2018广东法律职业资格考试真题及答案（原司法考试）

2018广东法律职业资格考试练习题及答案（原司法考试）一、刑法案例分析题甲（1998年5月出生）因沉迷网络赌博，2018年3月起多次向乙（1985年10月出生）借款共计20万元，约定月息5%。后甲无力偿还，乙多次催讨未果。2018年6月10日，乙纠集丙（1990年3月出生）、丁（1995年7月出生）至甲住处，强行将甲带至郊区一废弃仓库，要求甲联系家人还款。甲称父母在外打工无法联系，乙遂令丙、丁对甲进行殴打（经鉴定为轻微伤），并威胁“不还钱就打断腿”。甲因害怕，谎称其朋友戊欠自己15万元未还，可让戊帮忙凑钱。乙信以为真，让甲打电话给戊，称“我现在急需用钱，你之前欠我的15万赶紧转到我指定账户”。戊因确实曾向甲借款15万元（已过诉讼时效），虽觉甲语气异常，但未多想，遂将15万元转至乙提供的账户。乙收到钱后，扣除甲所欠利息5万元（超出法定利率部分），将剩余10万元交予甲，要求甲继续筹钱还剩余10万元本金，随后释放甲。问题：1.乙的行为如何定性？说明理由。2.丙、丁的行为如何定性？说明理由。3.甲让戊转款的行为是否构成犯罪？说明理由。答案：1.乙的行为构成非法拘禁罪与敲诈勒索罪（既遂），数罪并罚。理由：（1）乙为索取债务（包括法律不予保护的高利贷），纠集他人强行拘禁甲，限制其人身自由，符合《刑法》第238条非法拘禁罪的构成要件。（2）乙通过殴打、威胁手段，使甲产生恐惧心理，甲基于恐惧谎称有朋友欠债，乙利用甲的欺骗行为，向戊索要15万元。戊虽因诉讼时效丧失胜诉权，但仍有自然债务，乙的行为本质是通过胁迫甲，间接对戊实施心理强制（甲的请求隐含“不还钱将遭乙伤害”的威胁），符合敲诈勒索罪“以非法占有为目的，使用威胁或要挟方法，迫使他人交付财物”的构成要件。乙实际取得15万元，构成既遂。2.丙、丁的行为构成非法拘禁罪的共犯。丙、丁受乙纠集参与拘禁甲，并实施殴打行为（轻微伤未达故意伤害罪标准），根据《刑法》第238条第1款，非法拘禁中具有殴打情节的从重处罚，故丙、丁与乙成立非法拘禁罪的共同犯罪，无需单独认定故意伤害罪。3.甲的行为不构成犯罪。甲因被乙非法拘禁、殴打威胁，为摆脱困境谎称戊欠债，其让戊转款的行为属于受胁迫下的紧急避险（避免人身伤害），且戊支付的是自然债务，甲无非法占有目的，不满足诈骗罪或敲诈勒索罪的主观要件，故不构成犯罪。二、民法案例分析题2016年5月，张三与某房地产公司（以下简称“房企”）签订《商品房预售合同》，约定购买A小区1栋201房，总价200万元，首付60万元，余款140万元办理银行按揭。合同约定2017年12月31日前交房，逾期交房按日万分之三支付违约金。2017年11月，房企因资金链断裂停工，2018年3月，张三发现A小区仍未复工，遂书面通知房企解除合同，要求退还首付及利息，并支付违约金。房企辩称：（1）合同约定“因政府规划调整导致逾期交房的，房企不承担责任”，而2017年9月当地政府确因环保要求暂停A小区周边施工，属于免责事由；（2）张三未按合同约定于2016年6月办理按揭贷款（实际因银行政策调整延迟至2016年8月放款），构成违约，房企有权顺延交房时间。经查：（1）政府环保停工仅影响A小区周边道路施工，不影响小区主体建设；（2）银行政策调整属全国性规定，非张三所能预见；（3）2018年5月，A小区被法院查封，因房企拖欠工程款，施工方主张建设工程价款优先受偿权。问题：1.张三是否有权解除《商品房预售合同》？说明理由。2.房企的两项抗辩是否成立？说明理由。3.施工方的建设工程价款优先受偿权是否及于张三已购的201房？说明理由。答案：1.张三有权解除合同。根据《合同法》第94条，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方可解除合同。房企未按约定于2017年12月31日前交房，且至2018年3月仍未复工，构成根本违约，张三有权解除合同。2.房企的抗辩均不成立。（1）政府环保停工仅影响周边道路，与小区主体建设无直接因果关系，不属于合同约定的“导致逾期交房”的免责事由；（2）张三未按约定时间办理按揭系因银行政策调整（不可归责于张三的客观原因），根据《合同法》第117条，因不可抗力或不可归责于当事人的事由导致违约的，不承担责任，故张三不构成违约，房企无权顺延交房时间。3.施工方的优先受偿权不及于张三已购的201房。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，其对该商品房的权利优先于建设工程价款优先受偿权。张三已支付首付60万元（占总价款30%），但需注意：若张三已办理按揭且银行放款后，总支付款项已超50%（首付60万+按揭140万=200万），则属于“大部分款项”，施工方的优先受偿权不得对抗张三的房屋所有权。三、行政法案例分析题2018年1月，某市市场监管局（以下简称“市监局”）接到举报，称甲公司生产的“XX牌”保健品虚假宣传，声称“服用30天可治愈糖尿病”。市监局立案调查后，收集到以下证据：（1）甲公司官网宣传页面截图；（2）消费者李某的投诉记录，称服用后无疗效；（3）市监局委托某司法鉴定中心出具的《广告内容合法性鉴定意见》，认定该宣传属于虚假广告；（4）甲公司销售经理张某的询问笔录，承认宣传内容不实。2018年3月10日，市监局向甲公司送达《行政处罚听证告知书》，拟罚款50万元。甲公司未申请听证。3月20日，市监局作出《行政处罚决定书》，认定甲公司违反《广告法》第28条（虚假广告），依据第55条罚款50万元。甲公司不服，向市政府申请行政复议。市政府复议认为，市监局认定事实清楚，但《广告法》第55条规定“处广告费用五倍以上十倍以下罚款”，而市监局未查明甲公司的广告费用，属于适用法律错误，遂撤销原处罚决定，责令重新作出。市监局重新调查后查明，甲公司为该广告支出费用8万元，于2018年6月10日作出新的处罚决定：罚款40万元（8万元×5倍）。甲公司仍不服，提起行政诉讼。问题：1.市监局第一次处罚决定被撤销的理由是否成立？说明理由。2.市政府的复议决定是否合法？说明理由。3.甲公司对新的处罚决定提起诉讼，法院应如何处理？答案：1.成立。根据《广告法》第55条，对虚假广告的罚款基数是“广告费用”，罚款幅度为广告费用的五倍至十倍。市监局第一次处罚未查明广告费用，属于认定事实不清、适用法律错误，符合《行政复议法》第28条规定的撤销情形。2.合法。市政府作为复议机关，依法审查原处罚决定的合法性。原处罚未查明广告费用这一关键事实，导致罚款缺乏依据，市政府撤销原决定并责令重作，符合《行政复议法》第28条“决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为”的规定。3.法院应判决驳回甲公司的诉讼请求。市监局重新调查后查明广告费用为8万元，依据《广告法》第55条规定的最低倍数（5倍）罚款40万元，事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。甲公司无证据证明新处罚决定违法，故法院应维持（或驳回诉讼请求）。四、民事诉讼法案例分析题2018年2月，甲（住广州市天河区）与乙（住深圳市福田区）签订《钢材买卖合同》，约定甲向乙购买钢材，交货地为广州市黄埔区，合同履行发生争议由合同签订地法院管辖（合同签订地为佛山市顺德区）。后甲以乙交付的钢材质量不符合约定为由，向天河区法院起诉，要求乙赔偿损失50万元。乙在答辩期内提出管辖权异议，认为应由顺德区法院管辖。天河区法院裁定驳回异议，乙上诉至广州市中院，中院维持原裁定。案件审理中，甲申请对钢材质量进行鉴定，法院委托某鉴定机构出具鉴定意见，认定钢材质量不达标。乙对鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭，但未预交鉴定人出庭费用，鉴定人未出庭。法院经审理判决乙赔偿甲40万元。乙不服，以“鉴定意见因鉴定人未出庭而不得作为定案依据”为由提起上诉。问题：1.天河区法院对本案是否有管辖权？说明理由。2.乙未预交鉴定人出庭费用的法律后果是什么？3.二审法院是否应支持乙的上诉理由？说明理由。答案：1.天河区法院无管辖权。根据《民事诉讼法》第34条，合同纠纷当事人可书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地等法院管辖。本案中，双方约定由合同签订地（顺德区）法院管辖，该约定有效且不违反级别管辖和专属管辖规定，故应由顺德区法院管辖。天河区法院（原告住所地）非约定管辖法院，裁定驳回异议错误，广州市中院维持亦错误，但因乙已提起管辖权异议并上诉，二审若发现错误应撤销原裁定，将案件移送顺德区法院。2.视为乙放弃申请鉴定人出庭的权利，鉴定意见仍可能作为定案依据。根据《民事诉讼法》第78条，当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证；经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。但本案中，乙未预交出庭费用导致鉴定人未出庭，属于当事人自身原因，视为放弃异议，法院可结合其他证据对鉴定意见的证明力进行认定。3.不支持。乙因未预交费用导致鉴定人未出庭，属于自身过错，不符合“鉴定人拒不出庭”的法定情形，故鉴定意见仍可作为定案依据。二审法院应审查一审判决认定事实是否清楚、适用法律是否正确，若其他证据足以支持一审结论，应驳回上诉，维持原判。五、商法案例分析题2016年3月，甲、乙、丙共同出资设立A有限责任公司，注册资本1000万元，甲出资400万元（实缴200万元），乙出资300万元（实缴300万元），丙出资300万元（实缴300万元），公司章程约定“股东按照实缴出资比例分红”。2017年5月，甲将其股权转让给丁，未通知乙、丙。2018年1月，A公司因经营不善资不抵债，债权人B银行起诉要求甲、乙、丙、丁对公司债务承担连带责任。经查：（1）甲转让股权时，公司章程未限制股权转让；（2）甲未实缴的200万元出资期限为2020年12月31日；（3）A公司资产不足以清偿B银行债务。问题：1.甲与丁的股权转让合同是否有效？说明理由。2.B银行要求甲承担连带责任的主张是否成立？说明理由。3.B银行要求丁承担连带责任的主张是否成立？说明理由。答案：1.有效。根据《公司法》第71条，有限责任公司股东转让股权需通知其他股东，但未通知不影响股权转让合同的效力，仅可能影响股权变动的登记。本案中，公司章程未限制股权转让，甲与丁的转让合同无其他无效情形，故有效。2.不成立。甲的未实缴出资期限为2020年12月31日，根据《公司法司法解释（三）》第13条，股东未届出资期限的，债权人无权要求其对公司债务承担补充赔偿责任。A公司虽资不抵债，但甲的出资义务尚未到期，故B银行无权要求甲承担连带责任。3.不成立。丁作为股权受让人，若甲的出资义务未届期，根据《公司法司法解释（三）》第18条，仅在“股东未履行或未全面履行出资义务即转让股权，且受让人知道或应当知道”时，受让人才承担连带责任。本案中，甲的出资期限未届满，不属于“未履行出资义务”，故丁无需对公司债务承担责任。六、理论法论述题结合“法治是最好的营商环境”，谈谈你对优化营商环境与法治建设关系的理解。答案：“法治是最好的营商环境”深刻揭示了法治与营商环境的内在联系。优化营商环境的核心是通过法治手段构建稳定、公平、透明、可预期的市场规则，为市场主体提供制度保障。首先，法治为市场主体明确权利边界。通过法律界定产权、合同效力、交易规则，使企业和个人在经营活动中清晰预见行为后果，减少不确定性。例如，《民法典》对物权、合同的详细规定，为市场交易提供了基本规则；《公司法》《反垄断法》等法律规范企业设立、竞争行为，防止权力寻租和不正当竞争。其次，法治保障市场竞争公平。通过严格执法和公正司法，确保各类市场主体平等受法律保护。例如，行政机关依法实施市场监管，避免选择性执法；法院对合同纠纷、侵权案件的公正审理，维护守约方权益，惩戒违约行为，营造“有恒产者有恒心”的市场氛围。再次，法治降低制度性交易成本。通过立法简化行政审批流程、规范收费项目，减少企业因行政干预产