机制十分必要。第一，刑事责任是严格而又具有约束力的责任形式，同时也是不可或缺的。与民事与行政处罚相比，刑事责任的处罚是较重的。若独立董事的违法行为已经严重危害到了公司的利益，造成了重大损害，民事和行政的责任对该行为处罚显然过轻。所以，要杜绝独立董事的违法行为，就必须依靠严格的刑事责任和刑事处罚来约束独立董事的行为。第二，建立健全民事责任和行政责任追查制度。拥有完善的责任追查制度，独立董事在公司决策事务上就会更加慎重，更有利于维护投资者的权益。综上，独立董事责任机制的完善离不开民事责任、行政责任、刑事责任追究机制的确立与完善，只有将三者有机结合起来，才能有利于公司科学治理。（二）引入竞聘机制，强化任职意识在提名独立董事候选人时应实行差额选举。对于同一专业领域的独立董事至少应有两名候选人，对于候选人具备的条件进行初步筛查后在股东会上逐一列示，尽可能选择当地具有任职资格的专业人士参与候选，有条件的更应当由候选者本人亲自出席公司股东大会进行竞聘陈述，最后由股东大会投票选择具备胜任能力的独立董事并签署履职承诺书。独立董事在任职期间，对于应当由其直接参加的董事会、股东会应当由本人到场发表意见，考虑到绝大部分独立董事有其他社会职务，对于由专人代理参加的应当由独立董事完全知晓会议内容后表达合理态度；对于异地独立董事通过视频等方式参与会议的应当保存会议关键内容视频待查。同时，对于独立董事参与的各项决策，提出的各类意见也要加以记录，形成独立董事工作台账，以加强职业管理。（三）设立职业基金，合理调整待遇一种做法是由证监会或者独立董事的行业协会设立并筹办专门的独立董事薪酬基金来支付独立董事佣金，负担证监会或独立董事行业协会的日常管理和处理上市公司投诉与建议的成本。独立董事从基金领取报酬，不再受制于受监督方，改变独立董事从上市公司直接领取报酬的尴尬现状，并实现独立董事报酬的独立性，进而帮助独立董事行使权力。这种方式将对独立董事的管理权从上市公司手中移交到了第三方机构，将独立董事这一角色从公司管理人员变为职业性的服务人员，将独立董事们纳入统一管理，定期培训和考核能够增强他们的独立性。另一种做法是由证监会或者独立董事的行业协会定期收取上市公司为支付独立董事薪酬的专项资金形成一个大的资金池，这些资金在独立董事任职期间不可支取不可再投资，由管理方统一归口处理。当独立董事当年任职期满后再由他们根据管理机构出具的的独立董事的履职报告确定可支付比例，进而使独立董事可获取薪酬的范围灵活化，缩小独立董事之间的薪酬差距，增强独立董事的获得感。这种做法的运行基础还是各大上市公司，但是由于将薪酬统一管理后，独立董事们可能获得高于原先约定的薪酬，在他们的待遇有了保障下才能够更好地进行监督和提出意见建议。结论独立董事制度的引进是中国资本市场管理的新面貌，是融入世界经济发展潮流的必要做法，有其存在的合理性。虽然其在实际运行过程中存在着法律职责不明确、聘用方法不合理以及履职待遇不均衡等问题，但是通过引入独立董事的刑事责任、优化独立董事管理方式等方式能够将这一制度更加中国化和本土化，这中间的尝试还有待资本市场实例进行检验，同时也需要政府管理部门和广大中小股东的监督和支持。当前有还多做法值得尝试，独立董事制度的变化和完善一方面能够解决当前社会信任度不高的问题，