建设项目工程总承包合同纠纷裁决指引(试行)

建设项目工程总承包合同纠纷裁决指引(试行)》为统一建设项目工程总承包（以下简称工程总承包）合同纠纷裁决标准，提升裁决公信力，依据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）、《必须招标的工程项目规定》（国家发改委令第16号）等法律法规、司法解释及规范性文件，结合仲裁实践，制定本指引。一、适用范围（一）本指引适用于本仲裁委员会受理的各类工程总承包合同纠纷案件，涵盖设计-采购-施工（EPC）、设计-施工（DB）、设计-采购（EP）、采购-施工（PC）等工程总承包模式下的合同争议。（二）与工程总承包合同相关的分包合同纠纷、联合体内部责任纠纷、索赔纠纷、工程质量纠纷、优先受偿权纠纷等关联案件，可参照本指引审理。（三）以下案件不适用本指引：1.单独发包的勘察、设计、施工、监理、造价咨询等专业服务合同纠纷；2.合同估算价100万元以下的小型工程、家庭装饰装修工程总承包合同纠纷；3.军事建设工程、国家保密工程总承包合同纠纷。二、裁决基本原则（一）契约优先原则当事人在工程总承包合同中作出的约定，不违反法律、行政法规强制性规定、不违背公序良俗的，应当作为裁决的首要依据。当事人对风险分配、价款调整、工期顺延、索赔程序等有明确约定的，优先适用约定，不得随意以公平原则为由调整当事人的权利义务。（二）风险合理分配原则工程总承包合同未对风险分配作出明确约定的，按照以下规则分配风险：1.发包人承担的风险：（1）法律法规、产业政策变化导致的价款、工期调整；（2）建设工程规划、用地、施工许可等审批手续不全导致的合同无效、工期延误、损失增加；（3）发包人提出的设计变更、功能需求调整、工程量增加；（4）发包人供应的材料设备质量不合格、供应延误；（5）不可抗力导致的工期延误、永久工程损失、已运至现场的材料设备损失、发包人人员伤亡及财产损失；2.承包人承担的风险：（1）自身施工组织不当、技术方案缺陷导致的质量问题、工期延误、成本增加；（2）投标报价失误、自身采购的材料设备质量不合格、供应延误导致的损失；（3）不可抗力导致的承包人人员伤亡、施工设备损坏、停工损失。（三）实质公平原则当事人约定的风险分配明显违背工程总承包行业惯例，导致双方权利义务严重失衡的，可依据公平原则予以调整。（四）行政合规衔接原则审理工程总承包合同纠纷应当衔接《土地管理法》《城乡规划法》《建设工程质量管理条例》等行政法律法规的强制性规定，涉及工程质量、安全、规划等强制性标准的，不受当事人约定的排除。三、主体资格认定及责任承担裁决标准（一）发包人主体资格认定1.依法取得建设项目立项审批、建设用地规划许可的建设单位，具有工程总承包发包人主体资格。2.接受建设单位委托的代建单位，取得建设单位书面授权的，可以作为工程总承包合同的缔约主体，责任承担按照代建协议约定确定；代建单位未取得授权以自身名义签订合同的，由代建单位承担合同责任，建设单位在欠付代建资金范围内承担连带责任。（二）承包人主体资格认定1.2020年3月1日《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》实施后签订的工程总承包合同，承包人应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。仅具有设计资质或者仅具有施工资质的单位单独承揽工程总承包业务的，应当认定合同无效。2.联合体承包的，联合体各方应当共同与发包人签订工程总承包合同，就工程总承包项目向发包人承担连带责任。联合体内部约定的责任分担比例，不得对抗发包人。（三）挂靠、转包、违法分包的认定及责任1.挂靠的认定：符合下列情形之一的，应当认定为挂靠：（1）没有资质的单位或者个人借用其他工程总承包单位资质承揽工程的；（2）具有资质的单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（3）工程总承包项目的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，未与承包人签订劳动合同、未由承包人缴纳社会保险、未由承包人发放工资的；（4）承包人未参与工程的设计、施工、采购等核心环节管理，仅收取管理费的；2.转包的认定：符合下列情形之一的，应当认定为转包：（1）承包人将其承包的全部工程直接转给其他单位或者个人施工的；（2）承包人将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位或者个人施工的；（3）承包人未派驻项目负责人、技术负责人等主要管理人员，或者派驻的人员符合上述挂靠认定第（3）项标准的；3.违法分包的认定：符合下列情形之一的，应当认定为违法分包：（1）承包人将工程分包给不具备相应资质的单位或者个人的；（2）承包人将工程主体结构的设计或者施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（3）分包单位将其承包的工程再分包的；（4）承包人未在合同中约定，且未经发包人认可，将工程的非主体、非关键性工作分包给其他单位的；4.挂靠、转包、违法分包情形下的责任承担：（1）上述情形下签订的工程总承包合同、分包合同均无效；（2）工程经验收合格，实际施工人请求参照合同约定折价补偿的，应予支持；（3）发包人明知挂靠、转包、违法分包情形仍然签订合同或者允许实施的，应当对合同无效承担主要过错责任，责任比例不低于70%。四、合同效力认定裁决标准（一）合同无效的情形符合下列情形之一的，应当认定工程总承包合同无效：1.承包人未取得相应工程总承包资质或者超越资质等级承揽工程的；2.没有资质的实际施工人借用有资质的工程总承包单位名义承揽工程的；3.建设项目属于必须招标范围，未依法进行招标或者中标无效的。必须招标的范围包括：（1）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，包括使用预算资金200万元以上且该资金占投资额10%以上的项目，使用国有企业事业单位资金且该资金占控股或者主导地位的项目；（2）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；（3）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。必须招标的规模标准为：（1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上的；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上的；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。4.发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续签订工程总承包合同的，但发包人在仲裁庭首次开庭前取得规划审批手续的除外；5.当事人在中标合同之外另行签订背离中标合同实质性内容的协议的，另行签订的协议无效，实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等核心条款。（二）合同无效的法律后果1.工程经验收合格的，承包人可以请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿；实际履行的合同难以确定的，参照当事人最后签订的合同约定折价补偿。2.合同无效造成的损失，由过错方按照过错比例承担；双方都有过错的，各自承担相应的责任。损失范围包括停工窝工损失、返工损失、资质使用费、融资成本等实际发生的损失。其中发包人未取得规划审批手续导致合同无效的，承担70%-90%的过错责任；承包人明知无审批手续仍进场施工的，承担10%-30%的过错责任。五、工期纠纷裁决标准（一）工期的认定1.当事人对工期计算标准有约定的从约定，没有约定的按日历天计算，包含法定节假日、休息日。2.合同约定的工期应当包含设计周期、施工周期、竣工验收周期。（二）开工日期的认定按照以下顺序认定开工日期：1.发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。2.承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。3.既无开工通知也无证据证明实际进场时间的，综合开工报告、施工许可证、竣工验收记录、会议纪要等载明的时间，结合施工条件具备情况认定。（三）竣工日期的认定按照以下顺序认定竣工日期：1.工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；2.承包人已经提交竣工验收报告，发包人在合同约定的期限内拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3.工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为竣工日期。（四）工期顺延的认定1.当事人主张工期顺延的，应当举证证明存在以下事由：（1）发包人未按合同约定提供图纸、施工场地、施工条件、支付预付款、进度款；（2）发包人提出设计变更、工程量增加、功能调整；（3）发包人指定的分包人、供应商延误工期；（4）不可抗力，包括疫情管控、县级以上气象部门发布的红色预警级别极端天气、政府要求的政策性停工等；（5）非承包人原因导致的停水、停电累计超过合同约定的时间（无约定的累计超过8小时/周）；（6）合同约定的其他顺延事由。2.合同约定承包人应当在工期顺延事由发生后约定期限内提交顺延申请，逾期未提交视为工期不顺延的，从其约定，但存在以下情形的除外：（1）发包人在约定期限后明确同意工期顺延的；（2）承包人有证据证明已在约定期限内提交顺延申请，发包人未予答复的。3.工期顺延的天数应当结合顺延事由的持续时间、对总工期的影响程度予以认定，仅影响部分非关键工序的，不得主张全部工期顺延。（五）工期延误的违约责任1.发包人原因导致工期延误的，应当赔偿承包人的停工窝工损失，包括人员工资、施工设备租赁费、周转材料租赁费、现场管理费等，损失金额应当有支付凭证、租赁合同、用工记录等证据支持，仅提交单方制作的损失清单的，不予支持。2.承包人原因导致工期延误的，应当按照合同约定支付违约金；约定的违约金过高，承包人请求调整的，仲裁庭应当以发包人实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等因素，调整至不超过实际损失的130%。六、工程价款结算纠纷裁决标准（一）计价方式的适用1.合同约定固定总价包干的，除合同约定的调整情形外，工程价款不予调整。固定总价的风险范围无约定的，包含承包人投标时可预见的工程量偏差、物价波动幅度在±5%以内的部分、施工技术方案调整产生的成本增加。2.合同约定可调价格的，按照合同约定的调整方式计算价款；无约定的，人工、钢材、混凝土、电缆等主要材料价格波动超过合同订立时当地造价信息价格±5%的，超过部分由发包人承担或收益。3.采用成本加酬金计价的，按照合同约定的成本核算规则、酬金计算方式结算。（二）变更价款的认定1.发包人提出的设计变更、功能调整，应当相应调整工程价款，合同有约定的从约定，无约定的参照以下规则计算：（1）合同中已有适用于变更工程的价格的，按合同已有的价格计算；（2）合同中只有类似于变更工程的价格的，可以参照类似价格计算；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格的，参照变更发生时项目所在地建设行政主管部门发布的计价标准、造价信息计算。2.承包人未经发包人同意擅自变更设计、增加工程量的，不予增加工程价款；造成质量问题的，应当承担修复、赔偿责任。（三）签证的认定1.签证文件有发包人或者监理人授权的代表签字确认的，应当作为价款调整的依据。2.签证文件无授权代表签字的，承包人举证证明签证事项已经发包人同意且已实际实施的，包括会议纪要、往来函件、影像资料、验收记录等证据相互印证的，应当予以采信。（四）竣工结算文件的效力1.合同约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，从其约定，承包人请求按照竣工结算文件结算价款的，应予支持。2.合同未约定上述逾期答复视为认可条款的，发包人逾期答复不产生认可竣工结算文件的效力，应当通过双方核对或者司法鉴定确定价款。（五）财政评审、审计的适用规则1.合同明确约定以财政评审结论或者审计机关的审计结论作为结算依据的，应当以该结论作为结算依据。2.存在以下情形之一的，不予采信财政评审或者审计结论：（1）评审或者审计机构不具备相应资质的；（2）评审或者审计程序严重违法的；（3）评审或者审计结论明显依据不足的；（4）发包人故意拖延提交评审、审计资料超过6个月的，视为付款条件成就，可通过司法鉴定确定价款。3.合同未约定以财政评审、审计结论作为结算依据的，发包人以未完成评审、审计为由拒绝支付价款的，不予支持。（六）质量保证金的返还1.缺陷责任期从工程竣工验收合格之日起算，合同有约定的从约定，最长不得超过2年。2.缺陷责任期届满，发包人应当在14日内将质量保证金返还给承包人，返还质量保证金不影响承包人按照法律规定或者合同约定承担的保修责任。七、工程质量纠纷裁决标准（一）质量责任承担1.工程总承包单位对建设工程的设计质量、施工质量、材料设备质量承担全面责任，工程出现质量缺陷的，总承包单位应当承担修复、赔偿责任，存在以下情形的除外：（1）发包人提供的材料设备不符合质量标准的；（2）发包人要求变更设计、降低质量标准的；（3）发包人擅自使用未经竣工验收的工程的，但地基基础工程和主体结构质量责任除外。2.分包单位施工的工程出现质量问题的，总承包单位与分包单位向发包人承担连带责任。（二）质量鉴定的启动1.当事人对工程质量有争议的，应当向仲裁庭申请司法鉴定，仲裁庭认为确有必要的，也可以依职权启动鉴定。2.未经鉴定或者鉴定结论不明确的，主张质量问题的一方应当承担举证不利的后果。（三）质量问题的处理1.工程存在质量缺陷的，承包人应当在合理期限内修复，拒绝修复或者修复后仍不合格的，发包人可以请求减少工程价款或者要求承包人承担第三方修复费用。2.质量缺陷造成发包人或者第三人人身、财产损失的，承包人应当承担赔偿责任，发包人有过错的，按照过错比例分担责任。八、索赔纠纷裁决标准（一）索赔的程序要求1.合同约定