《民法典》背景下商法规范的创设路径

《民法典》背景下商法规范的创设路径

一、我国《民法典》总则客观上具备了“商

法总则”的功能

哪里有贸易，哪里就有法律。我国发展市

场经济的现实，决定了我国必然存在着商事关

系。与此同时，我国政府从国家层面已经公开

承认并使用“商事制度”“商事关系”等称谓，

“商法调整商事主体之间的商事关系，……”

“深化商事制度改革，清理废除妨碍统一市场

和公平竞争的各种规定和做法，支持民营企业

发展，激发各类市场主体活力……”“放宽小

微企业、个体工商户登记经营场所限制……持

续打造市场化、法治化、国际化营商环境。”

我国商法学者认可商事关系的存在，我国

立法上也规定“商事”的概念。尽管《中华人

民共和国民法典》（以下简称《民法典》）并

未规定“商事”的概念，也未根据主体或行为

的性质来区分民事与商事、民事主体和商主体、

民事行为和商行为等，并在此基础上规定不同

的行为规则，但是，我国《民法典》作为人类

社会最新的民法典，其功能之一在于构建我国

市场经济的基本规则，其实质上已经规定了调

整商事交易的基本规则。

伴随着我国《民法典》的实施，关于我国

《民法典》（特别是总则部分）客观上是否具

备了“商法总则''的功能，国内商法学界大都

提出了质疑。但是，笔者认为，我国《民法典》

（总则编）客观上具备了商法总则的功能。我

国《民法典》已经规定了“商事一般条款”的

绝大部分规范，即《商法通则》的内容，例如

我国《民法典》追求“交易优先”的价值，我

国《民法典》已经规定了商主体制度、商行为

制度、商事代理、商事登记、商号、商事责任

（惩罚性赔偿、连带责任）等。因此，我国民

事法律制度建设一直秉承“民商合一”的传统，

把许多商事法律规范纳入民法之中。客观上说,

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民

法总则》）实为我国的商法总则，我国的民事

法律也是我国的商事法律。”《民法典》确认

的基本原则均应无一例外适用于商事活动；

《民法典》规定了统一的民事主体制度，既包

括民事主体，又包括商事主体；《民法典》中

的民事法律行为完全可以涵盖各类商行为；

《民法典》统一规定了代理制度，包括民事代

理和商事代理；《民法典》统一规定了时效制

度，包括民法中的时效与商法中的时效等。“

与此同时，商法学者对于将有关民法典和

商法典共通的一些规定植入民法典的做法提

出了批评。笔者认为，此种观点过于强调民商

之间的区别、未能认识到民商之间的相同之处、

未能认识到当下民法的转变，即“民法的商法

化”的立法趋势与现实。

二“商法过度”与“商法不足”并存的我

国民商立法

当今各国均处在“商法时代”。“商法时

代”的到来使我们“像商人一样生活”。换句

话说，要求所有的市场主体均要像商人一样生

活，提高所有的市场主体的注意义务，将过去

仅商人承担的高度注意义务普遍施加于所有

的市场主体。全民皆商、营业行为的全民化和

民事行为的泛商化使得现代民法典的规范中

心转为“重商主义”，即现代民法的价值应奉

行“效率与安全”。从而导致商事交易逐步扩

张，并渐成为现代各国民法规范的常态，传统

民法交易逐步萎缩、传统民法的功能也逐渐减

弱。毋庸置疑，“重商主义”“共享经济”的

时代已经悄然到来。这就要求现代各国民法的

立法技术，相比传统以民事为主的立法模式予

以改变，即当下各国的民事立法应当奉行“商

事为主条款，民事为例外”的立法模式。

值得注意的是，“民法的商法化”“商法

色彩”等现代私法的理念和技术已经被我国民

商事立法者与民商事裁判者加以借鉴和发扬。

例如，《民法典》关于违约责任采取严格责任；

《民法典》要求民事买受人也负有验货义务，

强化了民事买受人的注意义务，符合了商事社

会“民法商法化”的现代民法理念；我国《民

法典》中的表见代理制度与我国《民法典》中

的善意取得制度均不要求“本人有过错”，客

观上有利于交易安全；我国《民法典》中的“民

宅商用”、我国《民法典》中的“人格权商品

化利用”、我国实践中的“微商”“专车”等

制度均认可民事主体无需办理商事登记，也可

以从事经营活动，迎合了“共享经济”背景下

私法的新需求等。

客观上说，《民法典》对于商事规范的内

容存在“过度加入”的弊端，例如在民法的理

念上奉行“交易优先”，反而忽略了民法本应

秉承的“公平”“弱势群体保护”等理念；将

《中华人民共和国公司法》中原本作为例外条

款的“公司人格否认”制度不当地上升为营利

法人的一般规则；针对不同性质的法定代表人

逾越职权的行为，未设有差异性的规范，执意

无差别地规定为“表见代表有效”；仅仅适用

于营利法人的“登记制度”“独立责任制度”

“清算制度”等均被扩大为我国法人的一般规

则等，显属不当。

一方面，《民法典》存在商法规范“过度

加入”，另一方面，相比我国商事交易与商事

纠纷的需求，我国《民法典》却存在着一定程

度上的“商法不足”。例如，未区分民商主体

一概规定格式合同中的免责条款无效；商事交

易欲求商事担保作为基础，我国《民法典》中

的商事担保制度存在不足；我国《民法典》并

未规定“企业（经营者）”的概念；《民法典》

中的“民事权利”制度，仍旧建立在“物债二

分”的结构上，无法涵盖商事权利的特殊性；

我国《民法典》并未规定“营业”制度；我国

《民法典》中的“民事法律行为”仅仅局限于

“意思+表示”的民法理论，忽略了商事活动

中大量的“非表意行为”，导致在我国，商人

可否主张错误、重大误解、显失公平、欺诈等

成为疑问；我国《民法典》所规定的是民事代

理，对商事代理几乎未涉及，例如，未规定“代

理商、居间商、行纪商”等职业代理、未规定

“间接代理”、妨碍商事交易的“转委托”等；

我国《民法典》固执坚守民事时效制度，严禁

商主体对于商事时效做出自由的约定；我国

《民法典》中的''民事责任”仅仅局限于“行

为责任”，未规定“主体责任”等。我国《民

法典》中的“无因管理”，作为传统民法制度

在今天应当改进，考虑怎样与商法对接，既保

护管理人的报酬请求权，又兼顾本人利益的最

大化；我国《民法典》中的“不当得利”，未

与商法对接；不当得利和无因管理这两种传统

农耕社会的债法规则能否迎合当下商事社会

有偿性推定的实际需求；我国《民法典》中的

物权的定义过于守旧，背离了分享经济下“重

视物权利用，弱化物权支配”的理念，事实上

已经成为我国发展新业态的阻碍；我国《民法

典》未单独规定营利法人决议无效的制度，忽

略了规范营利法人的法律为“团体法”，营利

法人的决议行为瑕疵，绝不可直接完全适用传

统民事法律行为的瑕疵规范；为了保护保证人,

我国《民法典》将保证方式不明时推定为“一

般保证”，忽略了商事债权人利益的保护；等

等。

现代的社会生活关系越来越复杂多样，而

《民法典》未能面对民商的现实区分，选择用

民商合一的“平等原则”进行同一立法，致使

“不同的情势，却同一的处理”。事实上，一

个标准对待民事人与商人、同一规范对待民事

行为和商行为是非常不合适的。

三“商法规范”的创设路径

（一）困惑与思考

是否应当承认民事主体与商主体的区别。

从近代抽象的人格平等，到主体之间的具体平

等，实质上是以承认市场主体具有不同的身份

地位为前提的。“在没有足够充分且正当理由

的情况下，应当坚持实质意义上的平等对待。”

市场主体之间不同的、具体的身份，吁求现代

民事主体异质立法、类型化立法的必要，即我

国的民商事立法应当承认民事主体与商主体

的区别，立法技术上应当奉行“民商合一、合

而不同”。

令人不解的是，“民法眼里的法律主体并

无身份区别”，我国《民法典》基本上消除了

身份差异，实现了民事人与商人之间的平等，

即我国《民法典》并不承认商主体特定身份的

存在，并对其另行制定区分于民事人（主要是

自然人）的特殊规则；但是，我国立法也存在

有“身份立法”，即“特定主体适用特定规则”，

明确承认了市场主体之间的身份差异、明确承

认了市场主体之间的区别立法。例如，我国《民

法典》民间借贷关于利息，有意区分了自然人

（民事人）与法人（商人）；关于留置，立法

有意区分了“民事留置”及“商事留置”；等

等。

随着社会经济的发展，市场交易的内容、

交易的方法愈加复杂，客观上造成掌握信息、

具有较强经济地位、具有经验的强势主体（如

企业）与不掌握信息、处于弱势地位、缺乏经

验的弱势主体（如消费者、劳动者）之间的差

距越来越大。针对此种情况，当代民法的立法

技术应当改变，应当摒弃传统民法将民事主体

“同质化”的平等立法，转向针对不同类型民

事主体的“异质化”的区别立法。换句话说，

当代各国关于民事主体立法应当从“平等且对

等的人”转为“类型化、异质化的人”。针对

民事主体的类型化、异质化而制定不同的规贝k

系当代各国民法发展的新课题。

我国的民商立法时而承认民事主体与商

主体的区别，时而否认民事主体与商主体的区

别。在立法技术上，既然在消费者权益保护法

与劳动合同中明确区分商主体与民事主体，并

规定商主体应当承担更多的义务和责任；既然

在我国民法典分编中承认民事主体与商主体

的区别，并适用不同的规则，为何不在我国《民

法典》（总则）中明确承认商主体作为强势主

体与普通民事主体之间应有的区别？为何不

在我国《民法典》（总则）中明确承认商主体

作为强势主体应当承担的义务和责任？基于

上述疑问，笔者建议将我国《民法典》第一百

二十八条修改为：“法律对企业、未成年人、

老年人、残疾人、妇女、消费者等有特别规定

的，依照其规定。”即增设“商主体”应有的

主体地位，以呼应《中华人民共和国消费者权

益保护法》与《中华人民共和国劳动合同法》。

从而，我国的民商主体区分为商主体（强势主

体）、民事主体（普通主体）、弱势主体等。

是否应当承认民事行为与商行为的区别。

关于商行为的立法，如何协调民法与商法的关

系是困扰各国的一个令人头疼的问题。从各国

立法例来看，有些国家采取民商合一立法，例

如荷兰民法典等；有些国家采取“民商分离”

的做法，民法典中不规定商法的内容，如法国、

德国等。

不同于西方各国的民法典，我国的民法典

注定是21世纪最新的民法典，注定是商业社

会、全民皆商的民法典。因此，商事已经支配

着我们生活的方方面面，该种“商”的色彩已

经充斥着我国的民法典，使得商人（企业）客

观上已经成为我国民法典的核心，例如我国的

民事主体即为商事主体。与此相对的是，我国

商事社会、全民皆商的现实要求我国《民法典》

的行为立法应当“民法的商法化”，即将原本

仅仅适用于商人的商法规范扩张至所有的民

商主体，最终达到民事行为与商事行为完全同

事实上，我国《民法典》中的民事法律行

为、代理等行为法部分已经“商化”，例如我

国《民法典》规定了决议行为、关联交易、默

示的意思表示、商事行为的不溯及既往、商事

意思表示的外观主义解释方法、商事代理等内

容；我国《民法典》（合同编）内容上几乎是

以商事合同为主。

商事行为具有极强的技术性和变化性，导

致商事行为在效力上应当具有更多的协商自

由。在我国，应妥当地解决公司、票据、保险、

证券、金融等商事交易问题的开放性，避免我

国“民商合一”立法体例的僵化性，特别是我

国商事立法大多已经制定特别法，客观上已经

慢慢背离了民商合一的原始背景。因此，我们

必须尊重不同法域的立法目的和本质的解释

方式，才能使我国紧密相连的民法与商法不致

产生完全的背离，而能相生相容，寻求一个实

质理性的解答。

基于我国客观上商事交易对于商事规则

的实际需要，基于我国民商合一的立法现状，

笔者主张假若在立法上无法区分民事与商事，

那么我国应当在法律适用的过程中区分民事

行为与商行为。

（二）创设方式

我国《民法典》的编纂思路基本框架与《德

国民法典》大致相同，即采用“先总后分”的

模式。客观上说，我国《民法典》中商事规范

的内容寥寥数语，远不能成为统帅商事单行法

的“总则”，即欠缺“商事一般条款”。我国

《民法典》既然没有给予商法应有的位置，倒

逼我国的商法学界不得不重新思考我国的商

事立法的位置。因此，我国《民法典》颁布后，

我国商事立法的核心问题是“商事一般条款的

完善”。关于我国商事一般条款的完善，大抵

上存有下列两种方式。

继续制定商法通则。此种观点主要为我国

商法学者所坚持。笔者认为，制定商法通则的

路径行不通，主要理由在于：首先，截止到目

前，商法通则并未被列入我国的“立法规划”。

其次，各商事单行法相互之间缺乏共性，难以

按照提取公因式的方法抽象出商事一般条款，

商法通则必然导致私法规则的叠加、重复，增

加法律适用的难度。法律所依存的经济和社会

条件正朝着更为同质化的方向发展，将同一事

项分别放置在两部部分不同的法典中，必将阻

碍我们以统一的私法体系去总揽全局。因此，

最佳的法治体系应当消除商法和一般民法之

间的不必要的区分，并在这一领域内实现全面

且广泛的法律统一，以达到法律的确定性和安

定性。再次，我国《民法典》（总则）实为我

国的商法总贝1,我国《民法典》已经规定了商

法通则的内容：例如商事制度的理念“交易优

先”、商主体（包括营利法人、非法人组织与

个体工商户）、商行为（决议行为、关联交易、

默示的意思表示、商事行为的不溯及既往、意

思表示的解释等）、商事代理、商事登记、商

号、商事责任（惩罚性赔偿、连带责任）等。

最后，最为关键的是，从制定伊始就被闲置的

《深圳经济特区商事条例》，已经于2013年

12月25日被深圳市第五届人民代表大会常务

委员会第二十六次会议废止。

通过“法学方法论”设立商法规范。没有

能力不足的立法者，只有能力不足的解释者。

我国《民法典》颁布之前，允许就我国商事立

法的模式进行争论，伴随着“民商合一”模式

下我国《民法总则》的颁布与实施，我国只能

从法律适用的角度解释民法与商法的关系。

“立法应时而变，固然是使法律适应客观情况

变化的根本途径，但修改法律通常是艰难和缓

慢的。在法律不变的情况下，司法承担了适合

发展的重要职责。履行这种职责的重要方式是

运用司法解释技术，即通过法律解释，调整和

改变法条的内涵，使之适应变化了的客观情

况。”加强《民法典》在适用中的民商区分，

是未来法律解释论的重要内容。

我国奉行“民商合一”的立法体制。在我

国没有专门制定商法典的背景下，加强《民法

典》在适用当中的商事法律思维，是未来法律

解释论的重要基础。之所以加强商事法律思维,

是因为商法作为民法的特别法，在具体制度的

执行和审判过程中存在一定的差异。重视商事

法律思维的特殊性，做到任何案件都要依法进

行，就要针对不同类型的案件采用不同类型的

思维，才能在民商事审判中实现最大的公平与

正义。如今立法阶段已经完成，我们要在法律

解释的过程中树立正确的商事法律思维。

笔者认为，为了弥补我国《民法典》立法

上或者“商法过度”、或者“商法不足”的无

奈，更好地审理民商事纠纷，一方面，面对我

国”商事规范的不足”，我国商事裁判者只得

借助于“法学方法论”，即法律的类推适用、

目的性限缩、目的性扩张及创制性的补充等措

施来创设我国的“商事规范”；另一方面，面

对我国“商法过度”的私法规范，即针对我国

《民法典》制定过程中“商法过度”的窘境，

我国的裁判者同样也需要借助灵活的“法学方

法论”来创设我国的“民事规范”。

我们应当通过对私法规则的类型化区分

以应对民商事的不同之处。换句话说，我国的

商事裁判者，针对我国民商事立法未区分民商

关系的“同一立法”“混淆立法”的缺陷，应

当灵活地对待我国私法规范中的“同”，通过

“法律解释”来“创设”出异质的“私法规范”，

即我国的“商事规范”，要求民商事裁判者面

对性质迥异的民商事纠纷，就同一私法规范，

针对不同的私法纠纷（包括民事纠纷、家事纠

纷、商事纠纷）作出不同的解释，从而达到案

件处理结果上的“实质公平”。换句话说，面

对立法者的“立法漏洞”，解决民商区分的难

题只得求助于司法机关，在法律适用的过程中，

作“类型化”司法。

例如，《民法典》中的'‘民事关系”应作

目的性扩张，包括“商事关系”；为弥补商法

渊源的欠缺，应当对《民法典》第十条规定的

“法律”作目的性扩张，包括“公司章程"''格

式合同”“行业规范”等商事自治规则；《民

法典》第三百八十八条规定的“担保功能的合

同”，应当扩大解释包括“股权让与担保”“融

资性买卖”等商事担保方式；《民法典》第八

十五条规定的“出资人”，应当扩大解释包括

“实际出资人”；关于行为能力、意思表示瑕

疵等传统民法的制度，应当作目的性限缩，原

则上不适于商行为；为维持公司经营稳定，运

用《民法典》第一百五十三条规定的“民事法

律行为无效”评判股东会决议的瑕疵时，应作

限缩解释，民法补充适用。民法作为个人法，

商法作为团体法，不应完全采取民法的态度和

思维方式，但也不能完全摒弃民事法律关系的

调整方法。因此，强调民法与商法的共享与个

性，并不是简单地“一刀切”适用民事法律规

范调整全部的商事法律关系，也不能强调商事

法律规范的特殊性而断然否认民事规范对于

商事纠纷的补充调整功能。在商事裁判中，注

重民法和商法的辩证统一，强调民法思维和规

则在商法解释与商事行为效力评判时的取舍

与改变。

在商事规范不足，需要补充适用民法规范

时，不应立足于民法的观点，而须一并注意民

法的适用结果是否符合商法的立法目的。盖商

法乃立法者依据商事关系的原理原则而另外

规定，较能兼顾商事行为的特殊性。因此，在

商事法律没有明确的规定时应着眼于商事关

系区别于民事法律关系的规范目的及性质，应

先探究民法的解释结果是否符合商事法的规

范目的与设计原理