中国信托法 课件 第二章 信托的设立和效力

第二章信托的设立和效力赵廉慧主办：新财道家族学院智库支持：清华大学法学院金融与法律研究中心中国人民大学信托与基金研究所目录第一节信托设立和“三个确定性”第二节合同信托第三节遗嘱信托第四节宣言信托第五节信托的无效第六节诈害信托之规制第七节非意定信托和信托无效的后果第一节信托设立和“三个确定性”一、信托的基本要素概述

三个确定性——受益人的确定性——信托财产确定性——信托意图或者目的的确定性第一节信托设立和“三个确定性”二、我国设立信托的要素（一）信托目的的确定性和合法性案例2-1-1李某4遗嘱信托案

只要目的确定，即使委托人没有使用“信托”二字，也不懂信托为何，亦可成立信托。以非法目的或者违背公序良俗目的设立信托，无效。第一节信托设立和“三个确定性”二、我国设立信托的要素（二）受益人的确定性

1.为何有此要求：私益信托必须有可以执行信托的人。

2.受益人确定性的内涵：明确或者可以明确例如，

——“后辈”，不确定

——“孙辈”，确定。即使儿子还未结婚。未来没有孙辈出现，信托因欠缺受益人而终止，但并不影响信托的设立。

3.受益人确定性的例外：目的信托和慈善信托

第一节信托设立和“三个确定性”二、我国设立信托的要素（三）信托财产的确定性与合法性1.为什么设立信托需要信托财产的确定性？2.信托财产的确定性是设立时的确定性。（案例2-1-2）3.信托财产的合法性案例2-1-2世欣荣和诉长安信托案

意定信托是通过法律行为设立的，一个已经生效的信托不会因为受托人管理信托事务过程中取得的信托财产不确定而变成无效，也不会因为受托人对外行为的无效而无效。第二节合同信托一、信托合同的要式性

仅要求有书面的信托合同，并不要求该合同的名称中包含“信托”二字。资管合同、基金合同等，本质上都是信托合同（有限合伙是例外）。案例2-2-1信托的辨认案例2-2-1开封正大苏上海帮盈案分析：法院的论证有薄弱之处：法院给出的理由并不能证明本案中信托关系存在，而只能证明存在一种信义关系。这种信义关系不必然是信托关系，也可能仅仅是委托-代理关系。重点是：本案按照委托关系处理并不会得出不同的结论。第二节合同信托二、信托合同与信托关系的成立与生效（一）信托合同和信托关系

通过信托行为构建信托关系，不管是否采取物权行为理论，都需要信托合同阶段和信托关系阶段

1.物权行为理论的视角信托合同（负担行为）+物权行为（信托财产转移或处分给受托人）

2.否定物权行为理论的视角信托合同（负担行为）+信托合同的履行行为（事实行为）信托合同的成立（生效）主要按合同法解释；信托关系的成立（生效）按信托法解释。第二节合同信托二、信托合同与信托关系的成立与生效（二）信托合同为诺成合同规范依据：信托法第8条

主张信托合同为实践合同的观点，混淆了信托合同和信托关系，和信托法第8条第3款的明文规定相悖。若采取信托合同为实践合同的立场，委托人和受托人就设立信托达成一致之后，因信托财产没有交付，合同没有成立，委托人对受托人就没有任何义务。信托合同成立后，若委托人拒绝交付信托财产使信托关系成立，则构成违约。违约的后果原则上不能强制实际履行（信托合同是基于委托人意愿、为了受益人利益而签订的，若委托人反悔，受托人不可强制实际履行），仅适用违约金和损害赔偿等救济。

第二节合同信托三、信托合同主要是无偿行为依据：信托法第35条

信托合同的当事人是委托人和受托人。信托合同的无偿性是指受托人受托信托事务是否能取得信托报酬。

英美法中基于无偿转让（gratuitous

transfer）而设立的信托即所谓家事信托，它区分于商事信托的关键点在于，委托人是否因信托财产的转让取得受益权。这里的有偿无偿和我们所讨论的信托合同的有偿无偿不是一回事。第二节合同信托四、信托合同条款（一）必备条款：第9条第1款（二）任意条款：第9条第2款第三节遗嘱信托一、遗嘱信托的死因性和可撤回性民法典第1142条确立了，遗嘱信托和遗嘱一样，——都是死因行为——都具有可撤回性注意：遗嘱人死亡之前，遗嘱信托没有生效，不存在独立于遗嘱人个人财产之外的信托财产，所以没有对委托人财产的破产隔离功能。第三节遗嘱信托二、遗嘱信托的要式性民法典第1138条所允许的口头遗嘱不能设立遗嘱信托。其他书面形式的遗嘱均可设立信托。第三节遗嘱信托三、遗嘱信托的生效时间

——信托法第8条批判：违背了遗嘱作为单方行为的特性。信托法第13条第2款对第8条错误的补救或缓和。若遗嘱中指定的受托人没有承诺（“拒绝”），遗嘱中又没有其他规定的，受益人或者受益人的监护人可以指定受托人，信托不因受托人没有承诺而无法成立、生效。

第三节遗嘱信托四、遗嘱信托的受托人（一）遗嘱信托中受托人的确定

第13条的规定及其不足

第一，受益人（及其监护人）存在利益冲突，不适合指定受托人；第二，遗嘱慈善信托的场景下，不存在可以指定受托人的特定受益人。（二）遗嘱信托中受托人义务的特殊性（略）第三节遗嘱信托四、遗嘱信托的受托人（三）遗嘱信托受托人和遗产管理人1.遗产管理人的确定2.遗产管理人的职责和权利3.关于遗产管理人责任的规定不妥——忽视了其作为受信人（fiduciary）的特点，按一般侵权规定不妥。了解：现实中遗产管理人职权履行的无奈案例2-3-1翁某雅案分析为何会出现本案中的纠纷？受托人是否归集完毕信托财产之后才能进行分配？在我国信托登记缺位的背景下，受托人持有目标公司股权是否存在风险？存在什么样的风险？第三节遗嘱信托五、遗嘱信托和特留份制度（一）特留份和其对遗嘱自由限制（二）我国的“必留份”（民法典第1141条）（三）遗嘱信托违反“必留份”的规定的后果第四节宣言信托一、宣言信托的定义二、三、否定和支持宣言信托的理由。

第一，单方行为，不存在自我缔约问题第二，自我委托仅涉及法律身份的分裂，这在法律技术上十分常见；第三，信托法及相关规定并不禁止设立宣言信托。比较法上也多承认宣言信托。第四，宣言信托的实践已经存在，并没有出现消极后果。四、思考：为什么说宣言信托更体现信托制度的本质？第五节信托的无效一、违法信托

狭义的违法信托，容易辨认（略）。第五节信托的无效二、违反公序良俗的信托属于违法信托的边缘地带，需要法院谨慎裁量。（一）违反公序良俗信托的的类型1.道德伦理（“良俗”）领域

案例：王某与赵某合同纠纷案

第五节信托的无效二、违反公序良俗的信托（一）违反公序良俗信托的的类型

2.监管和规制（“公序”）领域

案例：2-5-1福建伟杰案

2-5-2田某翔诉张某俭案问题：（1）案例2-5-1中违反公序良俗无效认定的法理逻辑是否充分？（2）信托持股协议是否有效？（3）非信托公司是否可以受托？第五节信托的无效二、违反公序良俗的信托（二）脱法信托原理

脱法信托的问题和违反公序良俗的问题具有一致性。都要求法院审慎、谦抑地行使裁量权。案例2-5-3潘某诉宋某强案案例2-5-4高某惠与叶某杰案案例2-5-5章某红诉谭某玲案基本结论：滥用违反公序良俗无效，会诱发人们的背信行为，并非问题的解决之道。宣告违反公序良俗无效容易，如何给出公平合理的救济？即，无效之后怎么办？第五节信托的无效三、诉讼（讨债）信托的限制（一）禁止诉讼（讨债）信托的理由（二）诉讼（收债）信托的容许

1.和债权让与中类似问题的比较

2.消费者保护诉讼

3.保理案例：从2-5-6某信托公司诉讼催债案到2-5-7华宝信托苏陈某兴案

——法院立场的改变基本结论：信托法第11条第4项规定的适用范围应当予以限制第六节诈害信托之规制一、区分自益信托和他益信托

自益信托中，委托人=受益人的受益权是其责任财产，委托人之债权人可以强制执行受益权而非撤销信托。他益信托，构成委托人财产处分，减少了责任财产，可以撤销。第六节诈害信托之规制二、和《民法典》第538条的关系

信托法第12条构成了民法典第538条之规定的特别情形。在信托法第12条就相关问题没有具体规定的，似可适用民法典第538条。就民法典第538条所称“受让人”“善意”的含义，需要结合信托的场景进行重新解释。第六节诈害信托之规制三、撤销权的行使和受益人保护

第12条第2款：人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。第六节诈害信托之规制四、撤销权行使的期间问：民法典第541条规定的撤销权行使最长期间是否适用？第七节非意定信托和信托无效的后果一、非意定信托概述第七节非意定信托和信托无效的后果二、复归信托自动复归信托推定复归信托无偿转让型购买价金型第七节非意定信托和信托无效的后果三、拟制信托比较法上可以适用拟制信托的情形。第七节非意定信托和信托无效的后果四、我国的非意定信托——信托法第26条归入权，和拟制信托（constructive

trust）的类似性——信托法第55条的法定信托。和复归信托的类似性——信托法第72条“近似原则”。法定信托或默示信托。——立法所确立的信托——司法确立的信托第七节非意定信托和信托无效的后果五、信托无效的后果和非意定信托的引入（一）思考：信托无效和合同无效的关系（二）如何适用民法典第157条规定的返还？建议阅读：

赵廉慧：《中国信托