新公司法下国有企业规定的6个新变化

新公司法下国有企业规定的6个新变化

““国有企业〃的定义此前并未明确规定在某一部法律中，不同类型的“国有企

业''散见规定在不同的法律法规中，因“国有〃成分往往具有特殊性，判断交易公

司是否具有“国有〃性质，决定了该等交易最终适用哪部法律，哪些条款。新

《公司法》颁布后，在“国企”规定方面发生了一些新变化。''

目录：

一、新《公司法》扩大规范了“国有”公司的范围和类型（一）引入"国家出资公司”的概

念（二）将国有公司的组织形态由有限责任公司拓展至股份有限公司（三）履行出资人

职责的土体范围犷大至经授权的其他部门和机构（四）其他“国有”成分公司仍适用相关

法律规定二、国有独资公司重大事项的变化（一）公司章程制定主体的变化（二）优化

出资人机构履行职责的重大决定事项三、国有独资公司董事会的构成及变化（一）董事

会构成（二）董事会成员的产生方式（三）新《公司法》中董事规则的变化四、国有独

资公司经理职权的调整（一）与《企业国有资产法》的立法精神相一致，原则上董事不

兼任经理。（二）经理层实质上依据党管干部的原则确定五、国有独资公司监事规则的

变化六、加强党的领导和内部合规管理（一）新《公司法》强调重大经营管理事项的决

策应遵循党的领导（二）将国有企业合规管理上升至法律层面

-1-

新《公司法》扩大规范了“国有”公司的范围和类型

（一）引入“国家出资公司”的概念

《公司法》（2018）仅在第二章第四节对国有独资公司进行了特别规定。

《公司法》（2018）第六十四条：国有独资公司的设立和组织机构,适用本节

规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。

本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权

本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

与此同时，《中华人民共和国企业国有资产法》（以下称"《国资法》"）规定了国家

出资企业的概念，即本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、

国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

新《公司法》则引入了国家出资公司的概念，即在第一百六十八条第二款规

定：本法所称国家出资公司，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公

司,包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。

也即新《公司法》规定的“国有”成分的公司不仅包括《公司法》（2018）规定

的国有独资公司，还包括国有资本控股公司。

除此之外，新《公司法》与《国资法》是同位阶的法律，在新《公司法》施行

后，在判断公司性质时应注意区分国家出资公司和国家出资企业的内涵和外

延。

指国家单独出资、由国务院或者地

方人民政府授权本级人民政府国

国有独资公司有资产监督管理机构或其他部门、

机构履行出资人职责的有限责任

公司、股份有限责任公司。

根据《公司法》成立，国有资本占

控股地位，履行出资人职责机构直

接管理的一级公司。

国家出资

新《公司法》

公司“控股股东”是指其出资额占有

限责任公司资本总额50%以上或

国有资本控股公司者其持有的股份占股份有限公司

股本总额的50%以上的股东；以及

出资额或者持有股份的比例虽然

不足50%,但依其出资额或者持有

的股份享有的表决权已足以对股

东会、股东大会的决议产生重大影

响的股东。

依照《全民所有制工业企业法》设

《企业国有国家出资

国有独资企业立的、企业全部注册资本均为国有

资产法》企业

资本的非公司制企业。

国有独资公司同上。

国有资本控股公司同上。

国有资本参股公司国有股权不占有控股地位的公司。

（二）将国有公司的组织形态由有限责任公司拓展至股份有限公司

新《公司法》第一百六十八条第二款规定：本法所称国家出资公司，是指国家

出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股

份有限公司。

即新《公司法》明确符合条件的股份有限公司也构成国家出资公司，扩大了

《公司法》（2018）中〃国有企业〃的认定范围，该等变化亦说明国企的规模在

逐渐扩大。

（三）履行出资人职责的主体范围扩大至经授权的其他部门和机构

《公司法》（2018）六十四条规定国务院或者地方人民政府授权本级人民政府

国有资产监督管理机构履行出资人职责的机构。

而《国资法》第十一条规定，国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按

照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代

表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。

国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府

对国家出资企业履行出资人职责。

代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称履行出资人职责的

机构。

新《公司法》吸收了《国资法》的规定，明确国务院或者地方人民政府可以授

权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资公

司履行出资人职责。

履行出资人主体职责范围的变化顺应了国有企业股权多元化和混合所有制改革

的变化趋势。

在企业改制过程中，国有资本投运公司实际上已依据《国资法》的相关规定，

接受授权、代行使出资人职责。

早在2018年，国务院颁布了《国务院关于推进国有资本投资、运营公司改革

试点的实施意见》，其中，规定“国有资本投资、运营公司均为在国家授权范围

内履行国有资本出资人职责的国有独资公司，是国有资本市场化运作的专业平

台。按照国有资产监管机构授予出资人职责和政府直接授予出资人职责两种模

式开展国有资本投资、运营公司试点。

(1)国有资产监管机构授权模式。政府授权国有资产监管机构依法对国有资本

投资、运营公司履行出资人职责；国有资产监管机构根据国有资本投资、运营

公司具体定位和实际情况，按照“一企一策"原则，授权国有资本投资、运营公司

履行出资人职责，制定监管清单和责任清单。

(2)政府直接授权模式。政府直接授权国有资本投资、运营公司对授权范围内

的国有资本履行出资人职责。国有资本投资、运营公司根据授权自主开展国有

资本运作，贯彻落实国家战略和政策目标，定期向政府报告年度工作情况，重

大事项及时报告。政府直接对国有资本投资、运营公司进行考核和评价等。

新《公司法》将如上授权模式明确化合法化，明确规定在国家出资公司专章

中，实现法律与实践操作的统一。

(四)其他"国有''成分公司仍适用相关法律规定

除新《公司法》中规定的国有独资公司、国有资本控股公司，广义的国有企业

可能包括国有全资企业、国有全资公司、国有实际控制公司等。

《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政

部32号令）第四条规定：

本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：

（-）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上

述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；

（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权

比例超过50%,且其中之一为最大股东的企业；

（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的

各级子企业；

（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股

比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决

议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

根据如上规定，国有全资公司通常指具备两个以上的股东,且股东均为国有独

资公司、国有全资公司或履行出资人职责的机构直接或间接合计拥有100%权

益的纯国有企业。

国有实际控制公司，指国有资本通过投资关系、协议或者其他安排，对该公司

形成了实际的支配控制，被认定为实控人，则这家非国有控股单位就被认为是

国有控制公司。

因此，如涉及前述国有公司/企业的产权转让、资产转让、增资等问题，应适用

该32号令的相关规定。

-2-

国有独资公司重大事项的变化

（一）公司章程制定主体的变化

第六十五条：国有独资公司章程由国有资产监督管理机构

《公司法》（2018）

制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。

《国有企业公司章程第十六条：国有独资公司章程由出资人机构负责制定，或

制定管理办法》由董事会制订报出资人机构批准。

第一百七十一条：国有独资公司章程由履行出资人职责的

《公司法》（2023）

机构制定。

新公司法第一百七十一条的修订删除了原有的“或者由董事会制订报国有斐产监

督管理机构批准”的程序性内容，制定和修改公司章程的权利交由履行出资人职

责的机构行使。

（二）优化出资人机构履行职责的重大决定事项

第六十六条：国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使

股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的

部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或

《公司法》

者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；

(2018)

其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国

有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。

《企业国有资第三十四条第一款：重要的国有独资企业、国有独资公司、国有赛本控

产法》股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民

政府规定应当由履行出资人职责的机为报经本级人民政府批准的重大

事项，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控

股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本

级人民政府批准。

第一百七十二条：国有独资公司不设股东会，由履行出资人职责的机构

行使股东会职权。履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使股东

《公司法》

会的部分职权，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、

(2023)

申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润，应当由履行出资人职责

的机构决定。

1.新《公司法》将行使股东会职权的机构统一表述为“履行出资人职责的机

构”。

鉴于履行出资人职责的主体范围拓展至政府授权的国资委及机构部门，故新

《公司法》将行使股东会职权的机构统一表述为“履行出资人职责的机构"，从立

法表达上更为严谨。

2.与新《公司法》一般公司治理原则保持一致，国有公司亦鼓励股东会权利下

放，授权董事会行使一般事项的决定权，但重大事项决定权仍在于出资人机

构。

也即赋予董事会在公司经营管理过程中的主导地位，允许董事会进行决策和领

导，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或

者减少注册资本，分配利润，应当由履行出资人职责的机构决定。

该等制度一方面遵循公司意思自治原则，允许领导层自由决策，但因国有企业

涉及重大经济、民生领域，因此，重大事项的决定权仍应掌握在出资人即国家

手中。

-3-

国有独奥公司董事会的构成及变化

(-)董事会构成

新《公司法》第一百七十三条规定：国有独资公司的董事会成员中，应当过半

数为外部董事，并应当有公司职工代表。

(二)董事会成员的产生方式

根据新《公司法》第一百七十三条规定：董事系出资人机构委派，职工董事由

职工代表大会选举产生，董事长、副董事长由履行出资人职责的机构从董事会

成员中指定。

实际上，国有独资公司的董事长享有与其他有限责任公司董事长基本相同的职

权，行使一般事项的决定权，但因出资人需对经理层有绝对的监督权、控制

权，故董事并非选举产生，董事长、副董事长并非董事会选举产生，而是由出

资人机构委派或指定，该等规定旨在满足国家作为出资人决定国有独资公司重

大事项的需要，既能维护出资人权益，又适应了公司法人治理结构的要求。

(三)新《公司法》中董事规则的变化

1.明确引入外部董事制度

(1)引入外部董事制度的必要性

国有企业改制后，国有企业一把手或经理层掌控绝对话语权的现象虽然得到改

善，但国有资产流失、利益输送等违法违规的事件时有发生。

外部董事通常由出资人机构委派，是履行出资人职责机构的代表。外部董事制

度旨在增强董事会决策的独立性，在对公司重大事项进行表决时，起到对经理

层的监督和制衡作用，避免出资人虚化，造成国有资产流失。

《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》指出："健全公司法人治

理结构。重点是推进董事会建设，建立健全权责对等、运转协调、有效制衡的

决策执行监督机制，规范董事长、总经理的行权行为""切实解决一些企业董事会

形同虚设、‘一把手'说了算的问题，实现规范的公司治理""加强董事会内部的制

衡约束，国有独资、全资公司的董事会和监事会均应有职工代表，董事会外部

董事应占多数，落实一人一票表决制度”.

新《公司法》将国有独资公司外部董事过半数的制度明确列入法律中，肯定了

国有企业混改的阶段性成果，为进一步优化外部董事制度的选聘、考核、管理

提供了方向。

(2)外部董事是否应承担一般董事的责任

部分国有公司的外部董事认为，其系受国资委或相关部门授权履行董事职责,

仅需对委派单位负责，实际上并未参与公司的经营管理,对公司重大事项的决

策不存在过错，故无需承担一般董事的赔偿责任。

在（2017）京行终3225号一胡晓勇与中国证券监督管理委员会二审行政判决

中，针对外部董事胡晓勇反复强调自己作为外部董事的身份，并以此认为自己

不应为欣泰电气的欺诈发行违法行为承担法律责任的问题，法院认为，原公司

法第一百四十八条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行

政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这里，法律对公司董事

的勤勉义务规定较为原则，没有相应的细化标准，但是没有可操作性的细化标

准不等于没有标准。

与公司内部董事相比，外部董事的职责更侧重于对公司经营活动的监督。设置

外部董事等非执行董事的主要作用之一即在于提高董事会的独立性，强化公司

的内部监督力度，虽然外部董事一般不直接参与公司的具体经营，但仍然应当

具备公司管理所需的必备专业知识，充分了解公司的经营状况，并基于自己的

独立判断履行职责。

从本案胡晓勇参加董事会讨论相关财务报告文件的记录看，在董事会表决时，

胡晓勇的意见都只有简单的“同意〃以及手写的签名，没有任何关于对相关财务

会计资料以及外部专业审计机构审计报告的仔细研究、审慎讨论以及提出疑问

或风险等记载，现有证据也不足以就此认定胡晓勇已经适当履行了董事所承担

的法定勤勉尽责义务。综上，胡晓勇认为其在欣泰电气欺诈发行案件中尽到了

董事的勤勉尽责义务的主张，不能成立。

也即外部董事亦应遵循一般董事职责，积极履行忠实和勤勉义务，避免因未履

行董事职责给公司造成损失，被法律追责。

现阶段，外部董事制度已得到广泛普及,除了国有独资公司，集团所属全资子

公司也同样在大力推进外部董事过半数制度。

(3)引入董事专任制度

新《公司法》第一百七十五条规定：国有独资公司的董事、高级管理人员，未

经履行出资人职责的机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者

其他经济组织兼职。

国有独资公司的董事会成员行使经营管理权，承担着国有资产保值增值的重要

任务，因此国有独资公司的董事既承担着忠实服务的义务，又肩负着为国有资

产运营勤勉的义务，实现专人专职、固定岗位有其必要性。

但经过履行出资人职责的机构的同意，董事亦可以兼任。如国有独资公司作为

法人股东，委派董事会成员担任全资子公司的董事会成员或高级管理人员的，

经出资人机构同意，可兼任董事。

-4-

国有独资公司经理职权的调整

新《公司法》第一百七十四条规定：国有独资公司的经理由董事会聘任或者解

聘。

经履行出资人职责的机构同意，董事会成员可以兼任经理。

(一)与《企业国有资产法》的立法精神相一致，原则上董事不兼任经理。

《国资法》第二十五条第二款规定：未经履行出资人职责的机构同意，国有独

资公司的董事长不得兼任经理。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公

司的董事长不得兼任经理。

新《公司法》沿袭了《国资法》的规定，避免国企内部人员职责分工不明确，

避免董事会和经理层重合，经理层或执行层失去监督。

（二）经理层实质上依据党管干部的原则确定

一般有限责任公司由董事会决定聘任或解聘经理，国有独资公司同样遵循这一

原则性规定。

但在实践中,国有独资公司，经理层是班子成员和组织部门直接管理的干部。

按照党管干部、党管人才的原则，这些人员通常由上级党组织直接任免。董事

会只有走聘任程序的权利。

但新《公司法》明确了国有独资公司选聘经理的原则，不排除未来会引入职业

经理人制度，实行董事会向社会公开招聘总经理。

-5-

国有独资公司监事规则的变化

《公司法》（2018）第七十条第一款规定：国有独资公司监事会成员不得少于

五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定”

新《公司法》第一百七十六条规定：国有独资公司在董事会中设置由董事组成

的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。

新法取消了国有独资公司必设监事会/监事的要求，规定国有独资公司在董事会

中设置由董事组成的审计委员会行使规定的监事会职权。

也即国有独资公司监督机构设置的可供选择范围：监事会、一名监事、审计委

员会，三者是择一而设立，具体仍需依据公司规模、人数多少、业务经营内容

等实际进行自治选择。

本次《公司法》修订之后，有限责任公司在构建内部监督机制时可以选择：设

立审计委员会以替代监事会职能或设立监事会/仅设置一名监事/不设监事（全体

股东同意0

股份有限公司可通过设立审计委员会以替代监事会职能或设立监事会/仅设置一

名监事。

也即取消/取代监事会是公司治理机构的大势所趋，除国有独资公司以外，其他

国家出资公司监事会设立与否，由公司股东自主选择。

鉴于国企和其他一般的监督机制略有不同，"六位一体"的监督体系亦能满足对

国企经理层的监督职能的行使，未来各级国有成分企业不设置监事会系大势所

趋。

-6-

加强党的领导和内部合规管理

新《公司法》第一百七十条：国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共

产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的

组织机构依法行使职权。

该等规定不同于新《公司