2018山西法律职业资格考试答案（原司法考试）

2018山西法律职业资格考试答案（原司法考试）一、刑法部分（一）案情：甲为非法占有他人财物，教唆乙实施入户盗窃。乙在入户过程中，被户主丙发现并阻拦。乙为抗拒抓捕，当场使用暴力将丙打成重伤。甲对此毫不知情。后甲、乙被抓获，甲到案后如实供述了自己教唆乙盗窃的事实，但隐瞒了乙可能藏匿的地点；乙到案后不仅供述了自己的行为，还揭发了甲教唆其盗窃的事实。问题：分析甲、乙的刑事责任。答案：1.乙的行为构成抢劫罪（既遂）。根据《刑法》第269条，犯盗窃罪，为抗拒抓捕而当场使用暴力的，转化为抢劫罪。乙入户盗窃被发现后，为抗拒抓捕使用暴力致丙重伤，符合转化型抢劫的构成要件。乙的暴力行为直接导致丙重伤，属于抢劫致人重伤的结果加重犯，应适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的法定刑。2.甲的行为构成盗窃罪（教唆未遂），不构成抢劫罪的共犯。甲仅教唆乙实施盗窃，对乙后续转化为抢劫的行为无共同故意。根据共犯从属性原则，甲的教唆行为与乙的盗窃行为存在因果关系，但乙的盗窃行为因转化为抢劫而未既遂，甲的教唆行为属于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”（《刑法》第29条第2款），可从轻或减轻处罚。3.甲的量刑情节：甲到案后如实供述教唆盗窃的事实，构成坦白（《刑法》第67条第3款），可从轻处罚；但隐瞒乙藏匿地点，不构成立功。4.乙的量刑情节：乙如实供述自己的抢劫行为，构成坦白；揭发甲教唆盗窃的事实，属于揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪？不，甲教唆的是盗窃，乙实施的抢劫中盗窃是前行为，乙揭发甲的教唆行为属于如实供述共同犯罪事实（盗窃的共犯），不构成立功，但可酌情从轻处罚。乙抢劫致人重伤，无减轻情节，应在加重刑幅度内量刑。二、民法部分（一）案情：2017年3月1日，甲公司与乙公司签订《设备买卖合同》，约定甲向乙购买一套精密设备，价款500万元，分三期支付：合同签订后付100万，设备交付后付200万，验收合格后付200万。合同约定乙应于2017年5月1日前交付设备，若逾期交付，每逾期一日按日万分之五支付违约金；若甲逾期付款，按日万分之五支付违约金。2017年4月20日，乙公司告知甲公司因生产故障，设备需延迟至6月15日交付。甲公司未置可否。5月10日，甲公司书面通知乙公司：“因你方延迟交付已构成违约，我方解除合同，并要求赔偿损失。”乙公司收到通知后，于5月12日回复：“设备已修复，可于5月20日交付，不同意解除合同。”5月20日，乙公司将设备运至甲公司，甲公司拒绝接收。后甲公司起诉乙公司，主张解除合同并赔偿因设备延迟导致的利润损失80万元；乙公司反诉甲公司，要求继续履行合同并支付违约金（以200万为基数，自5月1日起算至实际支付日）。经查，甲公司因设备延迟未与丙公司签订一份年利润50万元的订单；另因市场变化，同类设备价格于5月后下跌10%（即500万设备现价值450万）。问题：1.甲公司是否有权解除合同？2.甲公司主张的80万元利润损失是否应支持？3.乙公司的反诉请求是否成立？答案：1.甲公司无权解除合同。根据《合同法》第94条（现《民法典》第563条），迟延履行需构成根本违约方可解除合同。本案中，乙公司虽延迟交付（原约定5月1日，后通知6月15日，实际5月20日可交付），但设备为可替代物，延迟时间较短（仅20天），且乙公司在甲公司提出解除前已修复并明确表示可提前交付（5月20日），未导致甲公司合同目的无法实现。甲公司5月10日单方解除通知不产生解除效力，合同仍有效。2.甲公司80万元利润损失不应全部支持。根据《合同法》第113条（现《民法典》第584条），损失赔偿需满足可预见性、因果关系及减损义务。甲公司主张的80万包括未与丙公司签约的50万利润及设备跌价损失30万（500万×10%）。其中，50万利润损失：乙公司在订立合同时无法预见甲公司与丙公司的具体交易（需甲公司举证乙明知该订单存在），否则超出可预见范围；30万跌价损失：属于市场风险，非乙公司违约直接导致（设备已交付则所有权转移，跌价风险由买方承担；未交付则风险由卖方承担，但甲公司拒绝接收构成违约，扩大的损失应自行承担）。因此，仅可能支持部分合理损失（如必要的仓储费等），80万主张不成立。3.乙公司反诉继续履行合同成立，但违约金请求部分不成立。合同未解除，甲公司拒绝接收设备构成违约（《合同法》第143条：因买受人原因致使标的物不能按期交付的，买受人自违反约定时起承担风险）。乙公司要求继续履行符合《合同法》第107条。但违约金计算基数错误：甲公司未支付的第二期200万付款条件为“设备交付后”，乙公司5月20日交付，甲公司应于交付后支付，故违约金应自5月21日起算，而非5月1日。三、刑事诉讼法部分（一）案情：某县发生一起故意杀人案，犯罪嫌疑人张某被抓获。侦查中，公安机关收集到以下证据：1.现场勘查笔录：记录现场有带血的匕首一把（未附照片），地面有血迹（未注明提取时间）；2.鉴定意见：匕首上的血迹与被害人DNA匹配（鉴定机构无司法鉴定资质）；3.张某的有罪供述：“我用匕首捅了被害人”（讯问时未录音录像，且笔录无张某签名）；4.证人李某（13岁）证言：“看见张某进了案发房间”（询问时其法定代理人未到场）；5.监控录像：显示张某在案发时间进入小区（无具体时间，画面模糊）。问题：分析上述证据的证据能力。答案：1.现场勘查笔录：根据《刑诉解释》第89条，勘查笔录未附照片、未注明血迹提取时间，属于笔录制作存在瑕疵。若经补正或合理解释，可作为证据使用；否则不得作为定案根据。2.鉴定意见：根据《刑诉法》第147条及《刑诉解释》第97条，鉴定机构无司法鉴定资质，该鉴定意见不得作为定案根据（主体不合法）。3.张某的有罪供述：根据《刑诉法》第124条（现第124条），可能判处无期徒刑、死刑的案件，讯问应录音录像；故意杀人案可能判死刑，未录音录像，且笔录无张某签名（《刑诉解释》第94条），该供述属于非法证据，应当予以排除。4.证人李某的证言：李某为未成年人，询问时法定代理人未到场（《刑诉法》第281条），但该情形属于程序瑕疵，而非绝对排除。若李某能够正确表达、证言内容真实，经补正（如事后核实）可作为证据使用；若因无代理人到场影响其真实意思表示，则不得作为定案根据。5.监控录像：无具体时间、画面模糊，无法清晰显示张某进入房间的时间及身份（《刑诉解释》第93条），属于视听资料的瑕疵。若无法通过技术手段恢复时间信息或清晰画面，该录像不能单独作为认定张某到过现场的依据，需结合其他证据综合判断。四、行政法部分（一）案情：2018年3月，某县市场监管局接到举报，称甲超市销售的“健康牌”奶粉含违禁成分。县市场监管局遂对甲超市立案调查，未通知甲超市即查封了库存奶粉，并抽取样品送检。4月1日，检测报告显示奶粉含违禁成分“三聚氰胺”。4月5日，县市场监管局作出《行政处罚决定书》，责令甲超市停业整顿3个月，罚款50万元，并在县电视台公告处罚结果。甲超市不服，向市市场监管局申请复议，市市场监管局维持原处罚。甲超市仍不服，提起行政诉讼。问题：1.县市场监管局的查封行为是否合法？2.行政处罚程序是否存在违法？3.甲超市起诉时，被告如何确定？答案：1.查封行为部分违法。根据《行政强制法》第18条，行政机关实施查封应履行告知当事人、听取陈述申辩等程序。县市场监管局未通知甲超市即查封，违反“当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径”（第18条第5项）的规定，程序违法。但查封对象为涉嫌违法的奶粉，属于《行政强制法》第9条规定的查封财物的法定种类，实体上有法律依据（《食品安全法》第110条）。2.行政处罚程序存在多处违法：（1）未履行听证告知义务。根据《行政处罚法》（2017修正）第42条，责令停业整顿、较大数额罚款（50万元属于较大数额，需结合地方标准）属于听证范围，县市场监管局未告知甲超市有要求听证的权利，违反法定程序。（2）处罚决定作出前未充分听取陈述申辩。甲超市作为被调查对象，在处罚决定作出前应有权陈述申辩（《行政处罚法》第32条），县市场监管局未给予其陈述机会。（3）公告处罚结果的程序无法律依据。《政府信息公开条例》规定需公开的是行政处罚决定，但在电视台公告可能超出必要范围，若未明确法律授权，属于程序不当。3.被告为县市场监管局和市市场监管局（共同被告）。根据《行政诉讼法》第26条第2款，经复议维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。本案中市市场监管局维持原处罚，故甲超市起诉时应以县市场监管局和市市场监管局为共同被告。五、理论法（中国特色社会主义法治理论）问题：结合“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”，论述如何加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法。答案：完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，是推进全面依法治国的重要基础。当前，面对社会主要矛盾变化、科技革命和经济全球化挑战，需重点加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，具体路径如下：1.重点领域立法：聚焦人民群众急难愁盼，加强民生、社会治理等领域立法。例如，在教育领域，完善《教育法》实施细则，保障“双减”政策落地；在医疗卫生领域，推进《基本医疗卫生与健康促进法》配套立法，规范互联网医疗、罕见病用药保障；在社会保障领域，加快《社会保险法》修订，完善灵活就业人员参保制度。通过立法回应人民对美好生活的需求，实现良法善治。2.新兴领域立法：应对科技革命带来的新问题，坚持“急用先立”原则。针对人工智能，需制定《人工智能法》，明确算法透明度、数据安全、责任归属（如自动驾驶侵权责任）；针对数字经济，完善《数据安全法》《个人信息保护法》实施配套规则，规范数据跨境流动、平台垄断治理；针对生物科技，加强基因编辑、干细胞研究等领域立法，划定伦理红线，保障科技发展与社会安全平衡。3.涉外领域立法：服务高水平对外开放，构建与国际接轨的法律体系。一方面，完善涉外民商事法律，推动《海商法》《国际商事仲裁法》修订，提升中国法律在国际争端解决中的影响力；另一方面，加强反制性、防御性立法，制定《反外国制裁法》《不可靠实体清单规定》等，维护国家主权、安全、发展利益。同时，积极参与国际规则制定，推动全球治理体系改革，增强中国在国际立法中的