金融委托理财合同的相关法律问题

PAGE3金融委托理财合同的相关法律问题王辉5081919062委托理财是资本市场上的一种重要的投资方式，如金融信托和投资基金等都可以包含在这个范畴之内，而且是委托理财中较为典型和成熟的“受人之托，代人理财”的模式，在这个意义上的委托理财是一个内涵和外延都极宽泛的经济概念。国内业界对于委托理财的理解则较为模糊，尚未形成法律或实务上统一的严格定义，而对于委托理财的理解也因为目前国内金融市场体制和行政惯例及个人因素表现出不同的角度和重点，具体表现在以下表述。金融性委托理财是指企业单位或个人将其资金、证券等金融性资产委托给金融、非金融投资机构或专业投资人员，由其在证券、期货等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动，所获收益按约定分配的经营行为。刘文辉：《浅析委托理财合同保底条款的法律效力》。一般所称的金融类理财合同是指一方将自己的资金、证券等金融类资产根据合同约定交由另一方管理，由另一方在资本市场上进行股票、债券等金融产品的投资活动，经济媒体所谓的私募基金亦是金融类理财活动的一种。吕宇何琼：《金融类委托理财合同的形式和效力》，载中国审判新闻月刊2008年8月。金融类委托理财合同纠纷案件，是指法院受理的受托人和委托人为实现一定利益，委托人将其资金、证劵等金融类资产根据合同约定委托为受托人，由受托人在资本市场上从事股票、债券等金融产品的交易、管理活动所引发纠纷而诉之法院的民商事案件。北京市高级人民法院《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》。刘文辉：《浅析委托理财合同保底条款的法律效力》。吕宇何琼：《金融类委托理财合同的形式和效力》，载中国审判新闻月刊2008年8月。北京市高级人民法院《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》。从上述学理或法律文件中可以对委托理财的概念有较广义的了解，但对于如何界定委托理财行为，应准确把握其法律特征，并以此为基础深刻认识到委托理财的法律本质，从而从法律上对委托理财进行规制和管理。国内委托理财的法律特征表现在：从委托方（客户）范畴，委托人主要是上市公司。虽然在国内委托理财市场上，委托人可以分为两类，即机构投资者和个人投资者，机构投资者主要包括上市公司、非上市公司和不具备法人资格的其他组织，但上市公司凭借其雄厚的资金实力，俨然成为委托理财的主力军。李连刚马静：《审视上市公司委托理财》，载《工会论坛》2002年第8期。从受托方（管理人）范畴，受托人为证劵公司、期货公司、证劵投资咨询公司等金融机构法人时，根据《证劵公司客户资产管理业务实行办法》，明确要求只要经过证监会批准的综合类证劵公司才有资格从事受托投资管理业务的资格，但证劵公司等金融机构法人没有缺德委托理财资格的，或者其分支机构在未经授权的情形下签订的委托理财合同，应认定合同无效。最高院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人时，由于证劵法、信托法、证劵投资基金法仅针对金融、证劵及基金管理机构从事委托理财业务予以规制，而且相关部门多以特定对象确定监管范围，因此导致资产管理公司、一般公司及事业单位等非金融机构法人的委托理财行为处于无法可以的灰色地带，对此各地法院判决认定并不统一。受托人为自然人时，一般不违反民法通则、合同法以及国家金融法规的禁止性规定，尊重当事人意思自治，其委托理财和他认定有效，但若审理中查实自然人有在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多人委托从事受托理财业务，或进行集合性受托投资管理业务的，应认定其无效。从委托标的，主要是资金证劵等金融性资产，现阶段国内委托理财市场中，资金证劵等金融性资产是主要的委托标的，而不包括其他的不动产无形资产等。从委托理财的资金流向，主要是投向股票、国债、期货等资本市场。委托投资的方向除部分资金流向国债二级市场外，主要是将受托的资金投资于股票二级市场。李永祥主编：《委托理财纠纷案件审判要旨》，人民法院出版社2005年版，第37页。根据市场实际情况来看，受托资金的主要投向还是集中在证券市场，同时有部分委托资金投向证券市场之外的期货市场或是采用其他金融方式使资金增值的可能性是存在的。从委托理财合同订立目的，委托理财合同的当事人都是希望通过委托理财合同的履行从而获取利益，实际情况是，通常在委托理财合同中都会存在一种“保底条款”来对投资收益在资金委托方和受托方之间进行分配，并且保障资金委托方获得一定数额的最低收益。在某种程度上就是以信托公司信誉为担保的一种变相保底。李连刚马静：《审视上市公司委托理财》，载《工会论坛》2002年第8期。最高院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。李永祥主编：《委托理财纠纷案件审判要旨》，人民法院出版社2005年版，第37页。对于委托理财法律关系的判断，直接影响到资金委托方和受托方各方，尤其是受托方的默示义务默示义务，相对于明示义务。明示义务通常在合同中会予以明确规定，而默示义务则是通过法律的补充规定和对惯例的理解推定而成。默示义务确立的依据是默示条款理论在合同法理论中的发展，从二十世纪开始英美法透过默示条款对合同条款的规制日益加强，并逐渐开始对整个合同法的理论体系产生深远的影响。参见傅静坤著：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年2月版，第22－23页。，以及最终影响委托理财合同中个别条款乃至合同整体的法律效力。学理上有“委托代理说”，“信托合同说”，“借贷关系说”，“行纪合同”、“无名合同说”等学说，委托理财合同与委托合同、信托合同、借贷合同、行纪合同都相似却又有所不同。默示义务，相对于明示义务。明示义务通常在合同中会予以明确规定，而默示义务则是通过法律的补充规定和对惯例的理解推定而成。默示义务确立的依据是默示条款理论在合同法理论中的发展，从二十世纪开始英美法透过默示条款对合同条款的规制日益加强，并逐渐开始对整个合同法的理论体系产生深远的影响。参见傅静坤著：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年2月版，第22－23页。委托理财合同虽具有委托合同某些性质，但不应简单归属于委托合同。民法意义上的委托人原则上承担委托行为的所有风险，但金融性委托理财与之差异很大：委托合同受托人承担民事责任以过错为条件，但后者并不要求有过错。在委托理财中，通过委托形成代理法律关系，但是委托方将资金账户中的部分处分权授予受托方指定的人员，这与代理制度中的代理权的授予并不相同。而且委托理财不涉及外部关系，而代理制度更注重的是代理人和第三人之间的法律关系的法律效果如何归属本人。除此之外，委托合同可以无偿也可以有偿，但是委托理财通常都是有偿合同，委托合同为诺成非要式合同，无需以物之交付或义务履行行为为前提，而未委托理财合同则是以委托人交付资金或证劵为前提，且双方订立书面合同确立法律关系。委托理财合同也非单纯的信托合同。信托法律关系有特定法律特征，如委托方将委托财产的所有权转让给受托方，信托财产具有法定的独立性等。但仔细分析“委托理财”的运行模式，就会发现其与信托略有不同：委托理财中不存在资金所有权的转让。薛建萍肖彦：《委托理财合同性质考量及其保底条款效力分析》，载于天府新论2007薛建萍肖彦：《委托理财合同性质考量及其保底条款效力分析》，载于天府新论2007年6月。委托理财合同不同于借贷合同。因委托理财合同中存在的保底收益条款，若不考虑其法律效力上的不确定性和资金受托方的偿付能力这些潜在风险的条件下，保底收益条款几乎将委托理财中的可转移风险完全转嫁给受托方，而委托方获取的收益保障与银行存款或民间借贷极为相似。但是两者有本质的差别，保底条款并不是判断委托理财合同性质的唯一标准，关键在于合同确立的双方权利义务的分配问题，而借贷合同中法律关系相对简单。同时，委托理财合同的标的物可以是资金和证劵，而且受托人并不直接以自己的名义使用标的物，标的物的所有权没发生转移，这与借贷合同截然不同。我国证券法规定证劵公司可以进行经纪业务，当事人在合同中约定委托人直接将资金交付给受托人由受托人以自己的名义进行投资管理，所以认定其为行纪合同。但是在委托理财行为中，委托人通过资金账户划转资金或通过证券托管的方式将资金或证券交付给证券公司，由证券公司自行决定投资管理，对于具体过程，委托人实际上从不参与或监管。这种操作方式完全背离了证券法规定的券商从事经纪业务的基本要求，其操作手段无疑是一种变相的全权委托交易，且承诺对客户的投资予以保底或保本，这些都不符合行纪合同的要求。从法律效果转移于委托人的方式看，受托人以受托人的名义进行交易，其结果直接归属于委托人，不符合行纪合同人对于委托人的利益进行交易后的效果直接归属于行纪人的合同原则。对于委托理财合同性质的认定，法国学者将其认定为混合型合同，在现代立法上也更倾向于通过更详尽的立法将无名合同变为有名合同。在我国，这种立法细化问题，最高级人民法院通常以司法解释的方式解决法律适用上的矛盾，同样也对委托理财合同问题做出指导意见，而不是通过正式的法律法规确定其性质及相关法律适用。需要摆脱将新事物归结于传统分类的定势思维，按照合同自治的法理理念解释委托理财合同，并将其视为民商法规范的新的民事法律行为，在不同经济形势下的新型合同形式。板材订货合同甲方：（需方）地址：电话：乙方：（供方）地址：电话：第一条：甲方向乙方订货总值为人民币元，其产品名称、规格、质量、单价、总价，等如表所列商品名称规格计量单位数量单价金额合计第二条：验收标准，及提出异议期限：按照确认样品验收，提出异议期限为货物自收到后七天内第三条；结算方式及期限，甲方须向乙方付5000人民币作为定金，剩余货款自付定金之日起第七日付清第四条：交货规定1、交货方式：2交货地点；3交货日期：4交运输费第五条经济责任（一）乙方责任1产品规格品种质量不符合本合同规定时，甲方同意利用者，按质论价。不能利用的乙方负责保修，包退，包换，由于上述原因致延误交货时间，每逾期一日，乙方应按照逾期交货部分货款总值的1%向甲方偿付，逾期交货的违约金。2产品交货时间不符合同规定时，每延期一天，乙方应偿付甲方延期交货部分货款总值1%的罚金。（二）甲方的责任1甲方中途退货应事先与乙方协商，乙方同意退货的应有甲方偿付乙方退货部分，货款总值5%的罚金。乙方不同意退货的甲方需按合同规定收货，2属甲方自提的货物，如甲方未按规定时期提货，每逾期一天，应偿付乙方延期提货部分货款总额1%的罚金。3甲方未按规定日期付款，每延期一天。应按延期付款总额1%付给乙方延期罚金。4乙方送货或代运的产品，如甲方拒绝接货，甲方应承担造成的损失和运费费用及罚金。5甲乙任何一方如要求全部或部分注销合同，必须提出充分理由，经双方协商，并报请上级主管部门备案，提出注销合同一方，须向对方偿付注销合同部分总额1%的补偿金。6本合同所定的一切条款，甲乙任何一方不得擅自变更修改，如一方单独变更修改本合同，对方有权拒绝生产或收货，并要求单独变更修改合同一方，赔偿一切损失。7甲乙任何一方因确因不可抗拒的原因，不能履行本合同时。应及时向对方通知，不能履行或需延期履行、部分履行合同的理由，在取得对方主管机关证明后，本合同可以不履行或延期履行，并免于承担违约责任。8本合同如在执行中发生纠纷或争议，甲乙双方应协商解决。协商解决不了时，按以下第（）项处理：（1）申请仲裁机构仲裁。2向人民法院起诉。9本合同自双方签字之日起生效，到乙方将全部订货送齐，经甲方验收无误，签收后，合同作废。10本合同在执行期间，如有未尽事宜。得由甲乙双方协商，另订附则附于本合同之内，所有负责在法律上均与