26法考真题 第二期（带学）

———26法考真题|第二期（带学）（12.8）在一起共同犯罪案件当中，法院经过审理判处甲乙有期徒刑3年，丙无罪释放。判决生效后，上级法院发现甲其实是替丙顶罪，故指令下级法院进行再审。那么在再审审理中，下列说法正确的是？（多选）A.法院可以加重乙的刑罚B.法院在再审审理中可以决定中止执行甲的刑罚C.检察院可以决定对丙采取强制措施D.再审法院应当重新组成合议庭【答案】B,D解析：本题考查的是再审的审理原则、效力和审理程序。A项：根据规定，除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，【不得加重其他】同案原审被告人的刑罚。本案中法院启动再审仅针对甲和丙，故不得加重其他人乙的刑罚。因此，A项错误。B项：根据规定，再审期间不停止原判决、裁定的执行，但被告人可能经再审改判无罪，或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的，可以决定中止原判决、裁定的执行。本案中甲是替丙顶罪，那么甲可能经再审改判无罪，法院可以决定中止执行甲的刑罚。因此，B项正确C项：根据规定，法院决定再审的案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民法院依法决定；人民检察院提出抗诉的再审案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民检察院依法决定。换言之，谁启动再审，谁决定强制措施。可知，本案是由法院决定再审的案件，故应当由法院决定是否对丙采取强制措施。因此，C项错误。D项：根据程序一次原则，参与过本案第一审、第二审、复核程序审判的合议庭组成人员，不得参与本案的再审程序的审判。可知，再审法院应当另行组成合议庭进行审理。因此，D项正确。综上所述，本题的答案为BD项。（12.9）关于数罪并罚，下列哪些选项是正确的？A.甲犯某罪被判处有期徒刑2年，犯另一罪被判处拘役6个月。对甲只需执行有期徒刑B.乙犯某罪被判处有期徒刑2年，犯另一罪被判处管制1年。对乙应在有期徒刑执行完毕后，继续执行管制C.丙犯某罪被判处有期徒刑6年,执行4年后发现应被判处拘役的漏罪。数罪并罚后,对丙只需再执行尚未执行的2年有期徒刑D.丁犯某罪被判处有期徒刑6年,执行4年后被假释,在假释考验期内犯应被判处1年管制的新罪。对丁再执行2年有期徒刑后,执行1年管制[答案]ABCD[解析]《刑法》第六十九条第2款规定："数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑，拘役执行完毕后，管制仍须执行。"故A,B项正确。《刑法》第七十条规定："判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。"这被称为"先并后减"，显然在"先并"的阶段，拘役为有期徒刑所吸收，丙只需再执行尚未执行的2年有期徒刑。故C项正确。《刑法》第八十六条第1款规定："被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第71条的规定实行数罪并罚。"《刑法》第71条规定："判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。'这叫"先减后并"。故D项正确。（12.10）刘女士在地铁站过天桥时,因边走边看手机,不小心被路面翘起来的铁皮绊倒,正好扑倒了同方向行走正在下台阶的王女士,导致王女士摔倒受伤。王女士将刘女士与天桥所属地铁公司诉至法院。关于责任承担,下列说法正确的是?A只应由地铁公司承担赔偿责任B地铁公司与刘女士承担连带赔偿责任C地铁公司与刘女士承担按份赔偿责任D只应由刘女士承担赔偿责任[答案]:C[考点]：无意思联络的数人侵权行为，侵权责任概述[解析]：本题考查无意思联络的数人侵权行为，难度不大，错误率不高。刘女士和地铁公司两个被告是否需要承担赔偿责任?如何承担赔偿责任?需要考量的因素系二者是否均有过错?二者是否存在主观上的意思联络?是否构成共同侵权?因此，考点就可以被锁定为"共同侵权".从数人分别侵权行为与损害后果之间的因果关系的"原因力"角度进行区分，可以将无意思联络的数人侵权行为区分为两类，分别是无意思联络的原因力竞合的数人侵权和无意思联络的原因力结合的数人侵权。其中，只有无意思联络的原因力竞合的数人侵权才属于共同侵权。(1)原因力竞合。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。据此可知，原因力竞合的核心即每个人的侵权行为"都足以"造成全部损害。(2)原因力结合。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。据此可知，原因力结合的核心即每个人的侵权行为"都不足以"造成全部损害，只是各行为人的行为结合在一起才导致最终损害的发生。本题中，刘女士边走边看手机，俗称"低头族"，该行为显然具有法律意义上的过错。同时，地铁公司对于翘起的铁皮未及时发现及维修亦有过错。但是，二者的单独行为并不足以导致王女士的损害，而是二者的行为结合在一起导致王女士的损害。因此，二者构成无意思联络的原因力结合的数人侵权，二者对王女士承担按份责任。故C项说法正确，当选：A,B,D项说法错误，不当选。综上所述，本题的正确答案为C.[视频解析]：在竹马APP搜索2020年客观二民法第41题或题干关键字即可查看（12.11）甲公司借用乙公司的一套设备，在使用过程中不慎损坏一关键部件，于是甲公司提出买下该套设备，乙公司同意出售。双方还口头约定在甲公司支付价款前，乙公司保留该套设备的所有权。不料在支付价款前，甲公司生产车间失火，造成包括该套设备在内的车间所有财物被烧毁。对此，下列哪些选项是正确的？（多选）A乙公司已经履行了交付义务，风险责任应由甲公司负担B在设备被烧毁时，所有权属于乙公司，风险责任应由乙公司承担C设备虽然已经被烧毁，但甲公司仍然需要支付原定价款D双方关于该套设备所有权保留的约定应采用书面形式【答案】：AC【考点】：动产所有权保留买卖合同、风险负担、简易交付和买卖合同的性质【解析】：本题考查动产所有权保留买卖合同、风险负担、简易交付和买卖合同的性质，难度极大，错误率极高。A、C项考查风险转移。动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的，物权自民事法律行为生效时发生效力。据此可知，在简易交付的情况下（先借后买的情况下)，买卖合同生效时即视为交付。本题中，甲公司提出买下该套设备，乙公司同意出售，则此时设备已经视为交付甲公司。标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。据此可知，标的物毁损、灭失的风险采“交付主义”。本题中设备毁损、灭失的风险由甲公司承担，如设备被烧毁，甲公司仍然需要支付原定价款。故A、C项正确，当选。B项考查动产所有权保留。当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。据此可知，在设备被烧毁时，所有权属于乙公司，但风险应由甲公司承担。故B项错误，不当选。D项考查买卖合同的性质。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。据此可知，买卖合同系不要式合同，双方关于该套设备所有权保留的约定可以采用书面形式，也可以采用口头形式。故D项亦错误，不当选。综上所述，本题的正确答案为AC。【视频解析】：在竹马APP搜索20160367即可查看（12.12）甲向乙借款100万元，借期2年，欲以自己的房屋1套作担保，双方于2018年6月1日签订了不动产抵押合同，乙一直催促甲办理抵押登记，均无效果。一个月后，乙要求甲以自己的汽车作抵押，双方于2018年7月1日签订了动产抵押合同，但一直未将汽车交付于乙。现因甲不能清偿到期欠款，乙要求实现抵押权。下列哪一选项是错误的？A.甲乙之间的不动产抵押合同由于一直没有办理抵押登记而无效B.甲乙之间的不动产抵押合同于2018年6月1日成立并生效，但不动产抵押权未设立C.甲既能就汽车设立抵押权，又能就汽车设立质押权D.乙有权请求将甲的汽车拍卖，并就所得价款行使优先受偿权答案：A解析：本题综合考查区分原则、优先受偿权和抵押权的设立和生效，难度较大，错误率较高。首先，根据《民法典》第四百零二条的规定，以不动产作抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。同时，根据《民法典》第二百一十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本题中，甲乙虽未办理抵押登记手续，不动产抵押权未设立，但二者间的抵押合同合法有效。故A项错误，当选；B项正确，不当选。其次，根据物权法定的基本原理，对于动产而言，既可以设立抵押权，又可以设立质押权。故C项正确，不当选。最后，根据《民法典》第四百零三条的规定，动产抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。同时，根据《民法典》第三百九十四条的规定，为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。故D项正确，不当选。综上所述，本题的正确答案为A。（12.13）潘某去某地旅游，当地玉石资源丰富，且盛行“赌石”活动，买者购买原石后自行剖切，损益自负。潘某花5000元向某商家买了两块原石，切开后发现其中一块为极品玉石，市场估价上百万元。商家深觉不公，要求潘某退还该玉石或补交价款。对此，下列哪一选项是正确的？A商家无权要求潘某退货B商家可基于公平原则要求潘某适当补偿C商家可基于重大误解而主张撤销交易D商家可基于显失公平而主张撤销交易答案：A解析：本题考查有效的民事法律行为，难度较大，错误率较高。A项考查有效的民事法律行为，关键词为“无权”。有效的民事法律行为需要同时符合四个构成要件，用4个字来表达即：“强、公、主、意”。（1）“强”即不违反法律、行政法规的强制性规定；（2）“公”即不违背公序良俗；（3）“主”即主体/行为人具有相应的民事行为能力；（4）“意”即意思表示真实。本题中，潘某与商家所实施的“赌石”活动（愿赌服输），完全符合上述四个构成要件，系合法有效的民事法律行为。商家无权要求潘某退货。故A项正确，当选。B项考查公平补偿规则，关键词为“适当补偿”。“赌石”活动虽然不违法，但法律并不提倡该类行为，可以认为双方均有过错。公平补偿的前提系双方均无过错。本题中，潘某和某商家双方均有过错，不适用“公平补偿规则”。故B项错误，不当选。C项考查重大误解的认定，关键词为“主张撤销”。重大误解，是指因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、规格、数量、质量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的。据此可知，重大误解需对如下三方面的内容认识错误：（1）行为的性质；（2）对方当事人；（3）标的物。本题中，潘某和商家均不存在上述认识错误问题。故C项错误，不当选。D项考查显失公平的认定，关键词为“主张撤销”。一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求法院或仲裁机构予以撤销。当事人一方是自然人，根据该当事人的年龄、智力、知识、经验并结合交易的复杂程度，能够认定其对合同的性质、合同订立的法律后果或交易中存在的特定风险缺乏应有的认知能力的，法院可以认定该情形构成《民法典》第一百五十一条规定的“缺乏判断力”。本题中，商家并未处于危困状态，更不会缺乏判断能力。因此，不可以基于显失公平而主张撤销交易。故D项错误，不当选。综上所述，本题的正确答案为A。考点：民事法律行为→民事法律行为的效力视频解析：竹马APP搜索题号（2016033）或题干关键字（12.13）甲将自己的一辆旧捷达轿车作价5万元转让给乙（甲不知道乙没有取得驾驶证），未办理登记过户手续。乙在驾驶过程中将丙撞伤，丙为此花去医药费2万元，为此引起纠纷。下列表述正确的是？(2023金题，多选）A.乙对丙的受伤承担无过错责任B.丙的治疗费用首先由交强险赔付C.甲对丙的受伤应承担连带责任D.甲对丙的受伤不承担责任首先，当事人之间已经以买卖或其他方式转让并交付机动车但是未办理登记，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由受让人承担赔偿责任。本题中，甲将轿车出卖给乙，乙驾车撞伤丙，依法应当由乙对丙的损害承担侵权责任。出卖人甲无需承担侵权责任。故C项表述错误，不当选；D项表述