我国民间借贷法律风险的分析与控制

论文题目我国民间借贷法律风险的分析与控制目录TOC\o"1-3"\h\u221221.引言 .我国民间借贷案例分析以及发展现状2.1以吴英借贷行为为例吴英,女，原浙江本色控股集团有限公司法人代表，2007年3月16日因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关逮捕。2009年1月4日，吴英被浙江省金华市人民检察院以集资诈骗罪提起公诉，此案经浙江省金华市中级人民法院依法进行了公开开庭审理。法院在调查各种证据后表明：被告人吴英于2005年2月至2007年2月间，给付以远远高于法律规定的同期银行贷款利率四倍的利息（以每万元每日35元、40元、50元不等的高息或承诺高额分红），从林卫平、杨卫陵、杨卫江所谓的“亲戚朋友”处非法筹措资金。而且，所集资金并非用于正常的生产经营活动，而是多被吴英用于偿还之前的借款及高额利息，此外，吴英还用所集资金大量购买房产、购买汽车以及个人挥霍等，只有较少部分用于生产经营活动。经法院查明，吴英总共非法集资数额竟然高达9亿多人民币，截止被逮捕前，其中已经归还的约6亿人民币，尚有3.89亿人民币无法归还。据此，一审判决被告人吴英因集资诈骗罪被判处死刑，同时附加剥夺政治权利终身，个人全部财产被没收[7]。2010年1月，不服一审判决的吴英向浙江省高级人民法院提起上诉。在二审吴英案中，吴英对所借资金是否有“非法占有的目的”，所集资金究竟是用于正常经营活动，还是用于个人挥霍及挪作他用，是决定吴英的借贷行为是民间借贷还是非法集资的关键，也是检方和辩方辩论的焦点。经浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审后，判决维持原判，并裁定驳回吴英的上诉。经报最高人民法院核准，事实虽然清楚，法律依据充足，但仍未核准吴英死刑，并将该案发回浙江高院重审。经浙江省高级人民法院对吴英案重后，对被告人吴英集资诈骗案作出了终审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2.2吴英案中涉及的法律问题实际上，民间借贷现象并不是现代经济的产物，在唐代法律中曾有规制民间借贷的相关规定。因此，民间借贷现象在我国由存在由来已久。只是随着我国改革开放的不断深入,人民生活水平有了很大提高,我国从“一穷二白”资本穷国跃为资本大国，社会经济有了很大的发展，民间资本也逐渐累积并日益发展壮大。同时,随着我国特色社会主义市场经济的建立，成熟和完善,私营的中小企业如雨后春笋般迅速发展，企业及市场的发展对资金的需求越来越大[8]。而中国融资市场一直处于一种“潜规则”的双轨制状态，体制外的企业融资成本一直很高，尤其是中小企业，低的时候百分之十几，紧张的时候高达20%-30%；而体制内的企业，尤其是垄断行业的央企和大型国企，一直享受的基准政策低利率的融资成本。就算是愿意承担较高的融资成本，许多中小企业仍然没有办法从银行等正规金融渠道筹集到发展所需的资金。在这种背景下,民间借贷作为一支非常重要的金融力量,在一定程度上解决了部分中小企业的融资困难。但由于没有相关的法律进行规范，民间借贷的异化变质相当严重。事实上，我国对于民间借贷的监管大多数是事后监管，一旦出现问题，金融机构和政府部门通常会“蜜蜂苍蝇一起打”，对民间借贷采取更加的严厉的打压，像吴英这种数额巨大者有可能还会此丧命！这样便使本来处于隐蔽状态的民间借贷更害怕从“地下”走向“地上”。不出事责任不清，没人监管，出了事就极力打压的做法，非但没有对民间借贷行为进行合理的疏导，使其走向规范化，阳光化，还引发借贷行为人的恐慌，也在社会上造成强烈的舆论导向，从而影响了我国正常的民间借贷市场以及社会经济的发展。随着民间借贷行为的异化愈演愈烈，引发了一系列的严重的社会问题，这才引起了我国政府及众多学者对民间借贷的关注[9]。民间借贷就是民事行为的一种，借贷关系为合同关系。在订立合同过程中，只要合同订立的参与意思表示真实，合同即可认定有效，因借贷合同产生的抵押关系也相应有效，但合同中约定的利率不得超过法律的相关规定，即同期贷款利率的4倍。从相关的法律规定中，我们可以看出，民间借贷的主体仅限于自然人之间，自然人与法人之间，自然人与其他组织之间。但根据刚出台的《温州民间金融管理条例》的第二条之规定：本条例所称的民间融资，是指自然人、非金融机构的企业法人和其他组织之间，通过民间借贷、定向债券融资、定向集合资金等方式，进行民间资金融通的活动。《条例》第一次把民间借贷的主体扩大到了非金融机构企业之间，虽然有相应的限制性的条件，但却是一个巨大的进步。综合各种学说，我们可以这样定义民间借贷：民间借贷就是指有闲置资金的放贷人，转移自己的资金所有权给借款人，不收取利息或收取一定利息的行为[10]。因法律的空缺，民间借贷异化所引发的案件纠纷和社会问题也越来越多。而我国社会各界对吴英案有如此大的关注，其实不是关注吴英应该被罪与罚的事情，而是此案折射出我国中小民营企业在融资方面的尴尬，即民间借贷与非法集资的界限模糊，一方面，一些不法分子打着民间借贷的幌子非法集资，损害投资人利益，危害金融秩序。另一方面，司法实践中，由于界定不清，容易将非法集资的范围扩大化。吴英之所以被关注是因为吴英并不是个案，她只是在沿海地区众多企业融资的一个缩影。而作为刑法作为对行为规范的最后一道防火墙——刑法是否应当介入，还是归入民商事法律去解决，将直接影响我国中小企业融资及民间借贷未来的发展方向[11]。3.民间借贷存在的问题以及法律风险分析3.1民间借贷存在的问题3.1.1现有法律的缺陷及相关立法的缺失法律冲突多存在于国家与国家的法律之间，国家之间立法指导思想的不同多是导致法律冲突的原因之所在。在中国由于“宜粗不宜细”的立法指导思想、“政出多门”、立法技术欠缺等原因，有关规范民间借贷的法律之间缺乏协调性、统一性和逻辑性，很多隐患性问题缺乏指导性规范，使非法借贷、犯罪行为有机可乘。同时，法律制度明显滞后于经济的发展，专门性的民间借贷立法缺失，无法满足引导、规范民间借贷健康发展的现实需要[12]。3.1.2借贷参与者对借贷行为的违法性认知有限民间借贷的突出特点之一就是借贷主体为普通的老百姓，对于这一民事法律行为的主体在其民事权利能力和民事行为能力方面并无特殊限制。例如，在民间借贷利率方面，根据现有的法律法规等规范性文件以及司法实践，超过银行同类贷款利率的四倍即为非法，但在民间借贷的实践中，借贷利率普遍高于这个标准。如此一来，借贷双方的意思自治就不能完全实现，有被取缔之虞；从保护善意相对人的角度出发，在善意相对人尽到合理注意义务后，借贷合同即不应当被这方面的原因导致无效[13]。3.1.3现有监管法规中不合理的规定在目前我国现有的行政监管规定中，发挥重要作用的主要是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《贷款通则》。二者均制定于上世纪，在金融开放、放活民间资本的大背景下，许多规定都与当下的实践格格不入。十八届三中全会后，在各级政府机关简政放权、还权于市场的背景下，应当系统地检查审视其中的不合理规定，特别是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，该法出台于亚洲金融危机的大背景下，其继续存在的合理性值得怀疑[14]。另外，《贷款通则》中许多规定已经名存实亡，并且如前文所述，我国司法机关在司法实践中已经开始有所松动。因此，《贷款通则》的相关规定也应当加以修订。除此之外，还存在大量与民间借贷有关的各类通知，通常都是取缔非法金融机构、打击非法集资等内容为主，也与民间借贷有关，这些通知也是我国对民间借贷采取压制态度在各个不同阶段的具体体现，其中有一些规定在实践中也发挥重要的影响。3.2我国民间借贷的法律风险分析3.2.1民间借贷管控过于严格正如吴英案及其他之前发生的非法集资案例所揭示的那样，民间借贷在我国受到严格的管制和打压，虽然这有利于维护国家金融体系的稳定，但是，却极大的压抑了民间借贷所应当具有的活力。法律监管过于严格导致民间借贷活动在一定情形下，很容易触及监管机关设定的红线。除违反监管机关的规定外，涉及面较大的民间借贷（特别是一定规模或者范围的集资活动）很容易被认定为触犯了刑法的相关规定，给当事人带来牢狱之灾，即使在符合刑法罪名所规定的构成要件并且认定的罪名适当时，在该种高压监管模式下，当事人可能会被处以更重的刑事处罚，正如在吴英案中所体现的那样，这种罚过其实的惩罚可能引发公众对于法院公信力的严重质疑[15]。如果吴英案发生得更早一点，特别是在互联网不是特别发达，社会公众对于热点事件没有那么大的参与度的时候，那么吴英可能已经被执行死刑，而不会是改判死缓。3.2.2法律监管与现实脱节即便是已经制定的监管规定，也与实践严重脱节。例如，《贷款通则》规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务，并且规定了相应的处罚条款，但实践中基本没有执行，企业间存在大量的资金拆借行为，如此一刀切地做法不但不能有效地管理实践中具体的民间借贷行为，该规定本身作为强制规定得不到贯彻执行也有损法律规范应有的威慑力。相应的，最高人民法院关于企业间借贷合同无效的规定也应当予以废止[15]。3.2.3尚未出台国家层面的民事借贷专门法近年来，监管机关也针对民间资本进入村镇银行、资金互助社、小额贷款公司、典当公司等机构作出了相应的规定，这些规定在一定程度规范了无序的民间借贷，使得一部分民间借贷的资金能够组织起来以符合监管规定的形式从事民间金融活动。但是，应当看到的是，这些规定仍然存在许多不足：一方面，村镇银行、资金互助社、小额贷款公司、典当公司本身存在相对较高的准入门槛，并且业务范围也受到严格的限制；更为重要的是，虽然民间资本可以通过符合监管规定的组织形式进入金融业，但是这些监管规定的特殊组织形式并不能消化所有的可用以借贷的民间资本，因为民间借贷最重要特征之一即是民间借贷的非正式性，正是由于其非正式性，使得民间借贷即使在金融高度发达的今天，依然有十足的活力并且发挥着重要的作用[17]。对于非正式的民间借贷及其组织形式的监管规定依然是空白的。民间借贷法律规范像一盘散沙散落在不同法律类别中，针对民间借贷专项立法的法律规范还处于缺位状态。缺陷在于现行民间借贷法律责任的认定都需要参照《合同法》、《贷款通则》等其他法律，民间借贷的专项立法的缺失，难以达到我国对于引导民间借贷步入健康发展轨道的要求[18]。4.我国民间借贷法律风险防控的具体措施4.1严格把握刑法概念的外延，防止打击面过大正如吴英案中许多反对声音所揭示的那样，民间借贷在司法实践中经常与非法集资联系在一起，但即便构成犯罪，判处死刑却很难服众。虽然，对于侵害公民或者企业财产利益、扰乱社会正常金融秩序的行为需要严厉打击并制裁，但是，刑法的重要原则即是罪刑相一致。因此，在定罪量刑时，一方面，需要严格按照刑法概念本身的内涵与外延去确定是否触犯相关刑法规定；另一方面，需要罚当其罪，即使在确认构成犯罪的情况下，也不能仅仅因为是经济犯罪，违反国家的金融垄断而施加极重的刑罚[19]。可以设想，如果吴英最初没有被判处死刑，只是有期徒刑或者无期徒刑，那么，公众态度的反弹可能就要小得多。客观而言，刑法关于集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪罪名的的设置是合理的，由于金融犯罪活动的高度敏感性及社会破坏力，有必要设置严刑峻法加以震慑。但是，需要改进的是，除对于认定有罪的罪犯判处合理的刑罚之外，犯罪构成要件需要合理的认定。4.2分类规制，合理引导民间借贷组织形式的发展民间借贷大致可以划分为包括私人借贷、企业拆借、企业集资等形式的初级阶段类型以及包括贷款经纪、互助会、私人钱庄、典当行等形式的高级阶段。同时，随着国家对于民间资本投资领域的放宽，民间借贷的资本也可以逐步进入正规金融的领域。由此观之，笔者认为，合理引导民间借贷的发展可以大致分为三个方面。对于无组织民间借贷，由于其分散性、非专业性的特点，其设计的主体为单一的借贷双方，不涉及多个主体的参与，通过现有的民法通则、合同法等普通民事法律规范此类行为即可。而对于有组织的民间借贷和进入正规金融领域的民间资本则需要专门的特殊规定[20]。4.3民间借贷专业组织的规制有学者认为，针对以营利为目的商业民间借贷组织的市场准入原则的确定主要应把握两个原则：第一个原则是提高注册资金以提升市场主体的准入门槛。商业民间借贷属于以货币融通为主营业务的资金密集型行业，加之我国的市场经济制度不够完备，尤其是金融安全体系非常欠成熟，所以通过提升注册资金的方式适当限制民间借贷市场的准入范围是非常必要的。第二个方面是针对于商业民间借贷的申请人的资格审查，应秉持从严把关的基本原则，以严进严出的方式来限定主体范围，不同于一般的企业，民间借贷行业由于其特殊的主营业务，再加上其经营活动的隐蔽性特征，非常容易跟犯罪活动发生牵连，如雇佣黑社会性质组织收债、洗钱、发放高利贷、强迫欺诈交易等等，因此对于不适格的申请人的资格审查必须从严从细，从源头上切断其进入民间借贷市场的妄念[21]。实际上，我国的监管机关也曾经试图制定相关规定来规范民间借贷组织的发展。为应对国际金融危机，2007年央行专门成立课题组研究起草《放贷人条例》，并以此为契机，旨在不断规范民间借贷的发展，从而解决中小企业融资难的现实问题[22]。4.4加快民间借贷征信体系的建设随着《征信业管理条例》、《征信机构管理办法》在2013年相继实施，我国征信业规范发展开始有据可循，特别是民间资本可以在满足一定的条件之后设立征信机构。该条例和办法区分个人信用信息和企业信用信息两种不同的方式，并采取了不同的监管模式。以个人征信业务为经营范畴的征信机构，在其设立之前，必须经过有关部门审批通过之后才可经营；而以企业征信业务为经营范畴的征信机构，其设立并不需要审批，仅仅经过备案程序即可[23]。尤其值得一提的是，对于以个人征信业务为主营范围的征信机构，其准入门槛应该要求更高。为了充分保护个人信息安全，必然要求从事个人征信业务的征信机构具有健全的机构架设，必须符合国家信息安全的较高标准。结论随着我国经济建设迈上一个新的台阶，金融安定有序发展，社会稳定繁荣成为我们所追求的目标。因此，倾尽一切力量加强金融法律监管成为维护我国经济安全的重点工作。民间借贷的存在具有深刻的历史文化原因，我国的金融法律制度的现状远远落后于社会经济的发展要求。本文最终目的是提出相应地法律对策，为我国民间借贷法律规制模式的良性可持续发展贡献一份自己的力量。如：严格把握刑法概念的外延，防止过度打击民间借贷；加快民间借贷征信体系的建设；分类规制，合理引导民间借贷组织形式的发展；制定民间借贷中介服务企业规定。笔者希望本研究成果可以对促进我国民间借贷的合理健康发展提供一些参考，并对完善我国的法律法规做出一些贡献。参考文献[1]严海.网络民间借贷平台存在的问题及法律构建[J].法制博览,2019,(35):139-140.[2]张云鹏.论我国民间借贷的法律规制[J].青年时代,2019,(29):158-159.[3]麻根生,高建国,邱萍,等.买卖合同&民间借贷:你应该知道的有关法律界限[J].法律与生活,2020,(1):52-53.[4]程妍冰,何莎.商品房买卖合同作为民间借贷担保时的法律性质及效力[J].法制与社会,2019,(36):76-77.[5]廖建新.民间借贷中的法律风险与防范[J].金融教育研究,2019,32(5):48-53.[6]赵申豪.《民间借贷司法解释》第24条之解释与检视[J].甘肃政法学院学报,2019,(6):104-122.[7]杨威.浅谈农村民间借贷的风险及规制[J].农业经济,2019,(10):111-112.[8]刘新勇.民间借贷案件中超出法律规定上限部分利息的返还问题研究[J].法制博览,2019,(29):114-115,118.[9]陈海军.我国民间借贷法律问题研究文献综述[J].法制博览,2019,(22):264.[10]温新.民间借贷的性质及效力[J].法制博览,2019,(28):120-121.[11]关传静.民间借贷风险治理的转型及法律机制的创新[J].科学与财富,2019,(26):6.[12]张谋义.民间借贷虚假诉讼之法理分析与规制探