【《行政处罚中的比例原则研究国内外文献综述》2300字】

PAGE1PAGE行政处罚中的比例原则研究国内外文献综述（一）国外研究：比例原则最早起源于德国，在很早以前，就把比例原则当成行政法的重要原则。奥托.麦耶是行政法学的创始人，他在《德国行政法》中提到：行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并且通过伤害最低的方式，这便是比例原则的由来。弗莱纳是有名的行政法学家，他在《德国行政法体系》指出:“最严厉的手段只有在万不得已的时候才可实施；比例原则并未考虑到其他各种因素，因为现在的人民已经认识到，比例原则仅指自然法则上的比例。”陈新民：《德国公法学理论基础》，法律出版社，2010年版。从之以后，才能逐步完善必要性原则。耶律纳克是著名的行政法学家，他在1913年《法律，法律的适用和目的的衡量》中首次提到适当性原则，其内容有提出过度侵害性是不合理的，他为适当性原则的发展做出巨大贡献，虽然没有明确的指出适当性原则，但明确的表现出了该原则。德国在一九五零年和一九五三年分别推行的《行政执行法》和《联邦行政执法法》体现出目的与手段得有恰当的关系，从而有了衡量性原则，也就是第三个子原则。一九五八年六月十一日，德国在处置“药房案”时，出现了“三阶理论”，指的是“必要性”、“狭义比例性”以及“妥当性”原则。由此，比例原则三分法才在世界范围内被认可并且成为通用学说。虽然德国最先提出而且完善比例原则，但是德国只在警察执法过程中使用，很少涉及其他领域。陈新民：《德国公法学理论基础》，法律出版社，2010年版。一般情况下，普通法系国家适合合理原则，而相对于大陆法系国家，比例原则更加适合。虽然裁决某些案件的时候，法院会用到“比例”这个词，而且在下意识中使用这种观点进行判决。在欧美许多国家中，比例原则不被广泛接受。余凌云研究了英国的现状后，即使英国使用比例原则，也不会变成一种独特的标准，更不用提舍弃之前的标准，而是完善合理性原则的内容，营造出不合理的表象，细分已有的框架，仅仅依靠大陆法比例原则足够客观而且能够可以操作，不足以遮掩普通法中合理原则的抽象。在二零零一年，Daly案成为转折点。这个案件解除某所监狱的相关规定：当罪犯收到信件后，没有经过罪犯的同意，狱警能够私自查看其信件。这个案件中法官之一LordSteyn用到了三级比例原则。在此案件后，比例原则收到了广泛的应用，甚至有些法律条文违背了相关原则，而后被撤回。从那之后，英国把从德国学来的比例原则结合自身原有的法律融合成为新的行政法。（二）国内研究：国内有不少学者对比例原则进行了深入的研究。姜昕、余凌云和肖金明教授都对比例原则进行了详细的研究，他们的著作极大地推动了比例原则在国内行政法中的应用。《原则与制度：比较行政法的角度》是肖金明教授的著作，他在书里详细的介绍了三段理论和比例原则的起源，讲述其功能、理论来源和法律定位，很大程度上推动了比例原则在国内的应用。《论行政法上的比例原则》是余凌云教授的著作，他在这本书中介绍了德国“药房案”事件的经过、三段理论以及比例原则的来源。姜昕教授深入研究了德国行政法中与比例原则相关的问题，也从美国、日本等这些国家的行政法中研究比例原则的问题。姜昕教授在《公法上比例原则的研究》一文中详细阐述了比六安州的回溯与前瞻，分析了大陆法系国家与英美法系国家比例原则的产生与发展。因而他说道：“比例原则相关的内容在立法时应该尽可能的将其完整表示，可以通过学习别的国家以及地区的方式，将比例原则的地位确定下来，从而使我国的行政立法活动、执法活动以及行政审判活动得到专业的指导，使限制权利发挥充分并使得公民权利的功能以及作用得到保护”。姜昕：《也论比例原则的适用性》，载《云南大学学报》2007年第二期张千帆和姜明安两位教授在比例原则的理论问题上研究充分，理解深入。《“公共利益”的构成：对行政法的目标以及“平衡”的意义之探讨》是张千帆教授的著作，他这本书中解释了平衡以及公共利益的概念，指出行政法是用来辨析论证论证辨析公共利益，同时令读者更深刻的理解比例原则。姜明安教授提到：比例原则是行政法的重要原则之一，其认为行政机关进行相关行为后需要达到相应目的并对人的利益原则进行保护，并且这种不利影响应当保持在最小限度的影响内，使二者符合适当的比例。姜明安（主编），《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年。 国内部分学者深入研究了比例原则的具体运用。《论比例原则：政府规制工具选择的司法评价》是蒋红珍教授的著作，他在司法方面对论述了司法行为，并且衔接上国内的司法审查，跨学科的衔接使得行政法学在国内能过得到充分的应用。我们应该学习这本书中提到的比例原则相关评定准则。综上所述，通览国内学者对比例原则的研究未成完整的体系。可知，学者们研究比例原则，多是进行行政法中使用方面的研究，现阶段国内仍没有出现比例原则适用于行政处罚的实例。参考文献著作类陈新民：《德国公法学理论基础》，法律出版社，2010年版。马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社。陈新民，《宪法基本权利之基础理论》，山东人民出版社1990年版。陈新民，《德国公法学理论基础》，山东人民出版社2001年版【英】威廉-韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版。胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版。姜明安（主编），《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年。姜昕，《比例原则研究一个宪政的视角》，法律出版社.2008.21学术期刊类【9】姜昕：《也论比例原则的适用性》，载《云南大学学报》2007年第二期。【10】赵梓南、许傲雪，《行政法上的比例原则和合理性原则之比较—兼评我国行政法上的合理性原则》法制与社会，2007。【11】张淑芳，《行政处罚实施中违法行为的纠正途径》，载《法学》2013年。【12】罗豪才：《中国行政法的平衡理论》[J]，载法制日报2009年【13】刘权，《目的正当性与比例原则的重构》[J],中国法学，2014年。【14】姜昕，《论比例原则