【《浅析劳动合同客观情况发生重大变化的解除-以疫情防控为视角》11000字（论文）】

浅析劳动合同客观情况发生重大变化的解除—以疫情防控为视角目录170502665绪论 1895105557一、我国“客观情况发生重大变化”的制度 1916149264（一）立法沿革 1262931058（二）法理基础 21708429927二、新冠疫情背景下出台的相关规定 31725422699（一）新冠疫情的法律性质 31707616652（二）劳动合同解除的相关政策性规定 3941611656三、疫情防控背景下“客观情况发生重大变化”制度适用分析 4860107649（一）案例情况 411168287861.“客观情况”的认定 515343315222.劳动合同无法履行程度的评价尺度 65262570783.解约前协商过程的义务约束 71465051600四、“客观情况发生重大变化”制度适用限制及调整 974744698（一）与“经济性裁员”的衔接与调试 92103689438（二）不可抗力制度引入劳动合同范畴 10537620258（三）企业的生存与社会责任的边界 111319973277五、结语 131284793029【参考文献】 15

【摘要】《劳动合同法》第四十条第（三）项对劳动合同对劳动合同的无过错解除做出了规定，此规定实际上是为了解决用人单位在劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法继续履行，且无法与劳动者就变更劳动合同达成一致时，用人单位单方解除劳动合同提供途径。本文首先对我国的“客观情况发生重大变化”的制度进行立法和学理上的溯源；第二部分就新冠疫情背景下出台的相关规定，探究用人单位无过错解雇制度在疫情防控语境下的运行空间；第三部分通过司法实例的分析，探究“客观情况发生重大变化”制度在司法适用中的经验与短板；最后，在与相关原则与制度激烈碰撞中，找到制度运行的合理轨迹。【关键词】客观情况发生重大变化劳动合同解除新冠疫情绪论我国《劳动合同法》第四十条规定由于“客观情况发生重大变化”导致劳动合同无法继续履行，且无法与劳动者就变更劳动合同、预告期、支付经济补偿为条件进行协商的无过错解雇制度。参见《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。出现《劳动合同法》第四十条的规定的情形后，用人单位可以参见《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。但伴随着深入应用，特别是新冠肺炎疫情爆发以来企业经济效益差、员工复工难加剧了劳工关系的紧张，司法实践中也涌现了新问题。在司法实践中，如何界定“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的条件，现行法律、法规及司法解释都没有对其进行明确的规定，而在实践中，则更多地依赖于仲裁员和法官的自由心证，各自的把握尺度也各不相同，这对于陷入纠纷的劳工双方的问题解决缺乏参考性。本文试图分析新冠疫情这样的特殊情况与《劳动合同法》中无过错解除“客观事项发生重大变化”这一情况的契合点，研究和探讨这一制度的运行情况，调试用人单位无过错解除权与劳动者保护的适用。一、我国“客观情况发生重大变化”的制度（一）立法沿革我国“客观情况发生重大变化”下的劳动合同解除制度首次规定在《劳动法》第二十六条中，之后出台了一系列行政法规与各地地方法规作为其解释性规定；2008年《劳动合同法》颁布，该制度出现在该法第四十条中，其出现与演变一直我国劳动法的立法中不可或缺的一部分。《劳动法》时期，《劳动法》第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同······（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”这是“客观情况发生重大变化”第一次进入劳动立法的视野。《劳动法》颁布后，原劳动部办公厅及时地编写了《劳动法条文说明》，该说明第二十六条对《劳动法》第二十六条的“客观情况”做出如下解释：“指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列第客观情况”，因此，在《劳动法》实施期间，由于企业自主经营面临严重困难，人员裁减的主观性和市场性较高，很难适用第二十六条的规定与员工解除劳动合同。储运杰：《“客观情况发生重大变化”下的劳动合同解除》，上海交通大学2017年硕士学位论文。从我国《劳动法合同法》对“客观情况发生重大变化”解雇事由规定情况来看，“客观情况发生重大变化”无过错解雇事由大致包含着三个构成要件，一是劳动合同订立时所依据的客观情况出现变化，二是客观情况的重大变化足以导致合同无法继续履行，三是用人单位和劳动者应当就劳动合同变更内容进行协商。（二）法理基础在谈论“客观情况发生重大变化”的理论基础与制度来源时，学界通常认为其为民法中的“情势变更原则”在劳动法领域的具体化。学界通说认为，诚实信用原则是情势变更原则的理论基础。情势变更原则的适用是指在当事人之间平均分配合同利益，但在诚实信用原则的基础上平衡合同主要当事人之间的利益冲突，使当事人能够享受合同利益，减少冲突的发生。在最高院关于情势变更的有关规定中，常引用公平原则。民法上的情势变更原则，是指合同成立时，出现了不可归责于当事人的事由，发生了情势变更，致使合同的根据发生动摇或者丧失，如果合同继续成立，合同的原效力明显不公平，因此可以变更或者撤销合同。梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，中国法制出版社1999年版，第170页。在考虑实质公平的基础上，情势变更原则逐渐在合同法理论和实践中获得生存空间。我国在《合同法》及《劳动合同法》中均没有明确规定情势变更原则，而是将其写在司法解释中。2021年，我国进入民法典时代，情势变更正式写入民法典，《民法典》第五百三十三条规定了情势变更原则，梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，中国法制出版社1999年版，第170页。情势变更原则具体运用到劳动合同领域也存在一定的合理性。劳动合同在履行劳动合同约定义务的过程中，与建立劳动关系时相比，基础环境可能会发生很大变化，产生不同的条件，这将对合同的履行产生很大的影响，使劳动合同的目标无法实现。这种现象在劳动合同签订后即开始出现并逐渐发展起来，成为劳动合同订立阶段不可避免的问题。因此，劳动合同主体变更是劳动法研究领域一个重要课题，也是劳动者权益保护工作面临的一项紧迫任务。为了维护劳动关系的稳定，适应客观条件的变化，充分调解劳动关系当事人之间的矛盾和冲突，市场主体应当在自愿的、合法的、诚实信用的基础上，积极与劳动者协商变更劳动合同的内容，以达到劳动合同的宗旨。当事人对变更的内容没有约定的，原有法律关系的存续没有意义，企业可以依法解除双方的劳动关系。二、新冠疫情背景下出台的相关规定2020年初，突如其来的新型冠状病毒在我国出现，严重威胁着人们的生命健康，全球相继爆发了严重的疫情，我国政府宣布进入突发公共卫生事件“一级响应”状态，春节开始全国基本都进入了居家隔离的状态，年后复工的进程不断拖延，许多企业因为遭受疫情的影响生产经营困难，出现了许多企业复工难、员工到岗难的情况，国家经济发展也遭受了重创，在这样的大环境的影响下，我国的劳动关系正经历着一场震荡。（一）新冠疫情的法律性质全国人大常委会法工委发言人在接受记者采访时表示，对于因为本次疫情而失去了合同继续履行意义的当事人来说，属于无法避免，不可预见，很难克服的不可抗力。《最高人民法院关于依法妥善审理新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（法发[2020]12号）表明，疫情或疫情防控措施直接导致合同不能履行的，属于不可抗力；如仅导致合同履行困难的，应属于情势变更事由。（二）劳动合同解除的相关政策性规定2020年1月24日，我国人力资源社会保障办公厅发布了通知，该通知规定：第一，被隔离的，对不能正常提供劳动，是因为感染或密切接触了新冠疫情的被隔离员工，用人单位应支付其工资并不得适用预告解雇条款与其解除劳动关系；第二，企业可以与员工协商采用轮班轮休、减少工作时长、调整薪酬的方法用来在受到疫情影响经营出现问题时稳定住工资岗位，尽量减少裁员或者可以不裁员，符合条件的企业，可按本通知领取稳岗补贴，该通知的发布是为了妥当处理疫情防控期间的各项劳动关系问题，保障企业维持一个正常的生产经营秩序，同时也保证劳动关系和谐稳定。人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/rsxw/202009/t20200923_390665.html三、疫情防控背景下“客观情况发生重大变化”制度适用分析尽管全国人大常委会法工委明确了此次疫情确属不可抗力的范畴，但是放到劳动合同解除的个案中还是应当再做严格的区分，即是否属于“客观情况发生重大变化”。在外部环境的影响下，用人单位与劳动者之间的劳动关系所依据的客观情况往往会发生变化甚至消失，使得用人单位与劳动者的劳动关系难以为继。由于“客观情况发生重大变化”，用人单位为了维护自身利益，必然会选择与劳动者解除劳动关系。这种现象在我国社会中已经屡见不鲜。但是在司法实践当中，由于相关立法不够完善或者法官对于这一情形认识存在偏差等原因，使得法院审理这类案件时面临着巨大困难。为了保护自身权益权益，由于法律知识的差异，劳动者往往不接受用人单位关于解雇原因"客观情况发生重大变化"的说法，诉讼纠纷越来越多。（一）案例情况笔者以“客观情况发生重大变化”、“疫情”为关键词，在北大法宝案例库中查询全国各级法院2020年1月1日至2022年3月2日关于“劳动合同纠纷”、““劳动争议”的二审判决书。共搜索到有关法院的裁判文书131篇。笔者逐条阅读后，删除了法院没有明确判断疫情是否构成“客观情况发生重大变化”的内容和只是以证据不足为由而作出的判决，并合并了对同一法院对同一事实进行作出的多份判决书，整理了出了全国各地法院关于疫情影响“客观情况发生较大变化”作为解雇事而产生的劳动合同纠纷的裁判文书共36篇。在这36篇裁判文书中，有18篇裁判文书中法院认定案件所涉及的情况构成“客观情况发生重大变化”，另外18篇裁判文书中法院认定案件所涉及的情况不构成“客观情况发生重大变化”解雇事由。而在法院认定不构成“客观情况发生重大变化”解雇事由的裁判文书的理由中，有4篇中法院认为不构成无过错解雇的原因是因为本案的情况不属于“客观情况”，有8篇中法院认案件情形不会导致劳动合同无法履行而认定不构成无过错解雇事由，有5篇中法院认为案件中认定用人单位没有尽到与劳动者协商变更劳动合同的义务而认定不构成无过错解雇事由，还有1篇裁判文书直接示明不符合《劳动合同法》第四十条第三款条文内容。可见在司法实践中，大多数的法院都认可用人单位所主张的新冠疫情属于“客观情况发生重大变化”之中的客观情况。但即使将疫情归入“客观情况”的范畴，那么我们也仍需仔细判断这一重大变化是否切实影响了合同的履行，即使合同的履行收到了影响，劳资双方也应当首先就合同变更进行协商，未能就劳动合同内容达成协议的，方可解除。以第四十条第（三）项“客观情况发生重大变化”的三个要件的认定形式展开对案件是否符合“客观情况发生重大变化”的说明是司法机关运用的主要方式，但其对情节对认定和裁判标准并不统一。下文将就“客观情况发生重大变化”的三个要件结合案例进行详细分析。1.“客观情况”的认定《〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条规定：“本条中的‘客观情况’是指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条《劳动法》第二十七条规定用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。所列的客观情况。”《劳动法》第二十七条规定用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。同时，由于“客观情况发生重大变化”并没有在法律条文中明确规定从而划定一个清晰准确的范围，再加上立法的滞后性，并无法将实践中可能出现的情形全部纳入法律规范中，审判人员不可避免地需要行使自由裁量权。关于“客观情况”的界定，应当排除主观因素，即非因企业自身所能控制的情况作为判断的基准。具体而言：首先要判断用人单位作出《劳动合同法》第四十条无过错解雇时所面临的困境与风险客观上是否达到了解除劳动合同之必要；其次判断解雇行为是否具有正当性，即不存在违反现行法律法规或违背公序良俗的情况；最后还要考虑此种“客观情况”对于公司的影响是长期的还是暂时的，进而判断同解雇行为之间的原因力的大小。如在王洪志与珠海捷智数据技术有限公司等劳动争议案中，因受新冠肺炎疫情的影响，华彬公司的业务收入大幅下降，故不得不通过裁撤冗余岗位缓解人力成本压力。法院就谨遵法定认定，认为不应该对“客观情况”作扩大解释，该条款中的“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。在判决书中载明：“本案中华彬公司在《解除劳动关系的通知》中所述‘业务的实际情况和经营管理需要’并非劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化、致使劳动合同无法履行的情形。”参见“王洪志与珠海捷智数据技术有限公司等劳动争议案”(2021)京03民终16957号2.劳动合同无法履行程度的评价尺度通过对这些判决进行分析，大多数的法院都认可用人单位所主张的新冠疫情属于“客观情况发生重大变化”之中的客观情况。但在具体司法实践中往往会结合各种客观因素，综合判断用人单位所受影响是否严重，是否导致生产困难、劳动合同无法履行等，以避免用人单位滥用疫情这一因素变相损害劳动的合法权益。用人单位应当对“导致劳动合同无法履行的重大变化”进行谨慎义务评估，即用人单位应当尽最大努力避免劳动合同无法履行的情形。用人单位不再需要劳动者原岗位提供的工作的，用人单位应当拿出足够的证据证明劳动合同有不履行的必然性。如在北京长久华北物流有限公司与贾振平劳动争议案中，各加工商零售商受疫情影响不能复工，进而北京长久华北物流有限公司没有业务可以承运，业务量骤减，部分员工无工作安排只能待岗，进而引发了劳工双方的劳动合同纠纷。审理该案的法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项中的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”系指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。根据已查明的事实及在案证据，长久华北物流公司主张的情形并不必然导致双方劳动合同无法继续履行，不属于客观情况发生重大变化的情形。参见“北京长久华北物流有限公司与贾振平劳动争议案”(2021)京03民终参见“北京长久华北物流有限公司与贾振平劳动争议案”(2021)京03民终4437号新冠肺炎疫情的爆发确实影响了经济运转，对企业经营造成困难，但对于疫情造成的影响绝不能想想当然，有赖于充分的证据证明。据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条的规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。天津市第二中级人民法院在审理苗志勇、伍德沃德（天津）控制器有限公司劳动争议中认为被告伍德沃德公司提供的疫情订单减少证据不充分，且被告证据并不足以证明经营严重困难导致劳动合同全部或部分无法履行的结果，裁判文书中提到：“被告向其生产主管及生产线线长发布的实施总部减员缩编方案执行通知书中‘对各部门员工进行综合评分后，采用无记名投票方式汇总拟减员人员名单’，该内容与被告抗辩意见不符，且被告未提供其他证实岗位撤销的证据。”参见“苗志勇、伍德沃德（天津）控制器有限公司劳动争议案”(2021)津02民终5616号3.解约前协商过程的义务约束统计案例中，绝大多数用人单位在提起劳动合同解除前都与劳动者进行了“协商”，其中以岗位调整最为典型。《劳动合同法》中虽然规定了用人单位在以“客观情况发生重大变化”为依据解除合同前，需要用人单位先与劳动者进行内部协商为基础，但这个看似必经阶段的保障性设置，因劳动者与用人单位间地位上的悬殊差距，往往在实践中会变成以“协商”之名的强制岗位调整。所选案例样本中所涉及此类情形的不在少数，但认定标准却宽严不一。在新兴县新德润制衣有限公司与陈焕心劳动合同纠纷案中，新德润公司向陈焕心发出了《岗位调动通知书》，该通知书载明：“鉴于公司受到新冠肺炎疫情的影响，客人订单不断取消，导致公司出现经营困难，结合公司实际情况，作出内部人员架构调整，需要对你作出岗位调动。由原仓库收发调任至缝制车间担任车缝工人。调任时间从4月3日开始，到岗时间最迟不超过4月7日。如你对岗位调动有异议，请于4月6日前与人事部进行协商解决！”陈焕心对调岗不服，但一直与新德润公司协商无果。本案中新德润公司未事先和陈焕心协商，单方调整陈焕心的工作岗位，违反了劳动合同的约定，且陈焕心原来的岗位是辅料仓收发，调整后的岗位是缝制车间车缝工，两岗位的工作内容相差较大，新德润公司在未了解劳动者是否具备从事新工作岗位相关技能，亦未安排相关的岗位培训的前提下，即调整劳动者的工作岗位，有损劳动者的合法权益。新德润公司擅自将陈焕心从原辅料仓收发岗位调整至缝制车间车缝工岗位，既违反了劳动合同的约定，亦缺乏相关的法律依据，属于违法调岗。新德润公司主张其调整陈焕心的工作岗位是行使用人单位的用工自主权，但是未能提交相关的证据证明其调动陈焕心的岗位对其生产经营的必要性，因而其主张并未获得法院的支持。参见“新兴县新德润制衣有限公司与陈焕心劳动合同纠纷案”(2020)粤53民终1204号在邹秀红与上海永冠商业设备有限公司劳动合同纠纷案中，永冠公司将技术部资料员邹秀红的岗位变更为二车间喷涂文员，邹秀红拒绝调岗的当天，永冠公司提出提前解除与邹秀红的劳动合同并发放书面通知。本案二审法院则认为永冠公司确实面临经营困难，处于亏损状态，永冠公司据此进行部门整合编缩，双方未能在维持原工资待遇、岗位性质不变的情况下协商一致，永冠公司据此解除与邹秀红的劳动合同符合法律规定。参见“邹秀红与上海永冠商业设备有限公司劳动合同纠纷案”(2020)沪02参见“新兴县新德润制衣有限公司与陈焕心劳动合同纠纷案”(2020)粤53民终1204号参见“邹秀红与上海永冠商业设备有限公司劳动合同纠纷案”(2020)沪02民终9429号就我国目前的状况来看，劳动关系双方力量对比明显失衡，用人单位往往是劳动关系的掌握者，再加上我国人口基数大，就业形势一直较为严峻，在劳工关系中用人单位总是处在相对强势的地位，处于弱势地位的劳动者对于处在优势方的用人单位贸然采取的不合理的岗位调整行为，应对能力往往非常有限。其实，从调整后的岗位就能看出用人单位对于协商是否存在诚意，考察用人单位在调整岗位时不能全面考虑岗位的特定性，在安排岗位时用人单位是否在未了解劳动者是否具备从事新工作岗位相关技能，或是在贸然调整劳动者工作岗位的同时，是否以及时安排必要的岗位培训为前提。四、“客观情况发生重大变化”制度适用限制及调整“客观情况重大变化”内涵存在模糊，未能将其与“经济性裁员”适用情况严格区分。同时，新冠疫情这一要素也引发了对条款内容实质为情势变更抑或是不可抗力产物的争议，对处理在疫情防控情况下造成的劳动合同解除纠纷造成不利影响。此外，制度的适用应结合现实情况，协调各方利益，进而寻求最优解。（一）与“经济性裁员”的衔接与调试对于劳动纠纷中所涉及的情况属于《劳动合同法》第四十条所规定的“客观情况”还是《劳动合同法》第四十一条规定的用人单位进行“经济性裁员”中“客观经济情况发生重大变化”的情形参见《劳动合同法》第四十一条第（四）项：“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，劳动合同无法履行的。”，用工单位和劳动者双方往往各执一词。经济性裁员是指用人单位由于客观经营状况的变化，需要减少劳动岗位而辞退劳动者的行为。郑爱青：《完善我国劳动合同解除制度的思考和建议》，载《法学杂志》2017年第3期。客观情况发生重大变化”与“客观经济情况发生重大变化”虽然只有两字之差，但二者存在着明显差异。首先从程序上看，“经济性裁员”的适用，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上，用人单位需要征求全体员工或工会意见，还需要向政府部门报告。参见《劳动合同法》第四十一条第（四）项：“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，劳动合同无法履行的。”郑爱青：《完善我国劳动合同解除制度的思考和建议》，载《法学杂志》2017年第3期。《劳动法》第二十七条规定用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。从人数上区分是一个较为可行的切入点，针对未达裁员人数门槛的、单个的、基于经营原因之解雇，因所涉人数不多，所以用人单位只需要满足30天的书面通知支付代通知金给劳动者。针对达到裁员人数门槛的、成规模的、基于经营原因的解雇，因所涉人数较多，为减少对市场秩序、社会安定造成的不良影响，用人单位必须遵循劳资协商、报告政府等特殊的程序性规定，则适用四十一条第（四）款“经济性裁员”的规定，同时应当警惕用人单位化整为零适用无过错解除制度，这样的情况应当认定为违法解雇。（二）不可抗力制度引入劳动合同范畴虽然学界普遍认为“客观情况发生重大变化”制度是情势变更在劳动法领域的适用，但该制度中对无法履行的强调确实有着不可抗力制度的影子。不可抗力和情势变更之间的区别也特别困难，因为这两者都是以不能预见为前提的，并包含在合同范围内终止合同的法律结果。两者的区别主要表现在以下几个方面：一是两者都构成了履行障碍，只是程度不同。情势变更和不可抗力并非同一概念，而是两个既有联系又有区别的法律术语。情势变更与不可抗力都可以成为判断履行能否完成的标准，也都具有一定的可抗辩性。不可抗力构成履行不能，即使履约极为困难，并造成明显的显失公平，但仍有可能发生未达到不履约程度的情况变化。第二，不可抗力是法定免责事由，当事人只需要证明因不可抗力履行合同，可以免除责任，法院没有无裁量余地决定是否免除;情势变更不是法定免责，其实质是使当事人有权变更或者解除合同，同时赋予法院公平的自由裁量权。第三，不可抗力的影响是当然发生的，情势变更的影响不是当然发生的，它是否构成情势变更，它是否修改或解除合同，以及它是否免除责任，都取决于法院的酌处权。第四，从合同效力的角度出发，解决合同是否继续履行的问题，而从不可抗力的角度出发，解决是否承担违约责任的问题，两者在统一体系的制度下，解决的问题是不同的。正如韩世远教授所言，司法实践主要是“结果导向的法思维”，当裁判者需要免责或者部分免责的结果时，便将非典作为不可抗力；当裁判者需要调整或者变更合同内容时，便将其作为情势变更。韩世远：《不可抗力、情事变更与合同解除》，载《法律适用》2014年第11期。所以，情势变更与不可抗力并不是一种非此即彼的对立或排斥关系，而是一种可以相互转化的兼容关系。虽然疫情及其防控属于不可抗力事件，不一定引发不可抗力规则的适用，但也可能引发情势变更规则适用。因此对于适用“客观情况发生重大变化”制度的纠纷，应该结合具体案件分情况讨论：应当对劳动合同履行障碍的严重程度进行评估。经鉴定，认定劳动合同完全不能履行，劳动合同的直接目的不能实现的，适用不可抗力的规定。若认定劳动合同尚可履行，则应进一步判断阻碍劳动合同履行的原因为何，能否有协商变更劳动合同的空间，依据情势变更原则对劳动合同的内容进行部分变更，使得劳动关系维持一个相对稳定的状况。（三）企业的生存与社会责任的边界中小企业是国民经济发展的主力军。中小企业的人力、财力、物力等资源相对有限，流动资金比例较高，与大企业相比，中小企业抵御风险的能力较弱，受疫情影响，中小企业的薄弱环节更加突出。中小企业的资本较少，在发生经营危机时，第一步是裁员。与大型大企业相比，中小企业应该有更高的人才流动率，此外，中小企业面临着经营危机，企业很可能会造成大量的失业人员。由于中小企业自身存在着一些缺点，如员工流动性较大，企业缺乏足够的管理能力和技术人才等等，因此，这些因素都将导致企业面临大量失业人员的局面。同时，还会出现劳动力严重短缺现象。这种情况不仅会加剧社会上的就业问题，还会降低中小企业在就业者心目中的地位，使经济恢复正常运行后很难再就业。据中国中小企业协会调研显示：疫情期间各类企业均面临较多困难，中小微企业受疫情冲击最大。

受新冠肺炎疫情影响，2月份中小企业发展指数（SMEDI

中小企业发展指数(SMEDI:SmallandMediumEnterprisesDevelopmentIndex)是反映中小企业经济运行状况的综合指数。

中小企业发展指数通过对国民经济八大行业的3000

中小企业发展指数(SMEDI:SmallandMediumEnterprisesDevelopmentIndex)是反映中小企业经济运行状况的综合指数。

中小企业发展指数通过对国民经济八大行业的3000家中小企业进行调查，利用中小企业对本行业运行和企业生产经营状况的判断和预期数据编制而成，是反映中小企业经济运行状况的综合指数。

SMEDI的取值范围为0-200之间：（1）100为指数的景气临界值，表明经济状况变化不大；（2）100-200为景气区间，表明经济状况趋于上升或改善，越接近200景气度越高；（3）0-100为不景气区间，表明经济状况趋于下降或恶化，越接近0景气度越低。中国中小企业协会/content/Content/index/id/28659图1清华大学金融科技研究院依托企业经营大数据平台，利用企业经营数据识别企业生存状态，比较分析发现：2019年，没有新冠疫情的影响，小微企业的存活率为93.35%；2020年，在新冠疫情影响下，小微企业的存活率降至81.54%。总体来看，新冠疫情导致小微企业的存活率降低了11.81个百分点。廖理廖理、谷军健、袁伟、张伟强.《新冠疫情导致小微企业生存率下降》，载《清华金融评论》，2021年第2期图2从新冠疫情的现实来看，在雇员没有提供劳动、雇主没有过错且遭受巨大损失的情况下，人社部相关政策及规章、地方性法规、地方政府规章规定均仍然要求雇主在相当长的期间内支付全额工资、履行其他义务，并承担部分给付义务。当企业面临不可抗力乃至生死存亡之际，依然不能解除劳动合同而必须承担对雇员的保护责任对于用人单位似乎太不公平。尽管在大多数劳动关系的存续之中，劳动者属于弱势的一方，但劳动法的倾斜性立法保护原则，已经对弱势的劳动者一方增强保护了，且《劳动法》、《劳动合同法》设立的根本目标应当是维护劳资双方地位的公平以及其利益的平衡。为此，我们也不能过度牺牲用人单位的利益、过分限制其权利，从而单方面保护劳动者。只有恰如其分的把握好度，才会促进和谐的劳动关系。五、结语突如其来的新冠肺炎疫情，对我国经济社会高速发展的方方面面都产生了巨大的影响。党和国家为控制疫情蔓延，尽快恢复和发展经济秩序，制定了一系列措施。这些措施对劳动合同的履行以及用人单位与劳动者之间的劳动用工关系的延续产生了一定的影响，为了妥善解决此类用工纠纷，人社部和地方司法机关制定了相关规定。笔者认为，在处理与新冠疫情相关的劳动合同解除争议时，应根据案件具体情况，分析是否属于“客观情况”，进而分析阻碍劳动合同履行与疫情或疫情防控措施之间存在的原因和因素，在此基础上综合考虑用人单位的