【《确立审计人虚假陈述比例责任的法理空间分析》6000字】

确立审计人虚假陈述比例责任的法理空间分析目录TOC\o"1-3"\h\u13199确立审计人虚假陈述比例责任的法理空间分析 125004第一节审计人比例责任的法解释路径 127784一、民法未规定连带责任必须全额承担 16222二、《证券法》连带责任规则的适用范围限缩 219488三、司法解释中区分故意和过失要求承担不同责任 230380四、其他法律规范均强调责任承担应与过错匹配 38876第二节基于数人侵权行为理论的民法解释路径 525261一、审计人与委托人存在共同故意的狭义共同侵权 516856二、审计人教唆、帮助侵权 717730三、审计人与委托人无共同故意的客观共同侵权 8第一节审计人比例责任的法解释路径一、民法未规定连带责任必须全额承担民法体系中早已存在比例责任的先例，在证券领域中提出“比例责任”并非责任形态的新创设，这在保证合同中的保证人责任以及环境侵权纠纷中侵权人的民事责任中均有所体现。《民法典》第688条《民法典》第六百八十八条：《民法典》第六百八十八条：当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修订）第3条第3款《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修订）第三条第三款：两个以上侵权人分别实施污染环境、破坏生态行为造成同一损害，部分侵权人的污染环境、破坏生态行为足以造成全部损害，部分侵权人的污染环境、破坏生态行为只造成部分损害，被侵权人根据民法典第一千一百七十一条规定请求足以造成全部损害的侵权人与其他侵权人就共同造成的损害部分承担连带责任，并对全部损害承担责任的，人民法院应予支持。上述两种情形和注册会计师侵权的场景有类似之处。在证券虚假陈述民事纠纷中，上市公司对于投资者损害结果的发生具有最直接的作用力，无需借助外力，上市公司可对投资者造成全部的损害。会计师在对上市公司的财务状况、经营成果等财务信息数据进行核查时，即便未尽勤勉尽责，也不能说投资者的损失均由其造成，因此无法对投资者造成全部损害。双方也应当在共同造成损害的部分内承担连带责任。二、《证券法》连带责任规则的适用范围限缩1998年《证券法》《证券法》（1998年）第一百六十一条：为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。规定，审计机构和人员就其负有责任的部分承担连带责任。此时，注册会计师仅负应负之责。《证券法》于2005年进行首次修订，2005年《证券法》第173条《证券法》（1998年）第一百六十一条：为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。《证券法》(2005修订)第一百七十三条：证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。由《证券法》第163条规定而适用的“完全连带责任”一直面临市场的诸多质疑，2022年发布的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“新《虚假陈述规定》”）第13条《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十三条规定：证券法第八十五条、第一百六十三条所称的过错，包括以下两种情形：（一）行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十三条规定：证券法第八十五条、第一百六十三条所称的过错，包括以下两种情形：（一）行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；（二）行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。三、司法解释中区分故意和过失要求承担不同责任相比《证券法》中刚性的“完全连带责任”，最高人民法院的司法解释一直秉持“过当其责”的态度，区分注册会计师的“故意”与“过失”心态，显示出过责相当的规制趋势。2002年最高人民法院发布的《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》中规定,相关当事人使用不实在或者虚假验资报告以及虚假的资金证明,与企业进行经济往来而受到损失的,企业和出资人承担责任,他们的财产强制执行之后仍然不能清偿的,由注册会计师根据过错大小,在验资不实或虚假证明金额范围内承担责任。规定，审计人按照过错大小承担责任。2003年的《虚假陈述规定》（目前已作废）《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》从一般规定、受理与管辖、诉讼方式、虚假陈述的认定、归责与免责事由、共同侵权责任六个方面全面系统地对于证券市场因为虚假陈述而引发的民事赔偿案件进行详细规定。的规定十分全面。首先，该规定第24条《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十四条：专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。明确证券服务机构承担过错推定责任，仅就其负有责任的部分承担赔偿责任。这一规定与该司法解释出台时的正适用的1998年《证券法》规定相一致。其次，该规定第27条《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》中规定,相关当事人使用不实在或者虚假验资报告以及虚假的资金证明,与企业进行经济往来而受到损失的,企业和出资人承担责任,他们的财产强制执行之后仍然不能清偿的,由注册会计师根据过错大小,在验资不实或虚假证明金额范围内承担责任。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》从一般规定、受理与管辖、诉讼方式、虚假陈述的认定、归责与免责事由、共同侵权责任六个方面全面系统地对于证券市场因为虚假陈述而引发的民事赔偿案件进行详细规定。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十四条：专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十七条：证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。郭雳.证券市场中介机构的法律职责配置[J].南京农业大学学报(社会科学版),2011,11(01)：102.最高人民法院于2007年发布的《审计侵权规定》区分注册会计师故意和过失的主观心态并规定了不同后果。当审计人串通被审计单位时，适用连带赔偿责任；当审计人因过失出具不实报告时，法院根据其过失大小确定赔偿责任。小结之，2002年最高人民法院在界定注册会计师责任时开始将过错大小纳入考虑。2003年司法解释采取了颇为严厉的连带责任姿态，在四年后却大幅限缩了其责任。唯一不变的是，最高人民法院一直都流露出区分注册会计师主观心态的倾向。四、其他法律规范均强调责任承担应与过错匹配1993年的《注册会计师法》第42条《注册会计师法》（1993年）第四十二条规定：会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。对审计人的责任只作出了“应依法承担赔偿责任”笼统的规定。这一规定被照搬到了2014年修改的《注册会计师法》中。2021年的《注册会计师法修订草案（征求意见稿）》第89条《注册会计师法》（1993年）第四十二条规定：会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。《注册会计师法修订草案（征求意见稿）》第八十九条规定：利害关系人因合理信赖,使用会计师事务所出具的存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的审计报告造成损失的，会计师事务所应当区分以下情形依法承担赔偿责任：（一）属于一般过失的，被审计单位的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所在审计收费金额范围内承担补充赔偿责任；（二）属于重大过失的，被审计单位的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所承担一定比例的补充赔偿责任；（三）属于故意的，会计师事务所应当与被审计单位承担连带赔偿责任。2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定：六、关于证券纠纷案件的审理（一）关于证券虚假陈述会议认为，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》施行以来，证券市场的发展出现了新的情况，证券虚假陈述纠纷案件的审理对司法能力提出了更高的要求。在案件审理过程中，对于需要借助其他学科领域的专业知识进行职业判断的问题，要充分发挥专家证人的作用，使得案件的事实认定符合证券市场的基本常识和普遍认知或者认可的经验法则，责任承担与侵权行为及其主观过错程度相匹配，在切实维护投资者合法权益的同时，通过民事责任追究实现震慑违法的功能，维护公开、公平、公正的资本市场秩序。强调，证券市场发展的新形势下，对于法官的审判能力提出了新的挑战，在尽量给予投资者全面保护的同时还要注重市场秩序的维护，不能背离普遍认可的经营法则，应当做到责任的承担与侵权行为的主观过错程度相匹配。《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定：六、关于证券纠纷案件的审理（一）关于证券虚假陈述会议认为，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》施行以来，证券市场的发展出现了新的情况，证券虚假陈述纠纷案件的审理对司法能力提出了更高的要求。在案件审理过程中，对于需要借助其他学科领域的专业知识进行职业判断的问题，要充分发挥专家证人的作用，使得案件的事实认定符合证券市场的基本常识和普遍认知或者认可的经验法则，责任承担与侵权行为及其主观过错程度相匹配，在切实维护投资者合法权益的同时，通过民事责任追究实现震慑违法的功能，维护公开、公平、公正的资本市场秩序。2020年生效的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》延续了《审计侵权规定》对于审计人虚假陈述区分“故意”与“过失”的司法态度。第31条《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第三十一条：债券服务机构的过错认定。信息披露文件中关于发行人偿付能力的相关内容存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，足以影响投资人对发行人偿付能力的判断的，会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债券服务机构不能证明其已经按照法律、行政法规、部门规章、行业执业规范和职业道德等规定的勤勉义务谨慎执业的，人民法院应当认定其存在过错。《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第三十一条：债券服务机构的过错认定。信息披露文件中关于发行人偿付能力的相关内容存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，足以影响投资人对发行人偿付能力的判断的，会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债券服务机构不能证明其已经按照法律、行政法规、部门规章、行业执业规范和职业道德等规定的勤勉义务谨慎执业的，人民法院应当认定其存在过错。会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债券服务机构的注意义务和应负责任范围，限于各自的工作范围和专业领域，其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，应当按照证券法及相关司法解释的规定，考量其是否尽到勤勉尽责义务，区分故意、过失等不同情况，分别确定其应当承担的法律责任。最高人民法院审判委员会专委刘贵祥在2021年两会《最高人民法院工作报告》解读访谈时强调，当中介机构因为核查手段等限制而未能发现财务造假时，不能一刀切地一律要求承担连带责任，而应当过罚相当。参见网页：最高院刘贵祥：证券市场“看门人”打瞌睡要付出代价，/stock/y/2021-03-09/doc-ikkntiak6856374.shtml，最后访问日期2022年3月22日。由此可见，废弃“不区分证券服务机构的主观状态，一律认定证券服务机构与发行人承担连带责任”的想法已经成为最高人民法院的主流意见，注册会计师行业也在不断努力维护自己的发展空间。第二节基于数人侵权行为理论的民法解释路径信息的披露需要证券服务机构协同披露义务人完成，证券虚假陈述是典型的数人侵权行为。数人侵权行为主要规定于下列法条中：《民法典》第1168条《民法典》第一千一百六十八条：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第1169条第一款：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。、第1169条《民法典》第一千一百六十九条：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。、第1170条《民法典》第一千一百六十八条：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第1169条第一款：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。《民法典》第一千一百六十九条：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。《民法典》第一千一百七十条：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。《民法典》第一千一百七十一条：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。《民法典》第一千一百七十二条：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。《民法典》第1170条指的是数个行为人实施的危险行为都可能造成他人损害，但不知究竟是谁造成的。王利明.侵权行为法研究（上卷）[M],北京:中国人民大学出版社,王利明.侵权行为法研究（上卷）[M],北京:中国人民大学出版社,2004:738.综上所述，审计人与委托人的数人侵权只能适用《民法典》第1168条之共同加害行为或者第1169条帮助侵权行为以及第1172条非充分条件的数人分别侵权的规定。下面笔者将进行逐一分析。一、审计人与委托人存在共同故意的狭义共同侵权《民法典》1168条规定的“共同实施”的数人侵权，也叫狭义共同侵权，或者共同加害行为。意思联络是否为狭义共同侵权的必备要件，在侵权法学界颇有争议。（一）意思联络是狭义共同侵权的必备要件理论界历来有主观说和客观说的争论。前者认为共同侵权的构成要件含意思联络，即数人存在“必要的共谋”，如事先策划、分工等，体现了严守过错责任原则，限制连带责任的指导思想。“客观说”认为即使行为人之间没有意思联络，客观实施的行为协同造成损害，也构成共同侵权。还有学者则取“折衷说”。主观说和客观说各有侧重，前者认为主观说尽量避免连带责任的适用范围，以防加重侵权行为人负担，客观说则寻求对受害人更全面的救济，各执一端难免失之偏颇。张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2006:81.学者在讨论主观说和客观说时常采对立看法，通过扩大或者缩小共同加害行为的范围，从而更多或更少地适用连带责任，但法定连带责任并非只能通过共同加害行为才能得到适用。程啸.论《侵权责任法》第八条中“共同实施”的涵义[J].清华法学,2010,4(02):46.我国《民法典》中关于共同侵权的规定分为两类，一类是基于共同过错的共同侵权，包括第1168条规定的“共同实施”型和第1169条规定的教唆帮助型，另一类则是以可能因果关系作为连带责任基础的共同侵权，包括第1170条规定的加害人不明型和第1171条规定的份额不明型。叶金强.解释论视野下的共同侵权[J].交大法学,2014(01):141.这一点从程啸.论《侵权责任法》第八条中“共同实施”的涵义[J].清华法学,2010,4(02):46.叶金强.解释论视野下的共同侵权[J].交大法学,2014(01):141.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其损害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当按照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。因此，主观说（意思联络说）和客观说（客观行为说）可以适用于数人侵权制度的不同情形。狭义共同侵权行为需要以意思联络为要件，其他情形则不需要。（二）意思联络仅局限于共同故意在认定狭义共同侵权行为以意思联络为要件后，意思联络是否包含共同过失也存在争议。有观点认为，“共同”包括共同故意和共同过失。持这种观点的包括：王利明.侵权行为法归责原则研究[持这种观点的包括：王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京：中国政法大学出版社,2003:299-300.姬新江.共同侵权责任形态[M].北京:中国检察出版社,2012:102.一方面，侵权责任法中有“自己责任”原则，每个人只需要就自己行为所造成的后果负责。数人共同侵权承担连带责任的关键之处是损害后果是各个侵权行为人的共同期待。他们之间具有意思联络，从而认识到或者主动追求自己的行为与他人的行为结为一体，各个行为人对这一整体侵权损害后果承担连带责任并不违背自己责任的原则。当数个行为人是共同过失，或者一方故意一方过失时，过失方并不能预见如果他已经明确认识到自己的过失行为和其他人的过失行为将共同作用并造成共同损害后果，却依然如此行为，那更像是间接故意甚至直接故意，而并非过失心态。如果他已经明确认识到自己的过失行为和其他人的过失行为将共同作用并造成共同损害后果，却依然如此行为，那更像是间接故意甚至直接故意，而并非过失心态。另一方面，如果认为共同过失也可以构成共同加害行为，将抹杀共同危险行为和共同加害行为的区别。程啸.论《侵权责任法》第八条中“共同实施”的涵义[J].清华法学,2010,4(02):46.在法条适用过程中，在排除数个行为人之间的共同故意心态后，就可以考虑适用共同危险行为理论。若行为人具有过失也能构成共同加害行为，会架空共同危险行为制度。程啸.论《侵权责任法》第八条中“共同实施”的涵义[J].清华法学,2010,4(02):46.从价值取向来看，共同侵权行为成立要件不同反映出对受害人与加害人利益的不同侧重。程啸.论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义[J].法学家,2003(04):9程啸.论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义[J].法学家,2003(04):98.总之，狭义共同侵权需要以存在共同故意为构成要件。当审计人与被审计单位存在恶意串通的故意时，因构成狭义共同侵权行为而承担连带责任。当审计人在虚假陈述民事案件中仅具有过失心态时，则不能适用这一条款。二、审计人教唆、帮助侵权我国《民法典》第1169条规定行为人教唆和帮助亦属于共同侵权。在刑法体系中，即便被教唆之人未实施犯罪行为，教唆之人也构成犯罪，《刑法》第二十九条：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。《刑法》第二十九条：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。程啸.证券市场虚假陈述侵权损害赔偿责任[M].北京:人民法院出版社,2004:378.尽管《证券法》没有规定“协助、教唆”者要承担民事责任，但是一旦投资者就此起诉，法院不难从《民法典》中找到判案依据。2003年《虚假陈述规定》（已失效）和《审计侵权规定》第5条概括地规定了包括“教唆、帮助”责任在内的连带侵权责任，给了我国投资者诉由。证券服务机构担责的基础不仅有实质参与虚假陈述行为，还包括“应当知道”虚假陈述而不阻止。简言之，“证券服务机构不仅具有‘不参与虚假陈述’的消极义务，还具有‘积极防范虚假陈述’的积极义务。”缪因知.证券虚假陈述赔偿中审计人责任构成要件与责任限缩[J].财经法学,2021(02):100.如果日后有投资者采用这一诉由，法院在适用时应当抱有谨慎态度。缪因知.证券虚假陈述赔偿中审计人责任构成要件与责任限缩[J].财经法学,2021(02):100.小结之，在审计人无故意心态时，若知道或者应当知道发行人的虚假陈述行为，也可能因构成帮助侵权而承担连带赔偿责任。三、审计人与委托人无共同故意的客观共同侵权我国证券虚假陈述案件中，审计人受到处罚的原因大多数是未能勤勉尽责，是“过失”而非“故意”问题。湘财证券课题组,周卫青.IPO注册制下发行人与中介机构虚假陈述民事责任研究[J].证券市场导报,2021(04):63.当审计人湘财证券课题组,周卫青.IPO注册制下发行人与中介机构虚假陈述民事责任研究[J].证券市场导报,2021(04):63.这一条也被称为客观关联共同侵权行为，构成要件有三项：第一，“二人以上分别实施侵权行为”，区别于《民法典》第1168条中“共同实施”的共同加害行为，无需意思联络。第二，“造成同一损害”。即造成的损害具有“同一性”，不是两个或更多个。第三，“并不是各个原因都足以造成全部损害”，这在法条中未列明，但可以推测出来。因为如果“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”，则直接适用《民法典》第1171条。在证券虚假陈述案件中，当审计人没有故意心态时，与被审计单位各自独立作出虚假陈述行为，从而造成投资者的同一损害后果，符合客观关联共同侵权行为的构成要件。陈洁.证券虚假陈述中审验机构连带责任的厘清与修正[J].中国法学,2021(06):207.陈洁.证券虚假陈述中审验机构连带责任的厘清与修正[J].中国法学,2021(06):207.《民法典》第1172条是对“原因竞合”的规定，即多个原因造成同一损害但不属于共同加害行为。此法条未明示如何确定责任大小，只规定行为人承担各自“相应的责任”。有观点认为，这种情形下的责任承担并非完全连带责任，而要按各个原因对于损害后果的发生所起的“原因力”（“作用力”）以确认各个原因（“行为”或者“物”）所应承担的侵权责任份额。梁慧星.共同危险行为与原因竞合——《侵权责任法》第10条、第12条解读[J].法学论坛,2010,25(