劳动合同法的几个热点问题

劳动合同法的几个热点问题

李广瑞省劳动保障厅劳动工资处

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课程内容劳动合同法的立法宗旨劳动合同的订立劳动合同的解除

一、《劳动合同法》的立法宗旨第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。《劳动合同法》与《劳动法》的关系：■

1994年《劳动法》是劳动立法转型的根本标志▲统一不同所有制性质劳动关系的运行规则▲偏重保护劳动者▲全面实行劳动合同制度▲保障劳动者自由流动■《劳动法》的不足及其原因▲基于改革背景的不足：不可能完整体现市场经济对劳动法律制度的要求，更不可能完全解决后续改革中出现的新问题。▲基于纲要式立法局限的不足：原则性规定，择要规定。▲基于制度惯性的不足：某些规定来源于劳动制度改革进程的探索性或过渡性的政策法规，难免保留有旧体制和过渡性的痕迹。《劳动合同法》的立法宗旨《劳动合同法》与《劳动法》的关系：■不同位阶：基本法优于单项法《劳动合同法》依据、细化、补充，但不得突破《劳动法》。■同一位阶：均由全国人大常委会制定——后法优于先法

劳动合同法》可以突破、细化、补充《劳动法》。■结论：《劳动合同法》有选择地突破《劳动法》的规定▲立法宗旨和基本精神不得突破▲体制性和技术性规定可突破《劳动合同法》的立法宗旨《劳动合同法》与《劳动法》的关系：■《劳动合同法》第1条：

为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。■《劳动法》第1条：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。■《合同法》第1条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。

■“单保”的含义：偏重保护劳动者（向保护劳动者倾斜），即保护劳动者的力度大于保护用人单位的力度。■“双保”的含义：平等保护劳动者和用人单位，即对劳动者和用人单位给予同等力度的保护。■偏重保护劳动者的原因：在劳动力市场和劳动关系中劳动者是相对弱者。《劳动合同法》与《劳动法》的关系：劳动合同法的宗旨是“单保”：1.我国的就业形势所决定。2.资本强大，劳动者弱小。3.不保护和支持劳动者的非法要求。4.劳动合同法是劳动法体系的组成部分。加大了对劳动者的保护力度：条款内容用人单位的义务/劳动者权利第4条用人单位规章制度劳动者参与制订、修改，用人单位要公示和告知第7条建立劳动关系时间用工之日与劳动者建立劳动关系※第9条用人单位招用劳动者时的义务不得要求劳动者提供担保;自主择业的权利第11条劳动报酬约定不明的处理办法劳动者提供劳动后的报酬权第14条无固定期限劳动合同劳动者有获得稳定就业的权利第19条、20条试用期用人单位不得滥用试用期;劳动者有权在试用期内获得正常的劳动报酬※第21条试用期劳动合同的解除用人单位与试用期内的劳动者解除劳动合同应有充足理由条款内容用人单位的义务/劳动者权利第22条服务期的约定劳动者违反服务期的约定承担违约责任的限制第24条竟业限制的约定用人单位与劳动者约定竟业限制的期限不的超过两年，范围是有竞争关系的范围内第30条劳动者工资报酬权遭到侵害时的救济劳动者可以向人民法院申请工资支付令第37条、38条劳动者预告解除劳动合同劳动者具有自主选择就业单位、合法权益不被侵犯的权利第42条用人单位预告解除的禁止性规定用人单位对劳动者具有保障其生活和劳动权利的义务第46条经济补偿金用人单位与劳动解除或终止劳动合同要支付劳动者经济补偿金※※第48条用人单位违法解除劳动合同的后果劳动者具有选择权：继续履行或由用人单位支付2倍的赔偿金。第2条适用范围公务员和参照公务员管理之外的其他人员受到劳动合同法保护※根据2005年5月25日劳动部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条规定，认定劳动关系可以参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（工资发放花名册）缴纳各项社会保险费的记录;（2）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证、等能够证明身份的证件;（3）劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录;（4)考勤记录;（5）其他劳动者的证言等。关于试用期限的规定劳动合同仅约定试用期，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动合同期限最长试用期三个月以上不满一年一个月一年以上不满三年两个月三年以上;无固定期限六个月提出解除劳动合同的主体法律依据法律规定的情形劳动者第三十八条8种情形用人单位第三十六条，提出解除劳动合同，协商一致1种第四十条3种第四十一条第一款，经济性裁员4种第四十四条第一项、第四项、第五项，劳动合同终止3种法律规定、行政法规规定的其他情形第46条规定应支付经济补偿的情形:经济补偿条件或标准劳动法等规定劳动合同法双方协议解除支付补偿金劳动者提出动议协商一致解除不补偿用人单位单方解除支付补偿金补偿劳动者单方解除支付补偿金补偿终止不支付补偿金劳动者本人被动终止的补偿※补偿标准按本单位工作年限，每满1年支付1个月工资。按本单位工作年限，每满1年支付1个月工资，不足6个月的支付半个月的工资；高薪者按本地区上年度职工月平均工资3倍的数额支付，补偿年限不超过12年。经济补偿金支付规定的变化：结论：劳动者非因自身原因被动解除或终止劳动合同的，用人单位要支付经济补偿金。劳动合同终止时的经济补偿金时间依据对象标准备注1986年国发[1986]77号、国务院令第87号国营企业职工、全民所有制企业农民合同制工人每年1个月，不足1年算1年，最多不超过12个月生活补助费与以后的经济补偿金属同一概念1995年劳部发[1995]309号“劳动合同即行终止，用人单位可以不支付经济补偿金”，同时又规定“国家另有规定的，可以从其规定”仍然执行国发[1986]77号、国务院令第87号1995年鲁政发[1995]57号所有企业扩大了适用范围2002年鲁劳社[2002]44号所有企业“02年1月26日鲁政发[1995]57号废止前招用的劳动者，劳动合同期满终止时，用人单位应《办法》中有关终止劳动合同计发经济补偿金的规定，发给劳动者至《办法》停止执行前的经济补偿金，最多不超过12个月。”2002年1月1日山东省劳动合同条例企业、民办非企业单位、个体经济组织没有明确。具体执行出现了混乱。济南、烟台等是执行44号文;潍坊等是劳动者不同意续签时不支付;青岛、威海等市是只按77号发生活补助费，其它情况劳动合同终止时不支付经济补偿金。

劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生资料相结合的社会关系。劳动关系（雇用关系）一般劳动关系民事雇用关系人事关系劳动法民法公务员和准公务员公务员法聘用制工作人员劳动法、人事特别法与劳动法的适用范围比较■《劳动法》第2条

在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。■《劳动合同法》

第2条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下简称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，依照本法执行。

第96条

事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有特别规定的，依照其规定执行；未作规定的，依照本法有关规定执行。

对用人单位权益的保护：条目内容用人单位的权利第4条用人单位制定规章制度的规定用人单位可以单方决定※※第22条服务期的约定可与提供了专业技术培训、享受特殊待遇的劳动者约定服务期第23条、24条关于竟业限制的规定用人单位可与负有保密义务的劳动者约定竟业限制条款第41条经济性裁员放宽用人单位适用经济裁员条件※第47条经济补偿金的支付标准对高收入人群支付经济补偿金的标准进行限制■制定、修改劳动规章制度的必要程序▲职工参与●应当经职代会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。（第4条第2款）●在规定制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。（第4条第3款）▲公示或告知劳动者（第4条第4款）▲问题要点●平等协商是否属于共决●规章制度制定中平等协商与集体合同订立中的平等协商用人单位规章制度、决定违反国家法律、法规规定的实施过程中工会或职工人为不适当的，有权提出建议修改完善劳动行政部门责令改正给劳动者权益造成损害的劳动者有权随时解除劳动合同造成损害的，同时承担赔偿责任用人单位规章制度、决定不符合法定程序的对劳动者不具有约束力用人单位制定规章制度、作出决定应注意的问题：1994年劳动部发布的《企业经济性裁减人员规定》第二条，“用人单位破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府部门规定的严重困难企业标准”的，可以裁员。劳动合同法规定，可以裁员有下列情形之一，（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。二、劳动合同的订立1.确定了订立劳动合同应遵循的原则（1）订立劳动合同应遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。（2）劳动合同对双方都具有约束力。

2.明确建立劳动关系的具体时间标准（1）用人单位用工之日即建立劳动关系，改变了《劳动法》以书面劳动合同的订立为标准的规定；※（2）用人单位用工应当建立职工名册备查，便于劳动关系的确认。《劳动法》规定，劳动关系建立的几种情形1.用工之前订立书面劳动合同，建立劳动关系2.用工之日订立书面劳动合同，建立劳动关系3.其他证据证明事实劳动关系的存在《劳动合同法》关于“用工”的理解：1.“使用说”，劳动者开始为用人单位提供劳动2.“控制说”，劳动者开始为用人单位所控制3.规定订立劳动合同的附随义务（1）如实告知义务；（2）禁止扣押证件、担保或收取财物；（3）劳动合同文本双方各持一份。4.强化书面劳动合同的法律地位（1）书面劳动合同是全日制用工的唯一合法形式；（2）在订立时间上更具有可操作性；※（3）订立书面劳动合同是用人单位和劳动者的法定义务；（4）未订立书面劳动合同，劳动报酬不明确的处理原则。※书面劳动合同订立的时间用工之日建立劳动关系，同时订立书面劳动合同用工之前订立书面劳动合同，适用民事法律关系自用工之日起一个月内补充订立书面劳动合同自用工之日起一个月没有订立书面劳动合同属于违法用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的责任：用工之日1个月之内，按第10条第2款规定补签书面合。超过1个月不足一年的，按照第82条第1款之规定，向劳动者支付2倍的工资。超过一年的，按照第14条第3款规定法律推定已与劳动者订立无固定期限劳动合同；但不免除按第10条第1款规定订立书面劳动合同的义务；若仍不订立无固定期限劳动合同，要按第82条第2款的规定支付2倍的工资。一个月一年税务风险：税务部门按照订立书面劳动合同情况（数量、工资报酬）核定企业劳动成本5.加强对签订无固定期限劳动合同的规制（1）劳动合同的期限。（2）无固定期限劳动合同的性质：禁止约定终止条件。（3）规定四种应订立无固定期限劳动合同的情形。（4）明确用人单位应订未订无固定期限劳动合同的法律责任。

6.完善劳动合同的内容（1）增加6项内容：用人单位和劳动者的有关情况、工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护、法律、行政法规规定的其他应纳入事项。（2）取消3项内容：劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任。※（3）对劳动报酬、劳动条件约定不明的处理。※劳动合同内容的变化:《劳动合同法》第17条《劳动法》第19条用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码劳动合同期限劳动合同期限工作内容和工作地点工作内容工作时间和休息休假；劳动报酬劳动报酬社会保险劳动保护、劳动条件和职业危害防护劳动保护和劳动条件法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项劳动纪律劳动合同终止的条件违反劳动合同的责任■劳动权利义务依据不同效力等级的多层次文件确定

法律行政法规地方性法规

………集体合同劳动规章制度劳动合同劳动条件基准高效力低■效力关系的内容▲较高层次文件可以补充较低层次文件，亦即较低层次文件不必重复较高层次文件的规定。▲较低层次文件规定的劳动者利益不得低于较高层次文件规定的标准。▲《劳动合同法》第55条：集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。▲《法释〔2006〕6号》第16条：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，法院应予支持。7.细化试用期的具体规范（1）试用期期限限制；（2）试用次数的限制；（3）不得约定试用期的规定；（4）对试用期工资的规定；（5）对试用期解除条件和程序的规定；（6）违法约定试用期的责任。※法定试用期超过法定部分用人单位与劳动者约定的试用期约定的劳动合同期限第83条▲由劳动行政部门责令改正；▲违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。8.规范约定劳动者违约金的行为（1）服务期及违约责任。（2）保守商业秘密及竞业限制。（3）禁止用人单位与劳动者约定由劳动者承担违约金。

9.进一步明确劳动合同无效的规定（1）无效的三种情形。※※（2）确认的机构。（3）劳动合同无效情况下劳动者的劳动报酬。法理原因法定原因（第26条）劳动合同无效主体不合格内容违法用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利。意思表示不真实以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的。程序违法违反法律、行政法规强制性规定的。■劳动合同无效的原因■劳动合同无效的形式（第27条）▲全