事实劳动关系认定之思考

事实劳动关系认定之思考

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事实劳动关系认定之思考

王惠玲

目前在出租车行业以及道路运输行业，车辆挂靠经营的情形非常普

遍。尽管我国道路运输条例规定，挂靠单位应当加强对从业人员的安全教

育、职业道德教育，确保道路运输安全，但实践中，挂靠单位只是每年向

车辆实际所有人收取一定的挂靠费，允许车辆实际所有人以其名义对外经

营，其他的不再过问.由此产生的问题是：个人购买的车辆挂靠其他单位且

以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间是否形成

事实劳动关系？下面结合案例对这个问题进行探讨.

徐某购买了皖C59155号货车，为该车的实际所有人.徐某与万成公

司签订了车辆挂户合同，招该车登记在万成公司名下，以万成公司的名

义办理了道路运输经营许可证。后徐某雇佣杨某驾驶该货车。2012年3

月18日，杨某在云南境内昆磨高速公路行驶过程中，与前方同向行驶的

孙某驾驶的云F25808号轻型自卸货车发生追尾碰撞，造成杨某受伤死亡、

双方车辆及货物受损的交通事故。经交警认定，杨某负此起事故的全部责

任。杨某母亲王某向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决确认杨某与万

成公司之间存在劳动合同关系。万成公司不服，向法院起诉。

对于杨某与万成公司之间是否形成事实劳动关系，有三种不同的观

点。第一种观点认为，应认定万成公司与杨某之间形成事实劳动关系。第

二种观点认为，出于保护劳动者权益的考虑，可认定车辆实标所有人聘

用的司机与挂靠单位之间存在拟制劳动关系，该拟制劳动关系只解决劳动

者的工伤保险待遇问题，劳动者不能因此主张用人单位为其缴纳社会保

险等其他福利待遇。第三种观点认为，根据劳动合同法规定的精神，上述

情形不具备劳动关系的基本特征，故不宜认定其形成了事实劳动关系。

笔者同意第三种观点，理由在于：

1•劳动合同法的立法意旨在于对事实劳动关系从严认定.经过20多

年的劳动合同制度实践，劳动合同法于2008年颁布实施，将签订书面形

式的劳动合同作为立法价值取向，多角度、细致地规定了劳动关系与劳动

合同的协调与保护，其中第十条、第八十二条等条文的规定，不仅旨在促

进书面劳动合同的签订，而且加大了书面劳动合同签订的强制性，一定程

度上也遏制了事实劳动关系的形成与存在。从中不难看出立法者用心良

苦。在我国现阶段，市场信用度低，即使书面合同履行率也低，口头劳动

合同就更难保障其履行.但与口头劳动合同相比，书面劳动合同还是有其

识别与保护劳动关系的制度价值。劳动合同法颁布实施前，存在一种泛化

认定事实劳动关系的倾向，劳动合同法颁布实施以后，对劳动关系的认

定一般要依据书面劳动合同；对于没有书面劳动合同的能否认定为事实劳

动关系，就需要严加限制，一定要符合劳动关系的基本特征，不能随意

扩大劳动关系的认定，否则，后续问题会更多。

2o事实劳动关系要具备劳动关系的基本特征。“事实劳动关系”的概

念源于现实情形中劳动先行给付甚多，依劳动事实而成“事实上之劳动关

系",最早见于原劳动部办公厅《关于全民合同制工作合同期满后形成事

实关系问题的复函》（劳办字[1992]19号）：“根据《国营企业实行劳动

合同制度暂行规定》第9条第2款'劳动合同期限届满，应即终止执行'

的规定，劳动合同到期后，该合同所确定的劳动关系也就终止，企业与职

工应及时办理终止与续订合同手续。如果合同期满又没有续订，形成了事

实上的劳动关系，这种劳动关系是不符合法律规定的，企业与职工应尽快

补办终止或续订合同的手续J现实生活中不仅如此，还存在着初始雇用

而未签订书面劳动合同所形成之事实劳动关系；用人单位不具备用人资格,

尚未履行工商登记或其他领域批准程序而招用劳动者所导致的事实劳动

关系等情形。为了应对这种实然状态，只能以“事实劳动关系”之名寻求

法律实施的支撑点。但法律实施的弹性边界在于，事实劳动关系要具备劳

动关系的基本特征，不能出于维护受害人利益的需要，将本属于雇佣的法

律关系硬搅进劳动关系的领域，目的只为了给受害人拉上一个有经济实

力的责任承担者。事实劳动关系并未脱离劳动关系的樊篱，所以其构成要

件与书面劳动合同关系基本一致，即用人单位和劳动者具有建立劳动关

系的合意且主体适格，用人单位从事的是非禁止性的营业领域，唯一的

区别是事实劳动关系欠缺程序要件即未签订书面劳动合同，也就是通常

意义上所指的口头劳动合同。只有在形成事实劳动关系后，劳动者对用人

单位具有了人格、经济上的从属性，用人单位才有义务向劳动者支付劳动

报酬，确保其职业安全，并为其缴纳各种社会保险待遇。本案中，杨某系

受车辆实际所有人徐某雇佣，与万成公司之间并不符合事实劳动关系的

特征,这种情形在劳动合同法施行以前都不能认定为事实劳动关系，劳动

合同法施行后更要严格把握。如果认定车辆实际所有人聘用的司机与挂靠

单位之间形成了事实劳动关系，必将过度加重挂靠单位的责任，并且造成

对整个劳动社会保障制度的冲击。

3O拟制劳动关系缺乏法律依据.所谓法律拟制，是指根据实际需要，

将原本不同的法律关系按照相同的法律关系处理，或者说将原本不符合

某种规定的行为按照该规定处理，使这两者之间发生同一的法律效果。何

种行为、法律关系可以拟制，必须由法律明文规定，不能随意“推而广之

劳动关系有很强的人身依附性，是否可以拟制，值得商榷，目前民法上的

拟制只有继承法中的拟制血亲。第一种观点认为车辆实际所有人聘用的司

机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，其本质上是拟制了劳动关系的

存在c无独有偶，相关行政规章亦有类似的规定，如劳动和社会保障部

[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）

规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不

具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由

具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”虽然“用工主体责任”

的含义并不明确，但通常理解用工主体责任的承担是以建立劳动关系为

前提的。人力资源和社会保障部[2013]34号《关于执行＜工伤保险条例〉

若干问题的意见》（以下简称《意见》）将转发包人的责任范围由“用工主

体责任”限缩至只承担“工伤保险责任”，但其隐含的前提还是承认转发

包人与劳动者之间的劳动关系。因为工伤保险责任不同于民事性质的一次

性赔偿，它将现代劳工关系纳入到劳动法的范畴予以干预和调整，是一

种公法上的无过失责任，本应由用工单位和劳动者自己承担的责任转移

到社会保险领域，这就要求劳动者与用工单位之间必须存在合法的劳动

关系，才能享受工伤保险待遇。

有观点认为，《通知》和《意见》之所以对劳动关系进行行政拟制，用

意在于规范用工市场，让受害人获得工伤保险待遇。建筑施工、矿山企业

违法转发包，自然应该受到法律的制裁，但这个制裁不是让其承担用工主

体责任，而是行政领域的制裁；在民事责任上，劳动合同法与《最高人民

法院关于审理道路事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简

称《解释》）都规定了发包人与雇主承担连带赔偿责任。同理，挂靠单位

应该预料到挂靠人不具备相应的资质所带来的运营风险以及挂靠人作为

自然人无法承担劳动法上之法律责任，由挂靠单位和挂靠人向劳动者承担

连带赔偿责任正是其共同过错的体现。对于受害的劳动者来说，即使其有

权向发包人或挂靠单位主张工伤保险责任，由于发包人或挂靠单位实际

上并没有给劳动者缴纳工伤保险，至多按照不低于《工伤保险条例》规定

的工伤保险待遇标准给予一次性赔偿，这里的一次性赔偿本质上仍是雇主

民事赔偿，并不属于工伤保险范畴。主张民事侵权赔偿对劳动者不利的是,

在其自身有过错的情况下，将适用过失相抵原则减轻雇主的赔偿，而劳

动关系不减轻用人单位的责任；劳动者在与执行职务有关的交通事故中受

伤害的，雇主一般并不负赔偿责任，即使承