网络文学作品的著作权保护问题

网络文学作品的著作权保护问题摘要历经近十年的发展，网络文学及其相关产业已经成为了一个潜力巨大的市场。但随之而来的诸多著作权纠纷和侵权问题却阻碍了网络文学的进一步发展。网络文学较之与传统的文字作品在本质上是相同的。但由于互联网的介入，网络文学又具有传统文字作品所没有的特征，并且其特征又使得对网络文学的保护更困难、在技术上的请求更多。而目前大部分学者都是从网络作品这个较大范围探讨如何保护网络著作权，而部分涉及网络文学的研究则忽略了网络文学的保护方式应当较其他网络作品的保护方式的区别。通过分析与探讨目前对网络文学的保护模式，提出应当在完善现有的法律体系的大前提下，合理利用技术保护设施，建立健康的网站竞争机制，搭建完善的网上著作权交易平台及积极推广网络在线解决争端机制。关键字：网络文学；侵权；著作权保护

目录TOC\o"1-2"\h\z\u1.网络文学作品的概述 51.1网络文学作品 51.2网络文学作品的特征 52.网络文学著作权侵权类型 62.1剽窃、抄袭 62.2非法转载 62.3非法下载使用 62.4非法深层链接 73.网络文学著作权现有的保护模式问题 73.1技术保护设施的使用 73.2网络文学作品的集体管理组织保护 83.3通过网站对网络文学作品进行保护 93.4著作权交易平台 103.5网络作品著作权的法律保护 114.对网络文学著作权保护的建议 124.1对完善著作权法及相关法律的建议 124.2对构建著作权交易平台现有问题的建议 134.3利用争端在线解决机制解决著作权侵权问题 145.结语 14参考文献 16

1.网络文学作品的概述1.1网络文学作品广义的网络文学作品包括：1、传统的文学作品以数字化形式进入互联网；2、直接在网上创作发表的文学作品：3、通过计算机创作或有关计算机软件生成的文学作品进入互联网，以及互联网上由几位、几十位作家甚至数百名网友共同创作的“接力小说”等：而目前学者们所研究的网络文学多是指首次在网上发表的文学作品[4]。学者许馨月认为网络文学主要指发表在网络上、以数字化形式储存传播，具有独创性的文学作品[5-1]。因此本文中的网络文学作品是指在网络上创作与发表的原创文字作品。1.2网络文学作品的特征网络文学作品在本质上属于我国著作权法中第三条规定的“文字作品”。但由于互联网的介入，网络文学作品较传统的文学作品具有其独有的特征：(1)网络文学作品的开放性与传统文学作品“构思-写作-审查-出版-被阅读”的常规模式不同，网络文学作品可以直接跳过了审查和出版两个阶段，上传到互联网供网友在线浏览。同时由于网络文学作品往往是以章节的形式进行连载的，即网络写手的创作过程是阶段性，与读者阅读行为是交叉进行的。(2)网络文学作品的互动性自从网络成为传载文学的一种方式以后，作者与读者之间可以利用QQ、BBS、博客等方式进行即时的互动，交流信息和经验。作者可以向读者进一步阐释自己的作品，并根据读者的反应来调整作品。互动的创作过程变成了网络文学作者创作作品最重要的一环。(3)创作主体的广泛性由于网络传播媒介的特点和广泛转播，任何在线个人用户都可以在互联网上发表作品并且事前不必经过文学编辑或出版商的选择，使大众广泛参与网络文学的创作成为可能。而随着网民年龄层次分别向低龄化和高龄化两个方向延伸[6]，网络文学的创作主体范围也日益扩大。(4)内容的多层次性由于网络的极度开放性和网络文学作品创作主体的广泛性,往往导致了网络文学作品内容和形式的多样。2.网络文学著作权侵权类型依据侵权行为的不同可以将网络著作权侵权划分为一般行为和特殊行为。一般行为主要有非法上传、转载和下载并刊登在传统媒体上或非法出版。而特殊行为则为超文本链接[7]。而学者许馨月认为对网络文学作品的侵权形态和侵权责任分为直接侵权和间接侵权。直接侵权主要表现在网络服务商为了丰富网站内容，未经许可转载他人作品；自然人通过破解作品保护的技术措施等方式，将原本付费阅读的作品“解禁”，并上传、大量复制，甚至不注明作者；涉嫌抄袭的网络文学作品在实体出版社出版；出版商未经著作权人许可出版网络文学作品。而间接侵权主要表现在网络服务商设置链接指向其他网站的侵权作品或提供存储空间的网络服务商虽未自行上传，但因其用户的上传行为而刊载了侵权作品[5-2]。综上所述，笔者认为常见的网络文学侵权行为可分为：2.1剽窃、抄袭剽窃、抄袭是传统的著作权侵权行为。但由于网络文学作品数量众多，更替速度快，并且剽窃、抄袭行为相对隐蔽，网络文学作品著作权人难以主动发现自己的作品被剽窃、抄袭。同时由于网络信息具有虚拟成分，网络用户可以匿名发表侵权作品，致使著作权人即使知道其作品被侵权的也难以找到直接侵权主体。2.2非法转载非法转载，通俗的说法为“盗文”。即未经著作权人许可，擅自将其作品在网络上转载。以云霄阁网站侵犯著作权案②为例，由于网络文学网站竞争激烈，部分文学网站为了保证一定的储文量和点击流量，在未经授权的情况下通过破解技术保护措施等方式非法转载他人所有的网络文学作品。2.3非法下载使用非法下载使用，是指未经著作权人许可,擅自将其作品在网络上下载并刊登在传统媒体上或非法出版等商业活动。由于近几年网络文学出版市场十分繁荣，众多网络文学作品在网络上被广为传播并受追捧的同时，也成为了非法出版商的侵权对象。2.4非法深层链接非法深层链接是指非法对第三方网站中存储的文件的链接。例如未经允许就使用深层链接使浏览者从设链网站直接阅读或下载其他网站所在的文学作品。3.网络文学著作权现有的保护模式问题3.1技术保护设施的使用我国《信息网络传播权保护条例》第二十六条第二项规定技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。有学者认为著作权的技术保护措施是指著作权人所主动采取的，能有效控制进入受著作权保护的作品并对著作权人权利进行有效保护，防止侵犯其合法权利的设备、产品或方法[8]。技术保护设施的使用对网络作品著作权保护的重要性是毋庸置疑的。在数字化的网络时代,著作权人难以通过传统手段对数字化作品的复制和传播进行有效的控制。技术手段是一种“防患于未然”的事前预防措施，从根本上切断了非法复制、传播和利用作品的途径[9]。在网络环境中,技术比以往任何时候都更加直接而强制性地约束着人们的行为，然而只是依赖技术是无法完全解决网络著作权问题。技术作为一种工具，必须由法律预判其出现和利用可能造成的影响，从而对开发和使用技术的行为进行必要规制[10]。相应的技术保护措施需要法律的认可和支持才能真正成为保护知识产权的有效措施之一。但由于法律的滞后性和事后救济性，因此在相关法律制度上对于技术保护措施的选择性支持和限制必须取得制衡，保障或维持各方的利益平衡[11]。学者吴汉东认为在技术保护措施的规定中应注入考量社会公众利益的因素和对技术保护措施扩大限制范围：在制定相关法律时一方面要防止技术保护措施不正当地损害社会公众利益，另一方面则赋予社会公众为特定目的而规避技术措施的合法性；同时对技术措施不宜采取过高的保护水平，限制技术措施的滥用[12]。笔者认为相关权利人可以通过不同的技术保护设施的组合控制网络在线用户对相关作品的浏览、复制、下载、使用。虽然技术是不断进步的，而再先进的技术保护设施也可能被破解。但是一般的网络用户在没有他人提供技术保护设施回避软件的前提下，是很难突破技术保护设施的限制。当然技术保护设施的应用及限制还需要由法律进行进一步的规范。另外必须要注意的是技术保护设施不一定是由版权人所掌握的，所以用于著作权保护的技术保护设施是指能有效控制网络在线用户浏览、复制、下载、使用相关作品，保护相关权利人的合法权利的设备、产品和方法。而目前众多研究中往往忽略了在现实中存在着网络文学作品权利人和技术操纵者分离的情况。由于部分较为先进的技术保护措施的开发和设置成本较高，技术保护措施往往是由技术的操纵者(网站等)设置并控制，此时著作权人有可能不能以自身的意志来控制技术保护设施的使用。即在线个人用户都可以随意在网络上发表作品，但是该作品是否能够采取技术保护设施、采取哪些技术保护设施往往是由其所在网站或网络运营商决定。3.2网络文学作品的集体管理组织保护随着《著作权集体管理条例》的实施，越来越多著作权人选择以加入著作权集体管理组织来实施权利和保护其合法权益。学者易成认为通过建立集体管理机构来管理网络出版物，充当在版权人与用户之间起沟通作用的第三者，既方便了用户，也维护了著作权人的权利，更减少了不必要的版权纠纷[13]。有学者提出权利人与集体管理组织之间的关系可以定为信托关系，而网络环境下著作权集体管理组织管理的权利主要包括：信息网络传播权、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权和复制权。而为了适应网络作品的特性，著作权集体管理的著作权使用费应该根据不同作品的权利种类，可以是一揽子协议，也可以是逐件分别确定作品的使用费率，当然前提是必须经过国家主管行政机关批准[14]。也有学者认为集体管理不是简化授权方式的必要途径，更不是维护权利的必然选择，集体管理具有极强的针对，能够得到著作权集体管理保护的网络文学作品的范围是十分有限的[15]。综上所述，笔者认为通过集体管理保护组织保护著作权的网络文学作品十分有限。一是网络文学作品的创作过程是开放的互动的。由于互联网的介入，文学作品“构思-写作-审查-出版-被阅读”的常规模式被打破了。同时网络文学作品往往是以章节的形式进行连载的。而作者要将其创作的作品授权给集体管理保护组织的前提是已获得该作品的著作权，即需要其作品接近或者已经完成的阶段。因此集体管理保护对处于创作阶段的网络文学作品不能进行有效的保护。二是由于网络的虚拟性，任何人都可以创作作品并在网络上发表，成为创作网络文学作品的作者。由《著作权集体管理条例》第十九条规定可以知道，权利人必须符合相关章程规定的加入条件，否则著作权集体管理组织可以拒绝与其订立著作权集体管理合同。网络文学作品创作主体范围十分广泛，并非所有人能够符合著作权集体管理组织相关章程规定的加入条件。三是网络文学作品数量的巨大、并且其更替速度快，作品质量参差不齐，使得集体管理的难度加大。将所有的网络文学作品纳入著作权集体管理组织保护是不现实的。3.3通过网站对网络文学作品进行保护通过网站对网络文学作品进行保护，是指著作权人对其拥有独立著作权的网络文学作品通过书面授权的形式授予签约网站不同等级的著作权权利，签约网站根据授权等级的授权范围实施并维护其相关权利。这些网站可以按照经营方式的不同可以分为：文学原创网站如起点中文网、晋江原创网等，论坛如天涯社区，博客如新浪、搜狐，电子图书库。部分文学原创网站对网络文学作品保护较为突出，其中又以盛大文学商业模式最为典型。学者许馨月认为文学网站作为营利性组织，其运营模式决定了作者与网站利益的高度一致性，无论是网络上的未经授权的转载还是实体出版社的侵权行为都同时侵犯了网站和作者的权益，依靠文学网站保护著作权无疑更有利于作者权利的实现。从经济的角度考虑，文学网站由于作品繁多，在侵权范围比较大的情况下以司法途径进行救济可以降低成本，获得“规模效应”。而实体出版社或其他著作权使用者对于作品作者的搜索成本也可以通过文学网站这一中间环节而大为减少。同时网络文学网站在面临诉讼时证据的收集和保全更加便利[5-3]。笔者认为网站可以通过数字权利管理等技术保护设施控制网络在线用户只有通过付费购买后才能浏览、下载、使用其获得授权的网络文学作品。同时该商业模式促使网站帮助著作权人进行维权。以盛大旗下的晋江原创网为例，版权收入和广告流量收入大概是占到8：2的一个比例，其收入主要依赖于版权，其中用户付费为版权收入的一部分[16]。因为网络文学网站作为营利性的组织，必须进行充分市场竞争，获取最大的利润。当网站内已获得授权的网络文学作品著作权侵权行为达到一定程度时，必然会影响其盈利收入。文学网站为维护自身的利益，也必然会采取发函、举报、起诉等打击盗版行为的方式进行维权。而文学网站同时作为著作权人的代理人和作品的使用人，不但准确地掌握版权作品的网络使用，并且是技术保护设施的操纵者，与著作权集体管理组织相比的确能够更有利于保护网络文学作品著作权的保护和作者权利的实现。当然通过网站对网络文学作品进行保护具有一定的局限性。在法律规范不完善的情况下，文学网站之间、文学网站与作者之间、文学网站与网络用户之间的由于权益不平衡而容易衍生的纠纷问题。其中特别要注意的是网站的实体往往是一个企业，无论是读者还是作者，当其独自面对网站，特别是大型文学网站时，其往往处于弱势群体地位，此时也应当有相关法律法规对其之间的具体法律关系进行界定和调整。3.4著作权交易平台知识产权交易可以采用转让、许可使用、合资入股等方式，通过不同的交易模式，将逐步形成以知识产权交易机构为主，产权代理机构、会计师事务所、律师事务所、风险（创业）投资公司、资产评估机构等相配合的知识产权交易市场[17]。知识产权价值存在于将知识产权商品化和市场化的过程中，只有利用才能转化为凝聚知识产权的商品或服务，从而实现其价值[18]。通过网上著作权交易平台，将各大网站和希望得到保护的网络用户的网络原创文学登记、进行著作权集体管理并利用网上平台进行交易，可以减少使用者在搜索文学作品的作者和住址时的搜索成本及作者与使用者谈判的谈判成本，制造一个畅通的渠道进行许可。[5-4]。建立著作权交易平台，可以提高资源利用效率，有利于实现网络文学作品的价值，并予以保护。只有在网络文学作品的合法获取更为便利广泛、获取成本更为低廉，并被大众所接受认可，才能就根本减少其著作权侵权行为的发生。另外著作权交易还可以作为一种融资手段。但是我们必须看到我国知识产权交易平台正处于初始阶段，制度尚不健全，存在众多问题。现主要问题有以下四点：（1）著作权交易市场不够活跃，著作权质押融资难与专利、商标相比，我国的著作权交易市场并不活跃。2008年全国电子出版物版权合同登记只有311份。[1-2]对于著作权的质押，在我国还没有企业能够成功将其所拥有的著作权进行向银行质押融资，众多银行等金融机构仍处于观望态度。这是因为我国知识产权质押制度、资产评估制度和法律制度都不完善，质押风险难以预测，以及企业对著作权的运营意识不强。（2）知识产权交易市场定位不清晰作为推动知识产权交易平台发展的主体之一，知识产权交易市场必须要有准确的角色定位和功能定位。但纵观国内已有的知识产权交易市场，其服务范围、服务内容和服务标准都不太相同。北京知识产权交易中心业务主管常晓明认为目前知识产权交易机构基本处于“摸着石头过河”的探索阶段。有的定位于提供中介服务机构，有的定位于搭建交易平台的主体，有的定位于信托机构，还有的没有具体的定位，从事与知识产权交易无关的经济活动。而知识产权交易市场作为一个经济主体，其盈利模式也很不清晰，也进一步限制了其定位与发展。（3）我国知识产权评估制度并不健全我国知识产权评估制度的不成熟造成包括著作权在内的知识产权交易障碍。《资产评估准则——无形资产》第二十四条规定，无形资产评估的基本方法主要包括分析收益法、市场法和成本法三种。而分析收益法、市场法和成本法也是有形资产的评估基本方法。也就是我国业内在对无形资产进行评估时大多数还是采用对有形资产一样的评估方法。而且我国的无形资产评估准则的可操作性较弱，也没有对著作权进行单独具体的规定。对知识产权进行评估是知识产权进入市场交易的前提。由于知识产权本身的特性，在没有一个严谨的制度、准则进行规范的情况下，在对知识产权评估过程中有太多可操作的空间。即使是同一评估机构在选择不同的评估方法，甚至是用同一评估方法，只要某一要素的选择、定位不同，得出的评估结果也相差甚远。因此造成知识产权交易双方对评估结果的信任度低。即使评估结果被采纳，参考价值也会相应地大打折扣。（4）交易成本高交易成本高是困扰知识产权交易发展的重要障碍。这里的交易成本是狭义的交易成本。学者袁晓东[18]认为狭义上的交易成本是知识产权被用于市场商务活动中，根据契约交易发生的费用,可分为信息成本和契约成本。3.5网络作品著作权的法律保护法律是著作权保护的前提。只有通过法律赋予权利人相关权利，权利人才能依法对该权利采取相应措施进行保护。无论是技术保护设施的使用，或集体管理保护，还是通过网站进行管理保护，都离不开法律的规范，否则都无法落实。我国目前与网络文学作品著作权相关的法律有我国2001年修订的《著作权法》增加了“信息网络传播权”，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《信息网络传播权保护条例》和《互联网著作权行政保护办法》。学者来小鹏认为我国在立法上应明确规定版权管理电子信息的内容范围、归属和使用，并加大对侵害版权管理电子信息行为的惩处[19]。而学者吴汉东认为现行法对技术保护措施的规定宽泛有余、限制不足。建议在平衡各方利益的同时进一步完善技术创造者责任规避机制，对于一些要件设立具体的判断准则，便于在司法裁判中的应用[12-2]。学者冯晓青认为知识产权法具有限制竞争和促进竞争的机制。由于知识产权的垄断性，知识产权人在行使自己的权利可能从事了反竞争性的行为。因此在完善著作权法的同时，必须结合竞争法调节相关权权人利益与公共利益之间的平衡。综上所述，笔者认为网络文学作品在本质上也属于文学作品，在大方向上可以适用《著作权法》等法律法规对文学作品的相关规定。但由于现行法律并不完善，而且网络文学作品较于传统文学作品具有互动性、自由性和虚拟性等特征，在现有的法律框架下难以有效保护网络文学作品的著作权。4.对网络文学著作权保护的建议综合以上分析可以看出，目前对网络文学作品的著作权保护方法中，以网站为主体进行著作权保护和搭建著作权交易平台进行保护时更有优势也更符合经济性原则。但无论是以网站为主体进行著作权保护还是搭建著作权交易平台各自也有不足之处，因此也不能孤立地使用。为此，笔者对网络文学著作权保护模式提出以下建议：4.1对完善著作权法及相关法律的建议目前当网络文学作品的著作权受到侵犯时，权利人通过法律救济方式的维权成本过高。因此在完善著作权法的同时，应该制定规范各种网络著作权保护模式的法律法规，并通过法律法规对相关名词、行为进行法定。对于技术保护设施，要法定可使用技术保护设施的范围，其应用范围，防止垄断。同时也要制定反技术规避制度等规范其他保护方式的法律法规。另外还要规范网站的行为，在专门性的电子商务法律法规中规定虚拟货币的性质，规范类似于网络文学作品付费消费等电子商务行为，保护消费者的权利。还有进一步细化著作权法中关于著作权许可、转让合同的规定，增加对以著作权质押等形式进行融资的法律规范。修改《无形资产准则》，对著作权、专利权、商标权等内容应分别进行细化规定。4.2对构建著作权交易平台现有问题的建议4.2.1.创新著作权交易形式，完善质押信贷制度著作权交易模式主要有三种，著作权的许可使用、著作权的转让以及著作权的质押。我们对此并不陌生，但著作权的交易形式还可以进行进一步的创新。对于网络文学作品的著作权交易形式创新，我们要特别注意一个较为特殊的主体“网站”。网站既可能是著作权人、著作权代理人，也可能是被许可人。因此在网络文学作品著作权交易中，网站扮演着较为积极的角色。如许可使用对其独有资源的链接。在现行激烈的竞争环境下，网站所拥有的资源往往决定了其生存与否。部分缺少资源的中文网站可以通过进行著作权许可合同，购买大型网站部分所获得独占授权的网络文学作品进行深层链接的权利，即在该中文网站可以直接合法点击购买进入大型网站所获得独占授权的网络文学作品的页面，并进行阅读。同时该大型网站也可以以获得许可使用费形式在较短时间内进行融资。至于著作权的质押，还需要由政府部门作出知识产权质押贷款的信贷指引，并组织银行、企业、相关中介机构和社会各方共同商讨制订完善操作规程及实施细则，以完善质押信贷制度。4.2.2.政府应充分发挥引导作用现行著作权交易市场还不完善，著作权交易平台的建立和发展需要大量的资金，因此需要先由政府注入一定资源，并对其进行严格管理，确保网站信息的准确、完备、权威。4.2.3.降低交易成本由于在我国是实行著作权自动获取与自由登记制度，因此对于著作权的相关信息很难由国家权威机构将市场交易所需要的信息予以确认并登记。此时，应当由我国认可的交易市场机构专门进行相关交易信息收集、整理和加工，并将各种知识产权交易信息统一公布在网络等多元化的信息发布渠道，尽量减少由于信息不对称所造成的交易成本。还可以由中介机构中的知识产权交易市场、资产评估机构、会计事务所、律师事务所以及银行结成“一条龙”服务提供优惠，并可以供客户自由选择，节约客户在各方奔波所耗费的时间、金钱与精力。另外还可以通过电子商务的方式，降低交易成本。4.3利用争端在线解决机制解决著作权侵权问题借鉴国外的经验以及结合我国实际情况，笔者认为还可以尝试利用ODR(争端在线解决机制)对网络文学著作权进行保护。ODR的主要应用形态是诉讼外争议解决方式，主要包括谈判、调解、仲裁和专业评估。常用的交流手段有电子邮件、聊天室、网络会议、视频会议等。争端在线解决机制较诉讼和仲裁更经济、更高效率和更适用广泛应用性。当网络文学作品著作权侵权行为发生但并不严重时，著作权人也能够通过争端在线解决机制解决问题。特别是一些量多数额小，又达不到民事诉讼立案要求的争端能够通过争端在线解决机制得到有效快捷而又低成本地解决。5.结语在目前可用于网络文学作品的著作权保护的主要有技术保护设施、网络作品的集体管理保护、通过网站对网络文学作品进行保护、构建著作权交易平台和法律保护。这五种方法并不是相互独立的，而是相互配合相互渗透的。如果仅靠法律救济方式其维权成本过高，而且法律具有滞后性，必须要有其他“事前保护”方式”进行搭配使用。而完善的法律体系和先进的技术则是有效实施现有的一切保护模式的必要条件。另外，鉴于目前网络文学作品著作权侵权日益严重的情况下，为了更好地保障网络文学作品相关权利人的合法权益，还必须探讨尝试更多的用于保护著作权的方案，如网络在线解决争端机制。当然，目前想有效利用争端在线解决机制解决网络文学著作权保护问题还受到一个现实的制约。我国既没有制定统一的在线纠纷解决规则，也没有引入信赖标志、商业行为规范等行业自律