推定的边界：对内幕信息法定知情人制度的行政和刑事适用反思

推定的边界：对内幕信息法定知情人制度的行政和刑事适用反思忍”,内幕交易行政处罚、刑事案件数量均不断攀升。根据最高院数据，2021年至2025年，全国法院共审结内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件204件，涉及犯罪人员243人，其中判处五年有期徒刑以上51人，重刑率高达21%。最高院近期也再次表态，未来的内幕交易罪司法解释会进一步依法从严惩处此类行为。1在“长牙带刺”的高压态势下，内幕交易认定中的推定制度作为破解举证难题的关键工具，其适用深度与广度不断发生新的探索。以往实践中运用较多的场景，是接触型/传递型内幕交易，然而，我们在近期的案件办理和实务观察中发现，因当事人具备内幕信息法定知情人身份而推定其知悉内幕信息，是推定制度运用的又一重要场景。而在该场景中适用推定制度，特别是在刑事司法程序中，则可能存在诸多问题值得探讨。一方面，在适用排除合理怀疑标准的刑事程序中引入推定制度，可能在一定程度上模糊刑事证明标准和行政认定标准之间的界限；另一方面，对交易行为无异常的举证责任倒置规则的设置在极大地减轻控方举证责任的同时，又实质提高了对辩方的反证要求，使辩护难度不断增大。结合代理相关案件的经验，我们希望重新梳理和审视有关问题，以期对后续的案件办理提供更多思考来源。1《严格规范：依法严惩内幕交易犯罪》,最高人民法2一、事实层面：法定知情人与实际知情人之间的事实差异《证券法》第51条规定了法定知情人的范围，可以概括为：(1)发行人、大股东、实控人、发行人实控的公司、发行人的收购人或者重大资产交易方，以及上述主体的董监高等；(2)因职务或业务往来可以获取内幕信息的人员；(3)因提供证券服务或履行监管职责可以获取内幕信息的人员。刑事司法程序中对于法定知情人范围也通常援引上述规定。1.法定知情人不一定是实际知情人《证券法》规定法定知情人的范围，实际上本身就是一种高度怀疑之下的推断，即相关类型的人群极有可能获知内幕信息，但这种“推断”事实上无法直接代替具体个案中对于当事人实际知情情况的“证明”。从实践经验来看，法定知情人范围与实际知情人的范围之间通常都存在差异。以上市公司重大资产重组项目为例，其开始筹划(内幕信息开始形成)到满足信息披露标准(即公开)的过程中，客观上并不一定会经过法定知情人范围内的所有人；在部分情况下，交易各方出于保密需要也不会让上述范围内的所有人都知情。部分公司董监高可能因职责分工未参与重大事项决策，未实际获取内幕信息；因业务往来接触公司的人员，若未涉及具体事项，也不会实际知悉内幕信息。在我们办理过的案件中，也曾出现近1/3的法定知情人因实际未接触内幕信息而未被登记在知情人登记表的情况。可见，法定知情人的范围与实际知情人的范围之间通常都存在事实差异，即便行为人属于法定知情人，其也可能并不知悉内幕信息。从行政执法角度来看，在近年部分内幕交易行政处罚案件中，证券监管机构在确定行为人属于法定知情人后，通常也会对行为人是否实际知悉内幕信息进行实质审查，并在论证时强调行为人既属于法定知情人，同时也实际知悉内幕信息，进而能够论证其构成内幕交易违法行为。例如，在涉“X公司”案中，上海证监局没有仅凭行为人属于案涉项目外聘中介机构工作人员就径直认定其知悉内幕信息，而是也同时审查了其在内部评审系统上传与内幕信息相关附件的事实，从而认定其确实接触、知悉了内幕信息。2再如，在涉“D公司”案中，除了行为人作为资本运营项目领导小组组长秘书的身份外，证监会还结合其与他人的微信聊天记录中曾接收涉及内幕信息的PPT等情况，认定其实际接触并知悉内幕信息。3在内幕交易刑事案件中，也出现类似趋势，即部分刑事司法机关也会在确定当事人的法定知情人身份后，同时对其实际知情程度进行实质考察，以确定行为人是否确实知悉内幕信息。例如，在“汪某某等泄露内幕信息、内幕交易”案中，行为人属于交易对手方的高管，法院没有仅凭此直接认定其知悉内幕信息，而是同时经过实质审查后确定其在工作中知悉相关内幕信息。4再如，在“冯某某等人内幕交易”案中，法院也针对案涉证券的公司高管是否实际知悉内幕信息进行了一定程度的实质审查。5上述情况说明法定知情人与实际知情人范围之间存在实质偏差的这一问题，在刑事司法和行政执法实践中正在逐步获得重视，但实践中也依然存在不进行实质审查的情况，仅依据行为人具有法定知情人的身份，就推定行为人知悉内幕信息。6我们认为，进行实质审查的做法更尊重客观事实，具有合理性，也是代理人/辩护人需要关注的重点。4(2016)沪刑终141号5(2013)粤高法刑二终字第274号案2.以被“忽视”的内幕信息知情人登记表为例尽管行政和刑事司法机关在大多数情况下有意识要审查行为人是否实际知情的事实，但审查过程却可能存在参差不齐、标准不一的情况。以对内幕信息知情人登记表(以下简称“登记表”)所载信息的重视程度为例：为完善并督促上市公司加强内幕信息保密工作，证监会很早就引入了内幕信息知情人登记管理制度，要求上市公司在内幕信息公开之前，填写内幕信息知情人档案，及时记录重大事项从形成到公开各个环节的知情人名单，及其知悉内幕信息的时间、地点、依据、方式、内容等。7理论上，在这种制度要求下，登记表所记载的人员应当更贴近上市公司所知悉的、实际知晓内幕信息的人员范围。进而，在内幕交易违法犯罪的行政和刑事案件中，登记表也本应成为认定当事人是否实际知悉的重要依据。登记表制度是监管规则对于法定列举的知情人范围无法完全反映真实情况所作出的回应之一，其设置的初衷就是希望登记表的记载能够更接近真实情况。因此，在对行为人是否知悉内幕信息的考察中，登记表本应是一份重要证据：如果法定内幕信息知情人没有被登记在登记表上，则意味着理论和实际可能确有出入，需要代理人/辩护人以及办案机关更加审慎地考察和认定。在我们近期经办的案件中，某当事人系法定知情人，但诸多客观证据显示其确未参加案涉重大事件的筹划过程，也未被记载于登记表中，实际不知悉案涉内幕信息。此时，该等法定知情人未被记载于登记表上的情况，就需要办案机关高度重视，更准确地查明实际情况。另一方面，设置内幕信息知情人登记制度不仅是为了加强证监部门对知情人的监管，同时也是对知情人负有保密义务、禁止内幕交易作出的一种提示。如果事前没有对相关人员进行登记，没有提示，行为人亦确实不知悉内幕信息，便难以要求行为人具有不能交易相关股票的自觉意识，更不能在事后对其交易相关股票的行为科以严责。内幕交易罪要求行为人具有主观故意，如果行为人并不知道自己属于内幕信息知情人，并不知道自己不能交易相关股票，则无法具备构罪的主观要件。但在实践中，由于登记表制度在很长时间内尚缺乏具体、有效的监管方式，导致部分上市公司在制备登记表时未达到真实、准确、完整，进一步使得登记表在行政和刑事案件中没有得到应有的重视，甚至被“忽视”。不过，这种情况可能会逐步得到改善，证监部门近期已开始对登记表的登记情况加强监管。例如，山东某公司在某收购项目中因个别知情人员在《内幕信息知情人登记表》中没有登记、签字，个别讨论会登记的重大事项进程备忘录与登记表记载人员不一致等违规情况被山东证监局责令改正。8我们认为，既然监管部门设置了登记表制度，就应当发挥该项制度的效用，尊重该项制度带来的市场参与主体对自己行为的可预测性。在具体案件中，这也需要代理人/辩护人鲜明地、有依据地积极争取，最大化地保障当事人合法权益。二、法律层面：内幕交易责任推定的三点疑虑1.刑事行政化：推定制度对刑事证明标准的消解行政处罚与刑事诉讼的证明标准不同。行政处罚更讲求效率，其证明标准是“明显优势证据”原则；同时为解决内幕交易行为的隐蔽性造成的取证难等问题，行政案件中允许在一定程度上适用推定制度。但是，刑事诉讼证明标准是证据要确实、充分，排除合理怀疑，形成证据链且证明结论具有唯一性。而推定本身意味着概率性，当有相反证据时，推定的结论就值得质疑；当相反证据具有一定分量，甚至相互印证形成证据链，就很难认为在控方该事项的证明上排除了合理怀疑，应认为其没有达到刑事诉讼的证明标准。因此，相比于行政处罚，刑事诉讼应该要更重视辩方提出的相反证据。在辩方反向举证足以引起法官怀疑的情况下，控方需要拿出更为充实的证据来证明行为人实际知情，并能排除合理怀疑以达到刑事诉讼的证明标准，而不能仅以行政判断的证据和理由来反驳辩方，更不能再以推定代替证明。然而，目前的实践中，刑事司法对于行政判断与推定制度已经产生了一定程度的依赖，往往沿用行政处罚的证据和理由来回应辩方的反证。这就导致在该问题的证明上，刑事证明标准趋同于行政标准，进而产生刑事诉讼证据规则是否会被推定制度消解的疑虑2.举证责任倒置：控辩双方的证明责任失衡推定制度很大程度上降低了控方的举证责任，只要行为人具有法定知情人的身份，控方即有理由推定其知悉内幕信息，却过度拔高了辩方的举证责任。应当认为，在刑事诉讼的推定适用中，只要辩方提供了足以引起法官怀疑的证据，举证责任就应该再度转移给控方。然而，在内幕信息知情人的认定上，司法实践对于辩方的举证要求既模糊但又严苛，并没有明确的标准指引辩方应如何反证、反证到何种程度，甚至要求对行为人不知情的证明要达到完全排除可能性的程度。这种“低门槛入罪、高标准出罪”的结构，使得控辩双方在举证责任上处于严重不对等的地位。3.拼盘式认定：法定知情与接触知情的举证拼凑我们曾代理过这样的刑事案件：行为人落入法定知情人的范围，同时也与确定的实际知情人有过联络接触。此时对知情人的信息来源认定就会产生竞合，到底是基于法定身份而获悉，还是通过与实际知情人的联络传递而获悉?实践中出现了控方将二者混为一谈，进行拼盘式认定以降低证明标准的情况。对于法定知情人进行的内幕交易，如果行为人提出相反证据证明其不知悉内幕信息，则控方需要承担进一步证明的责任。对于积极联系型知情主体，如果行为人辩解其与知情人的联络接触并不涉及内幕信息，那么控方则需要进一步举证推翻行为人的辩解，排除合理怀疑。所谓拼盘式认定，是指控方的指控逻辑存在摇摆，可能起初想说明行为人属于法定内幕信息知情人，推定其知道内幕信息，但面对辩方的相反举证又不能完全回应，只能转向，再试图论证行为人与知情人存在联络接触，但对该等接触是否传递了内幕信息又没有十足