非强制招标工程项目当事人自主招标的事后又在中标合同外另行签订建设工程施工合同如何认定各合同效力

合同外另行签订建设工程施工合同，如何认定各合同效力?季海兵季海兵注：建设工程系列专业文章涉及“建设工程施工“建设工程施工合同变更相关法律问题”、“建设工程施工合同中止和解除相关法律问题”、“建设工程价款相关法律问题”、“建设工程工期相关法律问题”、“建设工程质量相关法律问题”、“建设工程价款优先受偿权相关法律问题”、“与实际施工人相关的法律问题”等建设工程领域较为常见和多发的各种争议问题。建设工程系列专业文章由金杜律师事务所争议解决部地产资源组全体合伙人对相关专业问题进行了充分细致的讨论，并检索同时进行了合理的分工安排起草完成。本文主要由苏州办公室的合伙人季海兵负责。在建设工程领域，招标投标活动是保障项目顺利实施、维护各方合法权益的重要程序。实践中，工程建设项目分为必须招标的项目和非必须招标的项目，对于非强制招标的工程项目本可由发包人自主决定是否招标，但也常常存在发包人将依法不属于必须招标的建设工程项目进行招标，而后又在中标合同之外另行签订补充协议，对中标合同内容进行了变更的情况。关于非必须招标的工程项目采取了招标方式，是否受《招投标法》的规制?何种情况下签订补充协议属于对中标合同的实质性变更?该些问题在实践中存在一定争议，本文就此具体分析和讨论如下：21.非必须招标的工程项目，一旦采取招标方式，应严格受《招标投标法》的规制《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该条规定并未区分必须招标的项目和非必须招标的项目，我们认为，凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应符合《招标投标法》的规定，对于非必须招标的工程项目，一旦采取招标方式，也应严格依照招投标法的规定开展招投标活动，并严格受《招标投标法》的规制，在招标过程中，若招标人或投标人存在违反招投标法的情形，则相关合同可能会被认定为无效，招标人和投标人可能还需要承担相应的过错赔偿责任及可能的行政或刑事责任。2.非必须招标的工程项目进行招标，在中标合同外不得订立背离中标合同实质性内容的其他协议对于非必须招标的工程项目进行招标，除需要依法依规开展招标活动外，还应根据中标情况签订建设工程施工合同。如果在中标合同之外，发包人与承包人就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议，既损害正常的招标投标程序，也可能损害中标人的合法权益，当事人有权请求以中标合同作为结算工程价款的依据。3.“黑白合同”的效力认定及结算依据实践中，背离中标合同实质性内容另行签订协议会产生“黑白合同”现象。中标合同一般被称为白合同，另行订立的与中标合同实质性内容不一致的合同为黑合同。通常情况下，黑合同会被认定无效，白合同的效力应当根据相关法律规定进行判断，如是否存在《招标投标法》规定的无效情形、是否存在违法分包等。黑合同无效，白合同有效，应当根据白合同的约定结算工程价款；黑合同、白合同均无效，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款，实际履行的合同难以确定的，参照双方最后签订的合同进行结算。4.在一定情况下，中标合同外可以签订相关补充协议由于建设工程是一项复杂的系统工程，履行周期一般较长，随着施工进度的深入，发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而对中标合同进行补充、变更也是较为正常和普遍的。虽然发包人和承包人双方不得签订与招投标结果的“实质性内容”相背离的协议，但并不代表双方不可以签订任何补充协议，如确因客观情况发生了难以预见的变化，且补充协议的约定不足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标，不会导致双方利益严重失衡的，则不属于违反招投标法导致合同无效的情形。案例1:天津甲建筑工程有限公司、天津乙房地产经营有限公司建设工程施工合同纠纷再审案(案号：(2021)最高法民申150号)再审法院最高人民法院认为：对于并非必须进行招投标的项目，当事人自行选择采用招投标方式的，为了保护其他参与招投标活动的投标主体的利益，维护公平的市场竞争秩序，无论招投标是否系自行组织，招投标行为均应当受《中华人民共和国招标投标法》的规范和约束。二审判决以乙公司选择招标方式，就必须受到招标过程中相关法律法规制约为由，认定乙公司和甲公司在招投标前就案涉工程投标价格等实际性内容进行沟通协商违反《中华人民共和国招标投标法》规定，导致《备案合同》无效，并无案例2:甲建设集团股份有限公司、成都乙投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审案(案号：(2020)最高法民终744号)二审法院最高人民法院认为：2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；(二)铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目；(五)城市轨道交通等城建项目。按照上述规定，案涉工程不再属于必须招标的工程项目。但由于乙公司依据《中华人民共和国招标投标法》的规定采取邀请招标的方式，故仍应当依照该法的规定进行招投标活动。由于乙公司违反了《中华人民共和国招标投标法》第十七条关于“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书”等相关规定，一审法院认定四份《备案合同》和《施工合同》均无效并无明显不案例3:甲有限责任公司建设工程施工合同纠纷案(案号：(2021)最高法民申2824号)再审法院最高人民法院认为：关于二审判决未依据《补充协议1》认定工程总价是否有误。本案中，因《补充协议1》对案涉工程的工程总价、工期、价款支付方式等进行了约定，上述约定内容构成对备案合同内容的实质性变更，故二审判决对于甲公司依据《补充协议1》认定案涉工程价款的主张未予支持并无不当。案例4:重庆甲有限公司、乙有限公司建设工程施工合同纠纷再审案(案号：(2023)最高法民申1784号)再审法院最高人民法院认为：招标投标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”合同实质性内容，是指对合同双方当事人权利、义务有实质影响的内容。其具体内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。根据上述法律规定的立法本意，是否存在实质影响，主要从以下两方面考虑：一是是否影响其他中标人中标，二是是否较大影响招标人与中标人的权利义务。对于是否影响其他人中标。从签订目的来看，双方是基于确保项目顺利完成及年终维稳而签订案涉《会议纪要》。从签订时间来看，案涉《会议纪要》签订于2020年11月3日，距离招投标程序已经三年有余，工程施工也已接近尾声，距离工程实际竣工验收也仅月余。从签订内容来看，案涉《会议纪要》并未涉及对工程范围、建设工期及工程质量的变更，对于工程价款，仅涉及部分工程价款分期支付的约定，并未改变计价方式，案涉工程是采取固定综合单价计算，在单价及工程范围并未变更的情况下，工程价款并未产生实质性变更。综合考虑签订目的、时间、内容，案涉《会议纪要》都不存在影响其他中标人利益的可能。对于是否较大影响招标人与中标人的权利义务。案涉《会议纪要》第四条约定遵总包合同原则进行结算，并未改变计价方式，对工程价款并未产生实质性变更，未有规避结算的意图。《会议纪要》仅涉及部分工程价款分期支付的约定，在工程已近竣工之际，双方达成的阶段性付款约定虽与《招标文件》关于竣工验收后进度款付至80%的约定有所改变，但从其约定的五期付款时间和金额来看，并未明显改变付款进度加大重庆甲有限公司的付款义务。且之后双方又签署《工程款支付证明》对分期付款进行再确认。重庆甲有限公司亦按约履行了部分付款义务，乙有限公司也已积极推进案涉工程竣工验收。案涉《会议纪要》并未较大影响招标人与中标人的权利义务。综上所述，案涉《会议纪要》并未构成对招投标文件的实质性内容变更，该《会议纪要》系双方真实意思表示，一、二审法院认定案涉《会议纪要》有效并无不当。二审法院据此认定重庆甲有限公司的付款义务及违约利息亦无不当。案例5:甲房地产发展有限公司、乙集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案(案号：(2022)最高法民申262号)再审法院最高人民法院认为：关于案涉补充协议、补充合同等与《建设工程施工合同》是否属于“黑白合同”问题。“黑白合同”通常是指发包人与承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的合同，其中有一份是中标合同即“白合同”,另一份或多份是与中标合同实质性内容不一致的合同即“黑合同”。招标投标活动应当遵循公开、公正、公平以及诚信的原则，按照上述原则签订的中标合同，对于招标人、中标人以及其他参与竞标活动的主体，都是公平的结果。因此，发包人与承包人应以中标合同作为确定双方权利义务的基础。中标合同签订后，由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的，但是这种补充或者变更协议不应构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。确定是否对中标合同实质性内容进行变更，应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。案例6:内蒙古甲开发有限责任公司、呼伦贝尔乙有限公司建设工程施工合同纠纷(案号：(2021)最高法民申6808号)再审法院最高人民法院认为：本案的争议焦点为：《补充协议书》《补充协议书二》《会议纪要》的效力。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”在建设工程施工合同履行过程中，工程量变更、材差变化等情形属于法定变更事由，因此影响中标合同履行，对于中标合同的内容进行修改属于正常的合同变更，不属于在备案的中标合同之外另行签订实质性内容不一致的“黑合同