【《我国退休再就业人员劳动权益保障的立法现状及存在的问题和建议》8200字（论文）】

我国退休再就业人员劳动权益保障的立法现状及存在的问题和建议摘要我国人口老龄化的影响越来越严重，老年人口占全国总人口比重持续增加，这使得我国未来几年仍然需要面对人口发展水平不稳定、不均衡、不健康的发展所带来的压力。本篇文章的内容主要分析了我国当前形势下，退休再就业人群经常面对的劳动权益保障问题。首先，论述了退休再就业的基本概念，诠释了保障退休再就业人群劳动权益的必要性与合理性。其次，主要论述了现今我国立法对于退休再就业人群的劳动救济权益保障情况，以及目前存在的法律问题。即我国对退休再就业人群不具有针对性政策，虽然有原则性的规定，但仍然有诸多法律问题：退休再就业人群基本法律地位不明确、同工同酬权法律保障力度不足以及工伤保险救济难以实现等问题。最后，主要针对以上问题提出三点建议：第一，确定退休再就业人群的基本法律地位；第二，完善退休再就业人群基本同工同酬权；第三，规范退休再就业工作人士的工伤保险权益。关键词：退休再就业劳动关系劳动权益保障目录TOC\o"1-2"\h\u18198一、退休再就业人员劳动权益保障概述 一、退休再就业人员劳动权益保障概述（一）退休再就业人员的概念与类型退休再就业的概念退休是指男性超过55岁，女性超过50岁，或者是因为疾病、残疾失去劳动能力，从而脱离工作岗位后，国家给予的社会保障。再就业主要包括四个条件:第一，必须具备相应的劳动能力；第二，劳动者必须从事的是对社会有益的工作；第三，劳动者经过劳动取得工资；第四，劳动者一定是想要再就业的，完全出于自立自愿综上所述，通过对退休和再就业的解析，我们可以得出“退休再就业”的内容是：退休人士已经达到了国家法律规定的年龄，仍然具有相应劳动能力，并且出于其本人的意愿再次步入工作岗位中，为了获得劳动报酬而付出劳动的行为。退休再就业的类型退休再就业者可以划分为两种类型：第一种是劳动者退休之后，接受退休前的原单位聘请，从而继续于原单位展开工作；另一种则是选择脱离退休前的原单位，在其他用人单位继续工作。（二）退休再就业人员相关的法律关系1.劳务关系说秉持“劳务关系说”的学者，如林岩峰林岩峰.劳动保障行政部门无权直接确认劳动关系.中国劳动,2008(02):54.、邢瑞莱邢瑞莱.劳动保障行政部门有权直接确认劳动关系——与林岩峰商榷.中国劳动,2008(05):54-55.。这些学者坚持，退休人士已经达到了国家法律规定的年龄（男55岁，女50岁），不符合我国对于劳动者主体要求，不能够形林岩峰.劳动保障行政部门无权直接确认劳动关系.中国劳动,2008(02):54.邢瑞莱.劳动保障行政部门有权直接确认劳动关系——与林岩峰商榷.中国劳动,2008(05):54-55.2.劳动关系说秉持“劳动关系说”的学者，如谢佳凝、郑若翰、黄培光谢佳凝,郑若瀚,黄培光.退休人员再就业的法律思考.中国商界(下半月),2010(07):307-308.，李培智李培智.劳动法视角下的老龄劳动者劳动关系研究.河北学刊,2011,31(01):143-146.。他们认为，退休人士在继续工作与其聘用单位能够形成劳动关系。由于退休再就业人士尽管已经超过了法律所规定的退休年龄，但是我国劳动法中并未制止用人单位延聘退休谢佳凝,郑若瀚,黄培光.退休人员再就业的法律思考.中国商界(下半月),2010(07):307-308.李培智.劳动法视角下的老龄劳动者劳动关系研究.河北学刊,2011,31(01):143-146.社会保险标准说这部分学者如冯彦君、李娜冯彦君，李娜.退休再就业：劳动关系抑或劳务关系——兼评“社会保险标准说”.社会科学战线，2012(7).，这部分学者认为，是否享受了养老保险待遇才是确定双方劳动关系的标准。已经享受了养老保险待遇的再就业人士与用人单位适用于冯彦君，李娜.退休再就业：劳动关系抑或劳务关系——兼评“社会保险标准说”.社会科学战线，2012(7).非法用工说秉持“非法用工说”学者，如丁广宇丁广宇.超龄劳动者就业法律关系的性质认定.中州学刊,2008(03):74-78.。这些学者认为，退休人员与未退休人员的不同之处是，退休人员已经失去了相应的劳动能力，不满足法律规定对劳动关系主体要求的条件丁广宇.超龄劳动者就业法律关系的性质认定.中州学刊,2008(03):74-78.特殊劳动关系说秉持“特殊劳动关系说”的姚岚秋等学者，他们认为在退休人士继续劳动时，与其聘请的单位之间形成的法律关系其性质应当为劳动关系，但与普通劳动关系的区别在于，退休再就业人员在年龄方面、身体条件方面以及社会保险待遇方面与普通劳动者有所不同。依据他们的特殊性，双方之间的关系更适合被认定为特殊劳动关系。对于上述的几种学说，本文认为，“特殊劳动关系说”更加适用于当今的社会状况。我们可以将退休再就业人员与用人单位双方的雇佣关系定义为一种特殊的劳动关系。特殊劳动关系可以依据退休再就业人士与一般劳动者之间的差异，为退休再就业人士与用人单位提供一种专门的劳动保护，以求更好保护双方的合法权利。（三）退休再就业人员劳动权益保障的必要性1.弥补我国劳动法的不足目前，我国法律规定中仅有极少部分对于退休再就业人士的权利义务有些许涉及，例如《劳动合同法》/News/Detail.aspx?id=3e908ee5-0bc4-4487-9440-5ab9f7cd65a6第四十四条第二项规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》/ldgxs/LDGXzhengcefagui/LDGXzyzc/201011/t20101116_86292.html第七条规定等，其余都属于地方性法规。在退休人士选择继续就业的浪潮下，当前的法律法规根本无法妥善确保退休再就业人士的相关权利和利益。应当弥补该权利保障机制的欠缺部分，以进一步/News/Detail.aspx?id=3e908ee5-0bc4-4487-9440-5ab9f7cd65a6/ldgxs/LDGXzhengcefagui/LDGXzyzc/201011/t20101116_86292.html增强退休再就业人员的就业热情如果国家对退休人士再次踏入劳动岗位继续就业的劳动权益进行了保证,可以使未再就业的退休人员看到越来越完善的法律法规对退休再就业人士的保护，能调动更多退休人士的再就业积极性，也可以使退休人员得到一个可以继续实现自我价值的社会环境，更可以对减少人口老龄化带来的社会就业负担有显著效果。二、我国退休再就业人员劳动权益保障的立法现状与存在的问题（一）我国退休再就业人员劳动权益保障的立法现状我国对退休人员的再就业不具有针对性政策、法律规定也无具体规定。虽有原则性的规定但在现实生活中无法解决复杂多变的纠纷和矛盾。在地方一级引入政策和法规是为了促进劳动争议的解决。与中央一级的政策法规相比，它们是具体而详细的。但由于各地域经济情况与人文观点的差异，并没有统一的标准，所以即使是同一案件在不同的地区，处理的结果也不是相同的。国家立法我国于1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》/npc/c30834/201901/ffad2d4ae4da4585a041abf66e74753c.shtml,不仅在我国历史上具有特殊的意义，同时也构建出立足于国情的劳动体制。可惜该法中并不存在对退休再就业人士的劳动权益作出的/npc/c30834/201901/ffad2d4ae4da4585a041abf66e74753c.shtml2007年1月1日，我国颁布的《劳动合同法》管理办法及其中的第44条以及第(二)条条款明确规定了劳动合同依法生效或者终止的三种主要情形,规定了劳动者在获得养老保险及其相关福利待遇后,不得再与其他企业、用人单位及其民间团体成立任意一种的劳动关系,但在当下,普遍存有许多此类退休再就业者和在达到法定退休年龄却不能享受基本养老保险及其相关福利待遇的再就业者，上述规定不应当排除此类劳动者。国务院随后发布了《劳动合同法实施条例》,其中第21条对劳动关系终止已经做了明文规定,在我国社会中，只要劳动者达到了国家法律规定的年龄（男55岁，女50岁），就需要退出劳动岗位，也就是退休，用人单位与其劳动合同都将根据法律规定终止，劳动关系自动解除。该条款还将超过法定退休年龄而不享受退休金保险待遇的退休人员纳入了解除合同的范围。然而,我国立法并没有强制制止退休人员重新走上劳动岗位。所以哪怕是超过了退休年龄，依然可以成为劳动法中的主体部分。可见以上两个条款都存在一定程度的缺陷。综上所述，目前我国立法对离退休再就业人士的相关法律问题做出了一些规定，但仍存在诸多缺陷，其中最显著的问题是，无法合理界定他们的劳动权益与法律关系。以至于对这些退休再就业人员的相关劳动权益起不到有力且合理的保护作用地方立法地方性政策虽然对退休再就业用工关系的法律性质做出了符合地方的新型规定。但是由于文化因素、社会经济因素等各方面的影响，地方性政策在法律性质认定标准中，也存在着不同的差异。根据不同的差异，分为以下三种做法:第一种做法是以特殊劳动关系为主要观点，主要代表是上海市、苏州市。地方政策中明确规定，如果退休人士选择再继续踏入劳动岗位进行劳动，这种行为的合法权利受到侵害，可以按照当时不同的事实与理由对照适用《劳动法》，以此维护他们的权益。并依照《劳动法》的相关规定,与适龄劳动者的劳动基准方面没有区别，其他反映退休人员特殊性的劳动权益由双方协商。这一规定,在其实践过程中，对于退休再就业者的劳动纠纷提供了有力的现实依据，在维护退休再就业者权益上起到很大程度的作用。提高了员工积极维权的勇气，同时，对于以后国家相关立法有着很大的借鉴意义。第二种做法是根据详细情况进行单独分析，主要做法是：根据退休人员有没有在退休后享受了养老保险待遇，进而确定他与单位之间是否定性为劳动关系，这种做法的主要代表为广东省。三是在以北京、福建省为代表的中国国内大部分省份,例如由北京劳动争议仲裁委员出台的《有关劳务纠纷处理几个主要问题的若干意见》,以上认为其用工关系为劳务关系,不能适用《劳动法》意义上的劳动权,与用人单位的争端解决采取民事诉讼。除了用工关系的法律性质外，地方一级的政策法规还从其他方面支持和鼓励退休人员重新就业。地方一级为实施老年人就业政策提供就业培训和就业信息数据库，对于广大劳动者在退休后继续参加工作的合法权益提供了相当有效的保障，而这也正是处理我国人口老龄化的正确行动之一。我国退休再就业人士劳动权益保障存在的问题法律地位不明确在最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中，对于退休再就业人群与用人单位之间，所形成的法律关系判断的标准做出了具体的阐述：退休再就业人群有没有享受养老保险待遇是判断其劳动关系中非常重要的标准。现如今，我国的法律法规中，没有对于没有享受养老保险待遇的退休人员，在踏入新的用工岗位的过程中，与其聘用单位之间产生的法律性质进行定性。大多数学者对这个复杂的问题有很多不同的看法。其中，主要观点是：退休人员受到用人单位的聘请，受到用人单位对其的管理，再此之后双方所产生的法律关系应当被定性为劳动关系；也有一部分人认为，即使退休人员没有享受到基本养老保险的福利待遇，他们实际与用人单位之间的聘用关系也不能成功地形成劳动关系，而应当被认定为劳务关系。在司法实践中，我们也了解到，一些劳动仲裁机构和地方人民法院在审理、调解此类关于劳动争议的具体案件时，也有相当一部分机关将双方之间定性为劳动关系。更有甚者提出，由于我国缺乏约束其行为的立法规范，所以，退休再就业者与单位之间的签署的合法协议必须得到双方遵守。同时，也正是因为国家建立的立法体系中并没有明确规定没有享受到基本养老保险待遇的退休再就业人员与用人单位之间的法律关系，给我国的司法工作带来了一定的障碍。极有可能会造成同一案件可能有不同的判决，而因为这种情况，会使退休人员选择再次踏入劳动岗位后处于极为尴尬的处境当中。同工同酬权保障不足“同工”一般包含三种基本方面:同样的岗位、同样的内容和工作量以及获取同样的成果。“同酬”指同样的劳务报酬。"同岗同薪"应该是同样经济价值的岗位,得到同样劳动报酬。“同工同酬”并不是指同一个岗位就必须得到同样的回报,也并非指同样岗位就必须得到相等的回报,而只是指一种工作价值等量的标准。退休再就业这种特殊的用工形式已经成功的在当代劳动生活领域产生不小的浪潮。然而，在实践中，退休再就业者通常被排除在我国劳动法的适用范围外,不能得到法律的优先保护，这是因为我国劳动法没有明确规定这一特殊的劳动群体的身份和法律适用。主要是因为这些人员在岁数和退休费等方面有特殊性,所以现行立法难以适用，有可能存在违反公平的风险。就其本质来说,是再就业者通过提供劳动获得酬金的过程，退休人员的权益同样需要法律的特殊保护，这是由于他们自身的从属性地位决定的。工伤救济难以实现退休再就业人士在工作中遭受损失的几率将会较适龄劳动者更高。如果劳动者在工作中遭到了损失，最好的救济措施是工伤保险。但是在我国想要确定为工伤的最主要前提条件便是劳动者要与用人单位之间能够签订劳动合同，构成劳动关系。实际中,享受基本养老保险工资的退休员工与聘用单位之间的法律关系无法再被确定为劳动关系,同时按照现有法律法规,其他没有享受基本养老保险的退休员工与聘用单位相互之间的关系也无法确定为劳动动系。可见，如果他们在工作时间中和工作场所内不幸受到了损害，他们保护自己的权力的方式只有与用人单位协商或民事诉讼。但民事诉讼解决这些问题时，劳动者的劳动权益根本就得不到强有效的保障和相对及时的救助，因为他们面临用人单位承担补充责任或用人单位无赔偿能力的判决。退休再就业者一旦在工作时间中和工作场所内不幸受到了损害,也只能是通过与用人单位进行协商和在地方法院提起民事诉讼的方式来解决，但是仍然难以通过工伤保险的途径来获得他们需要的帮助与相应的救济。三、完善我国退休再就业人士劳动权益保障的建议（一）确定退休再就业人群法律地位1.明确退休再就业的劳动关系性质目前，我国国内的主要学说中的劳动关系说、劳务关系说、社会保险标准说、非法用工说，以上学说有一个共同点，那就是都有属于各自的局限性和疏漏，对于退休再就业人士来说起不到有力的保障或者保护。劳动关系说和劳务关系说采取了二选其一的绝对论断,即不是劳务关系就是劳动关系，并未顾及到达到规定退休年龄以上的再就业人士的特点，过于绝对；非法就业说则一方面混淆了规定退休再就业人士与童工年龄要素的缺陷,缺乏要件的正当性。另一方面，它把这种形式定位为“非法行为”，这并不合乎法律责任的相适应准则；社会保障标准说人为地将社会保障权利与劳动权对立开来,这种观点过于片面;而特殊劳动关系的标准说明：在确定退休再就业人士与用人单位之间的劳动关系前提下,同时考虑到退休再就业人员和适龄劳动者之间所存在的大多数差别，这是全面合理的。所以,笔者觉得,劳动者在达到法定退休年龄之后继续就业，与用人单位两者之间的用工性质最恰当的关系是特殊的劳动关系,但与普通劳动关系有所不同,其最主要特点便是在于退休再就业人员普遍将会比适龄劳动者年长许多，他的身心素质和进行劳动的能力比适龄劳动者有所不足，且存在一部分退休再就业人士已经开始享受养老保险待遇等相关社会福利。特殊劳动关系考虑到：退休再就业员工和一般劳动者之间所存在的诸多不容忽视的差异,可以对他们有特别的劳动保护,并且还能够在此之上形成一层强有力保护屏障给用人单位的合法权益，最后还能保持用人单位与退休再就业的劳动者双方之间的平衡与和谐。基于现今的国情，为了产生与社会主义市场经济体系相互促进且相互成长的劳动体系,上述的特殊劳动关系可以纳入我国现有以劳动法支撑起来的劳动体系,而我国也可采取从修订现有法规或出台新法的方式,来确定用人单位及个人与退休再就业员工的两者之间的特殊用工关系,从而全面并有效的对退休再就业员工的合法权益提供保障。2.明确退休再就业的劳动关系认定标准就目前人们的身体状况来看，年龄并未过多限制退休人员的劳动能力和身心素质，如果用人单位愿意接受可能出现的风险去返聘这些退休人员，即可以说明退休人员有足够的劳动能力能够胜任这些工作。由此，将退休人员的再就业以他们的年龄超过作为一项限制，说他们只能构成劳务关系的说法缺少严谨和合理性。司法解释（三）的理解与运用中有非常明确的观点，即没有享受退休待遇的退休再就业人员与用人单位可以形成劳动关系,符合我国《劳动法》的适用范围。从中我们能够发现,最高人民法院确认劳动者是超出法定退休年龄的人。我国的《劳动法》第十五条禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利。中未用人单位做限制—即不可招聘与录用超过法定退休年龄的人，但使退休人员不再具备劳动关系主体的资格是因为退休制度的存在。禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利。劳动关系的主体范畴可以纳入退休再就业人员，使其不会因达到法定退休年龄,而被排斥，应当把特殊劳动关系编入我国《劳动法》进行规制，将从属性作为判定退休再就业劳动关系认定的标准。可以在附则中加入“判断退休再就业人群劳动关系的标准，主要为与用人单位是否存在从属性，退休再就业人员受用人单位的管理，遵守用人单位依照法律制订的劳动规章制度，从事用人单位安排的工作，获得其相应的报酬；用人单位业务的组成部分，包含劳动者提供的劳动”。如果用人单位与退休再就业人员满足了上述条件，那么双方形成劳动关系。（二）完善退休再就业人员同工同酬权1.建立退休再就业人员的劳动基准如果无法确立对劳动者保护的最完善的标准，但可以确定侵害劳动者的权益与权利的形式，那么就可以确立与确定相关的劳动基准。退休再就业人员也符合国家劳动基准中相关条款,但现实是退休再就业的年龄往往比适龄劳动者年长，劳动能力和身体素质与适龄劳动者相比较为落后。因此，应考虑其特殊性，制订适用于退休再就业人群的劳动基准。这种特殊性与劳动基准中的工作时间、休息和休假密切相关。本文认为可以作出如下规定：退休再就业人员的工作时长、休息时间和休假时长，适用现行规定。但是，退休再就业人员可以在与雇主协商后作出特殊规定。工作时长、休息时间和休假时长与工资数额有关。因此，可以作出以下规定：现行最低工资标准适用于退休再就业人员。但是，如果退休再就业人员和用人单位对工作时间、休息和休假有特殊规定，最低工资标准也应相应降低。现行劳动标准中有关劳动安全卫生条件的规定，可直接适用于退休再就业人员。2.加强退休再就业人员同工同酬权保障制度有人认为，劳动者拿到养老金或养老保险金后，生存不是问题，所以继续工作时要求的报酬应该低于其他未退休的劳动者。否则，就是为了得到两份收入，就有不公平的怀疑。实际上，对退休再就业人员存在给付标准较适龄劳动者偏低的问题。按照《中华人民共和国宪法》中华人民共和国宪法.人民日报,2018-03-22(001).中第45条明文规定,退休公民的生活是“得到国家和社会的保护”,故退休和伤残缺乏劳动能力者均包括在我国的社会保险责任范畴之中。虽然我国退休制度设置的主要目的,是为了保证劳动者退休之后的物质生活;而养老保险制度则是我国对劳动者在年老后生活的物质方面的保证。但由于劳动报酬本身就是用人单位为劳动力付出的劳动价值所给付的工资中华人民共和国宪法.人民日报,2018-03-22(001).同工同酬并不代表退休再就业人员和适龄劳动力之间的工资绝对相等,因此不能不顾及二者的不同情况，一味的谋求退休再就业人员的利益，使退休人员与其他劳动者获得相同的工资报酬，这种情况同样会引起其他劳动者的不满。所以，我们需要具体情况具体分析，不能“一刀切”。对于身体、思维速度和工作效率降低的再就业者，聘请单位应当根据其付出的劳动来支付相应的酬金；对于与其他劳动者条件相同的再就业者，应当根据同工同酬原则，给予其足够的酬劳。（三）规范退休再就业人员的工伤保险权益退休再就业人员在工作途中收到伤害的,应享有工伤保险待遇。对于退休再就业人员的身体素质与其他劳动者具有差距，在劳动过程中，受到伤害的风险同样也会大大增加。对此，我们应当考虑到这种风险，对退休再就业人员制定特殊的保险费率及待遇。假如不顾及这种区别，身体素质与其他劳动者具有差距，在劳动过程中，受到伤害的风险同样也大大增加了。因为这个原因，我们应当考虑到这种风险，对退休再就业人员制定特殊的保险费率及待遇。2019年10月29日，浙江省发布了“关于试行超过法定退休年龄人员继续就业期间参加工伤保险的办法”/art/2018/12/20/art_1229426639_1918583.html参考文献[1]李娜.退休再就业人员工伤损害赔偿的困境与出路[J].中国人力资源开发,2020,(03):115-128.[2]余春明.超法定退休年龄人员工伤保障探析[J].中国社会保障,2020(11):54-55.[3]徐卫东.超出法定退休年龄劳动者用工关系法律问题探析[J].西部学刊,2020(10):114-117./art/2018/12/20/art_1229426639_1918583.html参考文献[1]李娜.退休再就业人员工伤损害赔偿的困境与出路[J].中国人力资源开发,2020,(03):115-128.[2]余春明.超法定退休年龄人员工伤保障探析[J].中国社会保障,2020(11):54-55.[3]徐卫东.超出法定退休年龄劳动者用工关系法律问题探析[J].西部学刊,2020(10):114-117.[4]叶小兰.论我国劳动者分层保护的疏失与完善[J].江苏社会科学,2020(06):138-148.[5]林嘉.退休年龄的法理分析及制度安排[J].中国法学,2015,(06):5-24.[6]陈正旭.退休再就业人员的法律适用逻辑及其改革回应[J].理