民法 李石山 司法考试题目评点

2008年国家司法考试试卷四第四题及参考答案本人见解，仅供参考案情：A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。第1问：若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益？依据是什么？第2问：对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？第3问：对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？第4问：对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？第5问：若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？第6问：丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？第7问：汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什么？第8问：如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求？本人评析第1问：若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益？依据是什么？参考答案：请求仲裁机构减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。评析：其一，本问不是建立在事实而是可能性基础上，从而使答案有多种可能性。相关的案情与提问中均未说明延期交付工程半个月导致了多少实际损失，这使实际损失低于违约金只是众多可能性的一种。其二，提问对考生进行了暗示性误导，从而使参考答案不具有唯一性。在案情中并未说明A公司与B公司订立仲裁条款的情况下，提问却以A公司提起仲裁为前提，这给考生的暗示是A公司选择了仲裁而不是诉讼。B公司如何维护自己的利益呢？抗辩理由可以是：仲裁机构无权受理。第2问：对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？参考答案：应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令（或执行工作任务）中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。评析：其一，案情陈述中将公司与合伙企业的主体性质混淆。案情既说“B公司将施工任务交给丙建筑公司施工”，又说“该公司由张、李、王三人合伙出资组成”，在参考答案中更是明言“丙公司系合伙企业”。合伙企业能否为公司，关系到本案中相关主体民事责任的承担：第一种情形，如果丙的性质理解为公司，则根据公司法的规定，公司债务由公司承担，其股东只是承担有限责任，即张、李、王作为股东是以其出资额为限承担民事责任。第二种情形，丙究竟是普通合伙企业还是有限合伙企业？这导致合伙人责任承担的不同：（1）在丙为普通合伙企业的情况下，具体责任的承担应分两种情形：丙有能力承担的情况下，张、李、王不承担个人责任；丙不能清偿的情况下，由张、李、王实际承担无限连带责任（参考答案中采用“承担连带赔偿责任”不规范）。（2）在丙为有限合伙企业的情况下，则有限合伙人只是以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。其二，丙是否唯一责任承担人？丙因为是侵权行为人刘某的雇主，应依法对雇员的雇佣活动承担责任固无问题。但是否只有丙才是陈某的损失的唯一责任承担人呢？本案可能涉及的责任人包括刘某、A公司、B公司，分述如下：首先，刘某是否应承担责任？“刘某不慎”这一事实的理解。“不慎”直接的意思是不谨慎，即不小心。不小心即为有过失，但这种过失在没有其他相关事实佐证的情况下究竟是重大过失、一般过失还是轻微过失呢？因案件本身无法推知，因此，这里的答案也就有了两种可能性：（1）如果这种不慎被认为是重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款的规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。（2）如是其它过失状态，则雇员刘某不直接对外承担赔偿责任，而由雇主丙承担。《侵权责任法》第34条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

其次，A、B公司是否应承担责任？有人认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。既然雇员遭受人身损害，发包人、分包人与雇主承担连带赔偿责任，因此，应推定第三人因安全生产事故遭受人身损害的，发包人A公司、分包人B公司也应承担连带赔偿责任。这一推定是否成立或者从侵权行为法理论而言，这一结论是否成立是值得进一步讨论的问题。但就本案而言，发包人、分包人承担责任还应具备“应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的”这一前提条件，而这一事实在案情中并未交待，从案情中陈述“丙为公司”而言，应推定其合法成立，即丙具有相应资质。因此，A、B公司不应与丙共同承担连带责任。

第3问：对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？参考答案：应当适用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。评析：因表述不规范，对此又至少可以有二种不同的理解：其一，理解为：对于陈某的损失赔偿，谁负有赔偿责任，适用何种归责原则？本问也就有两种可能性的答案：（1）雇主丙承担责任，理论上简称为雇主责任，归责原则通说为无过错责任。（2）在雇员刘某有重大过失的情况下，雇主丙与其承担连带赔偿责任。其二，理解为：对于刘某的侵权行为的认定，应当适用何种归责原则？地面施工致人损害是适用过错推定还是过错责任或者无过错责任，在理论上尚存争议。本案中的陈某致人损害是否为“地面施工致人损害”这一特殊侵权行为呢？地面施工致人损害的法律依据是《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”案情中交待“施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤”，这里的“施工”可以理解为“地面施工”，而因有致人伤害的事实从而应推定其未采取安全措施。但仍不全面，因为地面施工致人损害的侵权行为归责原则是一个理论上的认识问题，而这是存在争议的。本案的参考答案更为规范的表述也应是：应当适用过错推定原则（过错责任、无过错责任原则均可），理由是民法通则规定地面施工致人损害，施工人应当承担侵权责任。其实，“施工中”还可以理解为高空作业，即刘某是在高空作业时不慎掉落手中的砖头，而这更符合社会生活事实。根据《民法通则》第123条的规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”因这一特殊侵权行为的归责原则通说为无过错责任原则。因此，本案的另一参考答案则可以是：应当适用无过错责任原则，理由是高空危险作业致人损害的侵权责任。第4问：对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？参考答案：乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。评析：本问及参考答案可能是本案件中争议最少的，但仍然有两个问题值得指出。其一，本问“对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？”这里的“性质”一词不规范，从而使提问存在歧义。因为，保证责任的性质，一般而言是指保证责任具有附从性、独立性、补充性等，但显然命题者意不在此。根据《担保法》第16条的规定，保证的方式分为一般保证与连带责任保证，从参考答案来看，本问的考察显然是要考察乙公司的保证是一种何种类型的保证方式（即是一般保证，还是连带责任保证）。因此，本问的提问应为“乙公司的保证，是何种保证方式（或者类型）？理由是什么？”方为规范。其二，案情中没有明确是否签订书面的保证合同，欠严谨。案情中陈述“乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。”但案情中并未交待是采用口头约定还是书面协议。有人据此认为，根据《担保法》第13条的规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。因此，保证合同应为无效。这一认识值得商榷。一方面，理论上对保证合同未采用书面形式是否成立或无效存在争议。另一方面，案情中说“乙公司为此笔贷款承担保证责任”，既已言明承担“保证责任”，一般情况则应推定为已经采用法定形式符合法定的条件。第5问：若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？参考答案：甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。评析：首先，认为“甲银行的抵押权标的为土地使用权”中的“土地使用权”不规范，根据《物权法》的规定应为建设用地使用权。其次，就案件的事实而言，案件中既提及的是以建设用地使用权作抵押，但又说“因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。”后一叙述作为事实对本问的回答造成极大的误导，即甲银行只是想对商品房行使抵押权而不是对建设用地使用权行使抵押权。如果考生循着这一正确的理解而做题，则实际上导致此题无解。因商品房属抵押协议后新增的建筑物，甲银行实际上是不能对商品房行使抵押权的。其次，本问中问“权利标的是什么？”，参考答案是：“土地使用权，不包括商品房”。果真如此吗？就“标的”一词而言，一般认为是权利义务所指向的对象，当没有太大争议。那么，抵押权的标的是否包括抵押设定后新增的房产呢？如果抵押权的标的不包括房产，那么，当其被一并处分时，它是被作为“什么”而被处分的呢？抵押权的标的应包括其后新增的房屋，只是房屋不属于抵押财产，抵押权人无权就其优先受偿而已。本问值得讨论的问题是：甲有权行使抵押权吗？案情中的事实是“A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元”。在这一事实的陈述中并未提及这一抵押已经登记，案情中未交待的事实一般应认为不存在。根据《物权法》第187条的规定，以建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。又根据案情中陈述“甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权”来看，甲银行并无意对建设用地使用权行使抵押权。因此，应当认为，甲银行无意也无权行使抵押权。值得指出的是，在认定抵押权没有设定的同时，本问并非无解。在认定甲银行不能行使抵押权这一前提下，本问的正确答案应为：甲银行的抵押权尚未设定，其权利为一般债权，权利的标的为给付。这一回答更可显示命题者命题的隐蔽性（因这考察了抵押权设定的条件），也更符合案件的事实。第6问：丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？参考答案：不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。评析：本案所涉及的问题实质上是出卖人有权处分但一物二卖的情形下，房屋所有权的归属问题。从实体问题的角度而言，因不动产以登记作为物权变动的根据，汪某既已办产权证，当取得房屋的所有权，因而丁某不能再取得房屋的所有权。但本问仍然有两个问题值得探讨。其一，丁某提起请求的内容问题。丁某在得知房屋卖给汪某后，除非他是法盲，大抵上是不会向A公司提出交付房屋的请求的，因为这意味着其必然败诉且应承担诉讼费。其实，正常情况下，他应追究的是A公司的违约责任。当然，实践中，坚持认为自己先买从而应取得房屋所有权的人也并非没有。只是此时，在丁某明知汪某已取得房屋所有权后，他要达到取得房屋所有权的目的，则应将汪某列为被告或者第三人。即其诉讼请求应是要求A公司履行合同，要求汪某退出房屋。从这一角度，本问的答案应当是：因A公司是有权处分，汪某已依法取得房屋的所有权，因此驳回其对汪某的诉讼请求，但A公司应依法承担违约责任。丁某不能获得房屋所有权的理由问题。在本案设计中因命题者对诉讼程序之于实体权利的影响考虑不足，事实上未将汪某列为诉讼当事人的情况下，原则上则只应审查A公司能否履行合同。既然丁某“要求A公司履行合同交付房屋”，则不应审查丁某与汪某之间的法律关系，而只应审查A公司不能继续履行合同的理由。丁某不能获得支持的理由，至少可以包括以下可能性答案：（1）A公司无法继续履行合同，因房屋所有权已经依法由汪某取得而致履行不能。（2）丁某的买卖协议只是债权协议，其不具有对抗汪某的物权的效力。（3）丁某的买卖协议没有进行预告登记，其权利不具有对抗第三人（汪某）的效力。可见，尽管本问丁某请求交付房屋的请求，不能得到支持的根本事实是汪某已经取得房屋的所有权，但在理由的陈述上却是存在表述方式上的多种可能性的。第7问：汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什么？参考答案：请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目的。评析：本问是“你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什么？”这一提问似乎给人以暗示：代理人可以提出不同于当事人的诉讼请求以更好地维护其利益。据此，有人认为，根据《合同法》第111条的规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。因此，汪某的代理人可以要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。此外，还有人认为，根据《合同法》第122条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，其代理人还可以要求对方承担侵权责任。应该承认，从实务中来看，作为汪某的代理人，是可以根据具体情况而提出这些请求的，但这些答案不应该是本案的正确答案。理由：（1）提问中叙述到了汪某欲退还房屋，要回房款。这一提问中的叙述应认为是案件事实。以此为基础，在应推定双方买卖协议有效的这一前提下，要满足汪某这一要求的诉讼请求只能是请求解除合同。（2）诉讼代理人应尊重当事人的选择权并以此为前提竭力维护当事人的利益，他不应再提出其他所谓的更好的请求。因此，参考答案应该是唯一正确的答案。当然，案情叙述中如果强调化学指标严重超标“以致不宜居住”，则可以避免考生纠缠于A公司的房屋质量不合格是否构成根本违约以致不能正确作答。第8问：如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求？参考答案：B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。评析：有人认为，B公司提出请求的前提是“A公司不能支付工程款”。在此，对于“不能”的理解可能引起不同性质的法律程序。如果理解为“不能”清偿到期债务，即可以认为即使在B公司主张优先权的情况下仍不能满足其债权要求，则B公司可以申请进入破产还债程序；如果理解为“不”支付工程款，则可以进入一般诉讼程序。仅从程序的选择而言，这是有道理的，但无论选择哪种程序，均不影响实体请求权的行使。因此，参考答案中的实体请求权B公司仍应行使。但本题的参考答案仍有以下问题值得讨论：其一，参考答案将违约责任与优先权作为选择关系，那么，是否B公司向A公司主张违约责任与对建设工程主张优先权时，二者只能任选其一呢？首先，从理论上而言，违约责任与优先权的主张并不矛盾，主张违约责任的同时也可主张优先权。因为优先权的实质是一种优先受偿权，是债权实现的具体手段。因此，两者应为并列关系。其次，从本问中所设定的条件是“如果A公司不能向B公司支付工程款”来看，应该可以认为是B公司已经要求A公司履行，但其不能履行，因此，为更好地维护其利益，主张违约责任的同时应主张优先权。其二，本答案中B公司是否能对建设工程主张优先权呢？建设工程包括：建设用地使用权与新增的房屋。按照参考答案，B公司对建设工程的优先权优先于甲银行的建设用地使用权上的抵押权；甲银行无权对建设用地使用权行使抵押权。无论如何，B公司有权对建设工程中的建设用地使用权行使优行权，当无疑义。但B公司能否对建设工程中的房屋行使优先权呢？案情中并未对房屋的销售情况作完整的说明，应该说这有两种可能性：房屋已经销售与房屋未销售。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二项的规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。即如果消费者购买了商品房的全部或者大部分款项后的房屋，B公司对房屋无权主张建设工程优先权的。反之，则享有优先权。而在肯定B公司有对建设工程主张优先权这一可能性时，因本案至少汪某已经取得其中一套房屋的所有权。因此，应对B公司的优先权进行如下限制：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后的房屋除外。此外，从法律的规定来看，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款所享有的权利的实质为优先受偿权，如何命名在理论上则有各种学说，如认为其为优先权、法定抵押权、法定留置权等。因此，本问的最佳答案应为：B公司可向A公司主张违约责任与建设工程主张优先受偿权（但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项的房屋除外）。（三）案件设计的修改稿斜体部分为修改部分。案情：A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元并进行了登记，乙公司为此笔贷款与甲银行签订书面协议并承诺承担保证责任，但对保证方式未作约定。

B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙合伙企业施工，该企业由张、李、王三人以普通合伙人身份出资组成。在地面施工中，工人刘某心脏病发作不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某（小孩）砸成重伤，花去医药费50000元。

A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。该商品房其余未销售。

汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标不适宜居住。但购房合同中未对化学指标作明确约定。因A公