我国双重股东代表诉讼制度构建研究

股东代表诉讼制度的实践问题股东代表诉讼制度从英国著名的Fossv·Harbottle案所衍生出的规则与制度逐渐完善发展而来，该制度强化了股东对公司管理业务的监督，推动了公司治理结构的进一步完善。我国《公司法》在2005年修订时引入该制度。距今已有十几年历史，随着时间的积累，股东代表诉讼案件逐渐增加，相关问题也逐渐暴露出来。出于对应对实践中暴露出来的问题的需要，最高人民法院于2017年出台《关于适<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》（下称《公司法解释（四）》），对“公司及其他股东的诉讼地位”、“胜诉利益的归属”、“诉讼费用的补偿”等与股东代表诉讼制度相关的内容做出了补充性规定，但是仍然存在诸多问题需要解决。本文通过两个案例对相关问题进行引出。1.1典型诉讼案例1.1.1案情介绍乔俊诉王有斌案南京市中级人民法院民事判决书，（2015）宁商初字第175号。涉及南京广厦（集团）万杰置业有限公司（以下简称“广厦万杰公司”）、南京兆润投资发展有限公司（以下简称“兆润公司”）和南京广厦置业（集团）有公司（以下简称“广厦集团公司”）三家公司，但是三家公司的之间存在着紧密的联系。原告乔俊和被告王有斌二人同为兆润公司股东，乔俊持有35%兆润公司股权，王有斌持有65%股权，并由王有斌担任法定代表人。兆润公司与广厦集团公司为了开发项目，于2004年1月共同出资创立广厦万杰公司，其中兆润公司持有广厦万杰公司90%股权，广厦集团公司持有10%股权，并由王有斌任广厦万杰公司法定代表人，此时实际形成了兆润公司与广厦万杰公司之间的母子公司关系。而本案中，王有斌具备三重身份，一是子公司广厦万杰公司法定代表人，二是兆润公司法定代表人，三是兆润公司大股东。2012年，王有斌与其近亲属王怀林串通通过虚假诉讼的方式将广厦万杰公司5800万资产非法转移至王有斌名下。原告乔俊认为王有斌串通转移财产的这一行为直接损害了母公司兆润公司的合法权益，同时也损害了其自身作为兆润公司股东的合法权益。依据股东代表诉讼制度，乔俊当然能够针对王有斌侵害广厦万杰公司利益的行为请求兆润公司的董事会、监事会等管理层提起诉讼，由兆润公司出面追究王有斌侵权责任，但是实施情况是王有斌为兆润公司和广厦万杰公司的实际控制股东，这样的追责途径存在极大的难度，因为首先王有斌控制的管理层很难会提起针对自身行为的诉讼，其次要证明王有斌的行为直接损害了母公司的利益，存在难度，再次，乔俊又并非是子公司广厦万杰公司的股东，难以直接通过股东代表诉讼维权。导致原告乔俊所受的间接侵害难以获得有效救济，有损害必有救济，但是乔俊却无法以公司名义维护公司合法权益。后乔俊诉请判决王有斌向广厦万杰公司返还5800万元财产，并请求判决王有斌和广厦万杰公司赔偿自己的损失。被告王有斌在答辩时除主张原告乔俊所称虚假诉讼、所诉请5800万没有事实证据外，王有斌还主张乔俊并非适格原告，因为乔俊不是广厦万杰公司的股东和监事，按照现有的股东代表诉讼制度，乔俊代表广厦万杰公司提起的诉讼不符合法律规定南京市中级人民法院民事判决书，（2015）宁商初字第175号。1.1.2争议焦点在总结争议焦点时，原告乔俊是否具备提起诉讼的资格成为焦点之一，即母公司股东是否能够以子公司名义提起代表诉讼。近年来，法院审理案件过程中主动适用股东代表诉讼规则并不鲜见，但是由于立法并未明确双重股东代表诉讼制度，母公司股东是否具备代表子公司提起代表诉讼的资格的问题，成了司法实践中的棘手难题。双重股东代表诉讼的存否，成为认定原告正当当事人资格的关键。1.1.3裁判观点经过审理，一审法院认为原告乔俊并非广厦万杰公司的股东，也非广厦万杰公司的监事，其无权代表广厦万杰公司按股东代表诉讼制度的相关规定提起诉讼，驳回了原告起诉。二审法院认为原告诉求实质是希望提起代表广厦万杰公司提起股东代表诉讼，但在现有法律规定下，非公司股东无提起股东代表诉讼资格。本案原告乔俊只是母公司兆润公司股东，非广厦万杰公司股东。二审法院据此驳回上诉，维持原裁定。在当前法律规定之下，乔俊无法代表广厦万杰公司提起股东代表诉讼。1.2问题的提出上述案例中，母公司股东无法代表子公司提起代表诉讼，是由我国立法现状所决定。我国公司法以结构单一的公司为模式制定股东代表诉讼制度，在特定的经济发展阶段，公司发展模式较为单一，相互连接紧密程度较低，集团化程度也比较低，这样的立法设计能够满足结构相对简单的公司在运营时遇到的各种法律关系。但是随着经济的进一步发展，公司集团化成为新的普遍现象，公司集团化促进了公司发展，有利于资源配置，大幅度推动社会生产力发展。但是由于部分运营管理人员在缺乏法律监管和司法救济途径相对不完善的现实情况下，滥用管理运用的权力，致使公司集团化对市场秩序和现有法律形成了一定的冲击。母公司作为子公司的投资人，以股东身份参与子公司运营管理，母子公司之间联系紧密，实践中大量母公司利用优势投资地位控制股东通过职权和影响力，通过关联交易、对管理层人员的影响力等方式，将子公司财产转移给关联人，侵占子公司资产，损害中小股东利益。而母公司的股东虽然间接地与子公司之间存在利益联系，但是其在公司法意义上并不是子公司的股东，而我国《公司法》第151条规定，如果公司利益由于董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，遭受损失时，符合特定条件的股东可书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事、董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼，遭到拒绝后，或者情况紧急的，方可自行提起诉讼。现实中，当股东没有直接受到侵害时，股东公司诉讼的建议权，只要董事会、监事会和有限公司的执行董事、监事不提起诉讼，股东就无权提起对侵害子公司行为的诉讼，而管理层人员一部不会决定向法院提起“向法院起诉自己”的诉讼。这就导致了母公司非管理层股东利益受损而没有有效的救济渠道的现实困境，亟待解决。而针对这一问题，构建双重股东代表诉讼制度是一个有效的路径，下文将详细阐述。2双重股东代表诉讼制度理论基础与域外开展2.1双重股东代表诉讼制度概述双重股东代表诉讼（doublederivativesuit）是随着公司集团化、层次化发展，为适应保护上层级持有下层级股权公司的直接利益，进而间接保护上层级股东利益的一种诉讼制度。在当前母、子公司关系成为典型的公司上下层级关系时，当子公司利益被直接侵害，而母公司母公司管理层人员或其他股东怠于行使诉权，使得子公司得不到任何救济的情况下，允许母公司的股东为了保护子公司的利益，进而保护自身的间接经济利益，代替子公司提起诉讼的制度安排。蔡元庆、黄海燕：《多重代表诉讼制度的价值及导入路径》，载《法治社会》2017年第6期，第110-117页。蔡元庆、黄海燕：《多重代表诉讼制度的价值及导入路径》，载《法治社会》2017年第6期，第110-117页。详细分析双重股东代表诉讼，双重体现在母子公司的双层结构，母公司持有子公司的股权；股东是指子公司的股东及母公司的股东，子公司股东对于子公司利益遭受损害时，可以基于《公司法》第151条提起股东代表诉讼，在双重股东代表诉讼制度框架下，母公司股东也可以就此发起诉讼；母公司股东的诉权来源于股东对公司的他投资股权，股东作为公司的投资者有权在公司利益遭受侵害时捍卫自身及公司利益，母公司往往会向系公司投入金钱、技术、物质生产资料等，子公司利益受损自然而然也就会损及母公司的利益，进而间接损害母公司股东利益，子公司是胜诉利益的直接归属方、但母公司也能因此间接获益，因而赋予母公司的股东以诉权，也有诉讼的利益基础。集团化是现代公司治理结构的发展趋势，双重股东代表诉讼制度已经在日本、美国等国家得到立法确认。多重代表诉讼制度的确立会成为立法的趋势之一，此方面研究我国尚处于起步阶段，双重股东代表诉讼也尚未得到立法确认，而是否要引入该制度尚存争议，最高人民法院发布的《公司法解释（四）》对双重股东代表诉讼的态度几种反映了这种争议，2016年发布《公司法司法解释（四）》（征求意见稿）时，最高法首次将《公司法》第151条第2款的“被告”的范围扩大至全资子公司的董事、监事等管理层人员和“其他人”，但正式版中上述规定被删除。2.2双重股东代表诉讼制度的观点辨析2.1.1否定双重股东代表诉讼制度的观点对于否定双重股东代表诉讼制度的观点，主要存在以下几个方面：一是认为双重股东代表诉讼制度违背“持续持有原则”（也称为“同期所有权原则”）。杨玲玲：《论股东双重代表诉讼》，上海交通大学2013年硕士学位论文。“持续持有原则”杨玲玲：《论股东双重代表诉讼》，上海交通大学2013年硕士学位论文。而母公司的股东在子公司权益受损害期间，甚至后续提起诉讼期间都不是子公司的股东，故母公司股东无权对侵害子公司的行为提起诉讼。但是“持续持有原则”的基本作用是防止诉权的滥用而导致企业运营秩序受损害，并且母公司的股东虽然不是直接持有子公司股份，但是子公司的利益与母公司股东之间的利益联系十分紧密。且“持续持有原则”与设置双重股东代表诉讼制度的根本目的是一直的，都是为了保护股东合法利益。不能让这样的制度成为另外一个具有同样目的的制度设置的障碍。二是认为现有股东代表诉讼制度可以解决问题。认为在子公司利益受损失时，必然导致母公司的利益受损害，如果母公司管理人员没有及时提起代表诉讼，那么因母子公司之间紧密的牵连关系，母公司的股东的利益也会受到损害，母公司的股东此时可要求母公司行使诉权，若依然怠于行使，母公司的股东可代表母公司提起股东代表诉讼，故认为该诉讼没有必要存在。这样的观点存在以下问题，首先，子公司利益受损害时，法官难以直接判断母公司是否受损害及损害程度，其次，母公司的胜诉的利益归属于母公司，无法直接归属于子公司。三是如果设置双重股东代表诉讼制度，将导致滥诉的现象频繁发生。实践中如果遇到结构复杂的公司，可能出现多重代表诉讼。这样会给裁判活动增加难度，而且极大提高诉讼风险。李诗鸿、查莹：《美国双重代表诉讼理论的困境》，载《公司法律评论》2007年卷，李诗鸿、查莹：《美国双重代表诉讼理论的困境》，载《公司法律评论》2007年卷，第242页。2.1.2肯定双重股东代表诉讼制度的观点与反对观点相对，存在肯定双重股东代表诉讼制度的观点，主要从以下几个方面展开：一是以法人人格否定理论作为支持理论。根据《公司法》第3条规定，股东对公司承担有限责任。《中华人民共和国公司法》第3《中华人民共和国公司法》第3条第2款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”二是共同控制理论，即有同一人对母子公司进行控制。控制人作为侵害人控制了子公司或者母公司，此时受害人通过股东代表诉讼来寻求保护。母子公司同时被同一人控制的情况下，更易出现母子公司同时受损或子公司被控制人利用为母公司牟利的情况，若中小股东并未参与其中，当他们利益受损，可以通过双重股东代表诉讼来避免自己间接的损失。但是共同控制的标准尚未有合适的标准进行认定。三是补偿和威慑功能理论，体现公平公正，保护受害方，惩戒施害方。制定公司法的目的是完善对公司治理，保公司整体利益，对公司中不当行为人做到适当预防和惩治，并确保对受害者赔偿，股东代表诉讼就有此目的。代表诉讼胜诉后，公司会直接受偿，股东会间接受偿，且诉讼合理费用由公司承担。所以股东有动力提起代表诉讼。而双重代表诉讼也可以遵循此逻辑，只是主体不同，子公司直接得到补偿后，母公司间接获益，但母公司中小股东本身受损较少，在“补偿功能”角度上，公平公正理念更贴切。而“威慑功能”，母子公司之间之所以会发生滥用权力这种事情，主要是管理人员对股权和公司的压倒性控制，使他们侵害公司和他人利益更加便利。单重股东代表诉讼可以加大对公司董监高等管理人员的监督力度。在母子公司架构下，董监高的不当行为更不容易被发觉，且作为实际公司控制者，他们权衡利弊以后可以选择对自身有利的诉讼程序。双重的代表诉讼制度对子公司的高监管人员起到震慑作用，同时可对其他潜在损害公司利益人起到警告作用，可以从根本上规范公司人员行为。“震慑和补偿功能”体现着公平正义理念，监督母子公司所有人的行为，用道德和法律约束他们，也鼓励母公司的中小股东积极维护母公司与自身的合法利益。2.3双重股东代表诉讼制度的域外开展2.3.1美国的双重股东代表诉讼制度美国作为判例法国家，其双重股东代表诉讼由生效判例确立，并逐渐发展起来。双重股东代表诉讼与股东代表诉讼在制度目的和制度设计上具备诸多的相似性，故美国在构建双重代表诉讼制度时十分注重二者的衔接。沈贵明：《二重派生诉讼适格原告要件的构建》，载《法制与社会发展》2015年第2期，第105-120页。认为公司利益受损害的发生是股东代表诉讼提起的必要条件。在双重股东代表诉讼中同样有这样的要求，母子公司结构复杂，如在损害尚未产生时就提起诉讼，不仅会造成司法资源的巨大浪费，还会导致公司的正常的运营秩序受损。与股东代表诉讼制度不同，双重股东代表诉讼发生于母子公司的复杂结构之间，美国规定涉诉母公司无须持有子公司的全部股份，但至少符合母公司对子公司实际控制或同一人实际控制同时控制母子公司两种情况的一种情况。同时，股东代表诉讼要求原告在损害行为发生到代表诉讼结束都持公司的股份，即须“同时持股要件”、“持续持股要件”沈贵明：《二重派生诉讼适格原告要件的构建》，载《法制与社会发展》2015年第2期，第105-120页。为保证双重代表诉讼制度中的股东充分享有诉权，防止在股份交换、股份转移等中断持有股份时部分股东丧失诉权，美国特拉华州高院审理案件时对“同时持股”要件作出调整，即子公司利益受损导致母公司利益也受损时，母公司股东具备提起双重股东代表诉讼的资格。也就是说间接利益受损，母公司股东可取得诉权。母公司股东与诉讼存在利益关系可理解为两种情形，一是在损害发生前，原告已经持有子公司的股份，而股份交换发生后，原告持有新公司股份，但原子公司与新公司关系密切，那么该股东与子新公司也存在者紧密联系，因此有资格作为原告。二是当股东先提起代表诉讼，后来公司被重整为母子公司结构，尽管该股东已不是子公司股东，但仍有权起双重代表诉讼。美国股东代表诉讼要求原告在诉前须先要求董事会采取保护公司利益行动，后者在规定时间无答复或拒绝的，股东才可起诉。美国《商事公司示范法》第7.42条规定：“股东具有代表诉讼提起权要满足：已经书面要求公司采取措施，公司拒绝或者请求经过90日或者等待90日会致使公司遭受难以弥补的损失。”此规定有例外情况，称为“请求无益”。即如果公司董事就是利益侵害人，或与侵害行为人有关系时，请求股东请求董事诉讼已不可能。因此特拉华州法院规定此时可免除股东诉前的请求程序。双重股东代表诉讼也遵循此规定，但又有所区别，股东在提起诉讼前须向请求母公司和子公司进行双重请求。沈贵明：《二重派生诉讼适格原告要件的构建》，载《法制与社会发展》2015年第2期美国《商事公司示范法》第7.42条规定：“股东具有代表诉讼提起权要满足：已经书面要求公司采取措施，公司拒绝或者请求经过90日或者等待90日会致使公司遭受难以弥补的损失。”沈贵明：《二重派生诉讼适格原告要件的构建》，载《法制与社会发展》2015年第2期，第105-120页。2.3.2日本多重股东代表诉讼制度日本作为成文法国家，其多重股东代表诉讼制度与美国制度存在诸多区别。首先关于前提条件，日本与美国的相似点是都要求有损害的发生。当子公司的利益被侵害需要得到救济而不可得时，经过必要前置程序后，母公司的股东就可提起多重股东代表诉讼。29但母公司的股东如果是为了自己或他人的不正当利益、甚至是为了损害母子公司的利益而提起诉讼，是不被允许的。30日本之所以这样设计，是为了防止滥诉的情况发生。诉讼的最终目的是通过保护子公司的利益来确保母公司的利益也不被侵犯。但假如子公司利益被侵害后对母公司利益没有任何不良影响，则该诉讼就没有提起的必要了。在适格要件方面，多重股东代表诉讼适格原告的条件与它的股东代表诉讼原告的规定是存在差异的。日本的股东代表诉讼对原告没有规定最低持股比例，但有最低持股期限的要求。而日本的多重股东代表诉讼对原告的持股比例也做了规定。而且其还创设了一个全新的概念“最终全资母公司”，并且该“最终全资母公司”分为两种，一是子公司的股份全部被母公司持有，二是通过全资子公司间接全部持有下位公司股份的最上位公司。31至此日本要求，提起多重代表诉讼的股东必须要在损害发生前6个月持续持有“最终全资母公司”股东大会1%以上的表决权。日本还规定该1%的持股比例可由公司章程在做更加严格的限制，但6个月的持股时间是确定不变的。而且在不法行为发生及提起诉讼的时候，母公司必须是子公司的最终全资母公司。关于被告的范围，美国的法律没有对被告范围作出限制，但日本对其范围有规定。必须是全资母公司的“重要”全资子公司的发起人、董事、监事、会计监查人等人员。32而且“重要”是指损害行为发生时，母公司直接或通过全资子公司间接持有的该子公司股票价格的总额要超过母公司总资产的1/5才可以。33同时，被告与原告一样，只能是依据日本《公司法》设立的子公司，不包括海外子公司的设立者。34在前置程序方面，日本要求股东起诉前要以书面的方式向公司提出追究不法行为人请求，此处与美国类似。有别于美国的是等待的时间不同，日本需要60天，美国需要90天。日本还设计了“不起诉理由书制度”，在公司收到股东起诉请求的60日后如果作出不起诉的决定，则公司需以书面等方式通知该股东，并向其说明不起诉的理由。35在前置程序设计上，日本考虑到了母子公司的特殊结构，它规定，最终全资母公司的股东只向子公司提出诉讼请求即可，如果子公司在60天内未回复或拒绝起诉，则可自行提起代表诉讼。2.3.3域外双重股东代表诉讼制度评价1.存在适用条件通过以上叙述，美国在双重股东代表诉讼的适用条件方面首先要求母公司有损害发生，这也是提起诉讼的前提条件。我认为我国构建该制度时可借鉴此处规定。但是美国双重股东代表诉讼并不要求母公司为子公司的全资母公司。更多的则是要求母公司实际控制子公司即可。本文认为，美国作为判例法国家，其法律规定较我国完善，如果我国照搬美国此项规定，要求母公司实际控制子公司即可，这样规定会在我国引发滥诉现象，而且关于实际控制的标准我国也没有规定，法官在审理案件的过程中是很难裁判的。但在日本，除了要求子公司利益受损害外，股东起诉的目的必须是为了救济子公司的权益，子公司的损失必须影响到母公司。我国也是成文法国家，日本关于前提条件方面的规定我国可以借鉴使用。诉讼主体明确在诉讼主体方面，美国把双重股东代表诉讼的适格要件分为两种，且这两种情况下的股东都可以提起诉讼，一是侵害行为发生时，两个公司就是母子关系，且原告就是母公司的股东。二是损害发生在子公司，随后子公司的股东经股权置换成为母公司股东。当下股份置换现象在我国也频繁出现，如果否定股份置换后股东的诉权，这将给不法分子带来可乘之机，同时对股份置换的股东来说也是不公平的。日本则对多重股东代表诉讼的适格主体规定了最低持股比例与持股期限。日本要求原告股东在起诉前连续6个月持有“最终全资母公司”股东大会1%以上的表决权。日本的“最终全资母公司”与我国公司法司法解释（四）征求意见稿中的内容存在相同这处，我国可借鉴日本此处的立法规定。3.前置程序合理美国规定，母公司的股东想要提起诉讼，必须要先向母子公司提出诉求，只有母子公司在收到请求后90天内都无动于衷，其母公司的股东才可提起诉讼。而日本要求，最终全资母公司的股东仅向子公司提出诉求即可。60天内子公司没有回应，则母公司的股东就可提起诉讼。我认为日本的规则最合理，如果向母子公司都提出请求，将会延长提起诉讼的时间，不利于对子公司利益的保护。有违该制度设置的初衷。3构建双重股东代表诉讼制度必要性与可行性3.1构建双重股东代表诉讼制度的必要性3.1.1保护中小股东利益的需要现在公司中，董事会的权利逐渐膨胀，实际上已经大有超越股东大会对公司的控制的趋势甚至已经超越。在此背景下，一些母公司的大股东出于自身利益的考量，非但没有担负起责任，相反通过种种手段损害子公司的利益。在对母公司监管不力的情况下，子公司的利益便无从获得保障。无论子公司还是母公司，经常沦为这些大股东的牟利工具。从中小股东权益保护的角度来看，“我国《公司法》弘扬了股东主权、股东平等、关怀弱者、股东民主、股东诚信、社会责任的核心价值观，明确保护小股东充分享受公司法与公司章程规定的知情权、分红权、表决权、转股权等一系列自益权与共益权。”刘俊海：刘俊海：《公司自治与司法干预的平衡艺术:<公司法解释四>的创新、缺憾与再解释》，载《法学杂志》2017年第12期，第35-49页。3.1.2加强关联交易管理的需要我国当前公司发展形式呈现出多样化特征，很多都是以关联企业或集团公司的形式运营。经济活往来中的关联交易十分常见。此种加以方式虽然有一些优点，例如显著压缩成本，提高交易效率，有利于合同的贯彻落实，但此种交易易导致不公，一定程度上违背等价交换原则，损害企业及中小股东利益。母子公司是常见的公司结构，其中子公司的控股股东通常是母公司，二者形成典型的关联关系。在子公司中的一些管理者或股东通常也同时在母公司中担任管理职务。这些管理人员利用关联交易损害子公司利益，进而累及母公司就存在管理上的极大便利。实践中尽管操纵控制关联交易的管理人员或大股东同时母、子公司中都拥有股份，但他们通常都是占据股份较大的控股股东，在关联交易的过程中，他们的利益不会遭受损害，但是却不利于中小股东正当利益的维护。3.2构建双重股东代表诉讼制度的可行性3.2.1构建双重代表诉讼制度的理论可行性我国现行公司法以及相关司法解释尚未确立双重代表诉讼制度，说明立法和司法机关尚认为构建的条件时机尚未成熟。我国相关法律中的宗旨之一就是保护公司及中小股东利益，除了公司法规定了规制公司经营和高管人员行为的相关规制之外，其他法律也对商业活动和工作人员行为进行了规定。《证券法》第5条规定“证券的发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的行为。”及第47条都要求过不遵守法律规定、无法做到行业自律的企业管理人员要承担起法律责任，防止公司及其他股东利益遭到不当损害。公司法是其中的主要力量，我国公司法立法目的中重要的一条就是确保公司合法经营并保护中小股东的合法利益。对于母子公司结构内的母公司中小股东权益，目前法律的保护范围上不周延，双重代表诉讼制度也是从保护中小股东的利益出发的，符合公司法的立法精神。双重股东代表诉讼制度的引入，需要对程序法和实体法同时进行更新，工程浩大。与双重股东代表诉讼相关的现存法律制度是单重股东代表诉讼制度。两者同存从形式不存在冲突。在保护的利益上，双重代表诉讼制度涉及范围更广。而随着人们法律意识的进一步增强，滥诉的可能性就会进一步增大。若不对双重股东代表诉讼制度的诉前条件和诉讼主体加以限制，会存在极大浪费司法资源的风险。总之，从理论上讲，该制度与我国公司法立法精神一致，对双重的股东代表诉讼制度的引入是可行的。只是需要在引入时需要根据我国母子公司的运作模式和股东保护机制来配合设计合理的主体资格和程序条件。3.2.2构建双重代表诉讼制度的实践可行性从公司运营效率的角度来看，股东代表诉讼制度会在一定程度上干预公司运营和效率，双重股东代表诉讼制度同样如此。母公司股东越过公司直接起诉公司利益侵权人，有人认为这是对公司法独立人格的挑战和破坏。即便是母子公司之间，也存在公司间独立性，如果由母公司股东直接起诉，存在破坏公司间独立性的嫌疑。法人人格独立是公司的本质特征，更是公司制度的核心基础，而双重的股东代表诉讼表面上看会对母子公司的自治造成阻碍，降低公司运营效率，但也要清楚地认识到，公司自治也必须符合在不侵害他人的合法利益的基础之上进行，而不能以治理之名放纵公司的的不法行为，双重股东代表诉讼制度根本目的是为了更好地保证母子公司的依法自治。干扰公司自治的行为多数由公司控股股东及相关利益人共同作出，要防止和应对他们的不恰当行为，除了强化控制股东对中小股东的信义义务和为中小股东退出公司提供合理有效的途径以外，也需要给予中小股东一定诉权来维护他们自身及母子公司合法权益。相对于双重股东代表诉讼制度，在公司法体系中公司自治始终是占据主导性地位的。故从实际经营过程来看，赋予中小股东在特有情况下有提起双重代表诉讼的权利是可行的。但是为防止部分母公司股东借用此制度起诉扰乱母子公司的正常运营，需要对前置条件和必要程序加以限制。

4我国双重股东代表诉讼制度的构建公司的依法自治是公司存在的基本价值前提之一，无论是外部力量还是内部成员都必须在这一基本前提下处理与公司的关系。而股东的意志在公司运行过程中的具体体现是公司自治的直接表现。但是当大股东、控股股东为了一己私利而借用公司自治之名行损害公司其他股东利益之实时，其他股东就要站出来维护自身的利益。在公司依法自治和股东维护自身利益之间需要找到合适的界限。股东代表诉讼是法律赋予中小股东维护自身权益的有效武器，但是也有一定的法定前提和资格限制。在双重股东代表诉讼制度中为了防止滥诉干扰公司自治的发生，这些要求必须更加严格，通过明确适用条件，严格前置程序，确定的诉讼原告以及被告，来严格规范这一诉讼制度，在公司自治与股东维权之间寻找平衡。4.1双重股东代表诉讼制度的适用条件双重股东代表诉讼制度的适用条件之一是母公司充分控股子公司。在确定双重股东代表诉讼制度适用的条件，以充分控股标准来确认母公司的股东是否拥有诉权较为稳妥，其综合衡量了母公司全资控股子公司的标准和绝对控股标子公司的准发展而来。充分控股标准包含以下情形：第一是母公司是子公司的全资投资人，母公司对子公司控股最全面，带来的直接结果是母公司的大股东或管理层也可以控制子公司管理，甚至母公司的控制股东、管理层与子公司是同一批人，子公司完全服从母公司指令，此时双重股东代表诉讼可提供救济。第二是母公司虽未全资持股子公司，但能够对子公司形成实际上的支配控制。该标准相较全资控股和绝对控股标准有更大的原告范围，灵活性更好，加强对不恰当行为人的威慑力度，有利于保护母子公司及其股东的利益。当母公司股东证明了母公司充分控制了子公司，就有权提起双重股东代表诉讼，充分发挥该制度的作用。双重股东代表诉讼制度的适用条件之二是母公司的利益受实际损害。双重股东代表诉讼的目的是保护母公司及股东利益，当子公司受到的侵害不牵涉母公司及其股东时，可通过现有股东代表诉讼对子公司利益进行救济。或者侵害行为未对母公司造成损害，仅对股东造成了损害，按照普通的侵权来处理，由利益受损股东向法院提起侵权之诉即可，且胜诉利益归属于股东本身。朱大明：《控制股东法律规制的路径与法理》，清华大学出版社2018年版，第208页。只有当侵害子公司的行为使母公司及其股东遭受损失时，母公司股东才具有提起双重股东代表诉讼的诉权。朱大明：《控制股东法律规制的路径与法理》，清华大学出版社2018年版，第208页。4.2双重股东代表诉讼制度的前置程序我国《公司法》第151条规定的股东代表诉讼制度，确定了原告提起诉讼的前置程序，要先书面请求除被告以外的董事会、监事会或执行董事、监事提起诉讼，若在30日内未获得有效回复，也未实际提起诉讼，或遭到明确拒绝后，可向人民法院起诉。可以参考成熟的制度设计，但是也要有符合双重股东代表诉讼制度的创新。双重制度中原告要提起诉讼也应遵循的类似限制条件。母公司股东在提起双重股东代表诉讼之前，须先向母公司以及子公司的监事会、董事会提出双份书面诉讼请求，在母公司、子公司在30日内均未回应或采取应对手段之后，提出请求的股东此时就可以拥有自主提起诉讼的权利；若在30日内只有其中一方做出了同意起诉的表示或者给予了积极的回应，则母公司股东就无需再做起诉；若双方在30日内均有回复，则按照一事不再理的原则，由先提起诉讼一方获得原告资格；若双方同时起诉的，由于子公司是直接利益受损方，相比而言由子公司获得原告资格更为合适。此外，在某些特殊情形下，不立即提速双重股东代表诉讼的会使公司利益受到难以弥补的损害的，在此情况下母公司股东可以免去书面请求的前置程序，有权直接向法院提起诉讼。4.3确定适格原告《公司法》第151条区分公司的类型，对于原告的资格从持股期限、持股比例方面进行了限制，要求有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东才可申请起诉，或者在申请未在一定期限内得到有效处理后以自己的名义提起诉讼。双重股东代表诉讼制度仍然具有股东代表诉讼制度的属性，可以借鉴现有制度，区分公司类型，并从持股期限、持股比例的两个方面对原告的资格进行规范。但是也要符合双重股东代表诉讼制度的特点。如果直接照搬现有制度标准，会存在以下几种情形：一是如果母子公司都是有限公司，母公司作为子公司股东提起诉讼和母公司股东提起双重股东代表诉讼都无持股比例限制；二是如果母公司是有限公司，子公司是股份公司，母公司股东提起诉讼无持股比例限制，母公司要提起诉讼必须对子公司持股比例1%以上且持股时间在180日以上，同时要求母公司对子表1-1母子公司性质对双重代表诉讼制度中股东持股比例与时间的要求情形母公司性质子公司性质母公司提起股东代表诉讼的持股比例及期限母公司股东提起双重股东代表诉讼的持股比例及期限一有限公司有限公司无限制无限制二有限公司股份公司持股比例1%以上且持股时间在180日以上无限制三股份公司有限公司无限制持股比例1%以上且持股时间在180日以上四股份公司股份公司持股比例1%以上且持股时间在180日以上持股比例1%以上且持股时间在180日以上公司持股比例1%以上且持股时间在180日以上；三是当母公司为股份公司但子公司为有限公司，对母公司持股比例1%以上且持股时间在180日以上的股东方有权提起双重股东代表诉讼，而母公司对子公司持股则无比例限制；四是母子公司都是股份公司，则要求母公司股东持股比例1%以上且持股时间在180日以上方有权提起双重股东代表诉讼（见表1）。上述四种情形中，母公司若提起股东代表诉讼，需要符合现有的股东代表诉讼制度的要求即可。由于母子公司结构中的母公司的规模一般较大，在第一种和第二种情形下，母公司的规模较大不能对母公司股东形成实质性限制。但是在第三种与第四种情形下，母公司的规模大于子公司的规模，会对母公司股东的诉权形成实质性的障碍。以为在现有的股东代表诉讼制度下，股份公司的股东提起代表诉讼只需要持股比例1%以上且持股时间在180日以上即可，但是在双重股东代表诉讼制度制度下的母公司中，如果仍然要求股东持股比例达到1%以上，在很多情况下就会对诉权形成实质阻碍，因为母公司更大的规模就要求同等持股比例下，股东需要付出更多的出资额。为保证母公司股东的双重股东代表诉讼诉权，从保护中小股东的立法精神和防止滥诉发生的要求出发，后三种情形下，母公司股东在提起双重股东代表诉讼时，仍然需要达到一定的比例，具体可将母公司股东在母公司的出资份额折算后，计算该数额在子公司中所占据的比例判断诉权的有无。在持股时间上仍然直接借鉴原有的股东代表诉讼的时间要求，为180日以上，因为母公司的规模不会对持股时间的长短造成实质影响。针对第一种情形，持股比例与持股时间上的要求直接按照原有的股东代表诉讼制度的要求执行即可，即不做限制。4.4确定适格报告双重股东代表诉讼的适格被告的确定可以参考现行《公司法