【《我国互联网产业经营者集中反垄断规制现状与存在的问题分析》16000字】

目录TOC\o"1-3"\h\u29428 131486第一节我国相关反垄断规制立法现状 128766第二节我国市场监督管理总局的相关裁决 523158一、互联网领域经营者集中反垄断处罚的特征 79586二、互联网领域反垄断查处的影响 912513第三节我国互联网产业经营者集中反垄断规制存在的问题 1028892一、申报启动标准单一滞后 1021448二、审查框架缺略 129568三、救济制度模糊 17如前所述，互联网产业经济以网络平台为依托，具有平台效应，网络效应，同时，其发展又依赖于科学技术的创新，因此，其发展运营模式又具有高度的动态性。这使得互联网产业在发展理念、运营模式、定价标准、技术创新等方面都具有传统产业所不具有的新特点。相应地，互联网产业市场上的竞争形式也发生了一定的变化。近年来，随着互联网产业的不断发展，越来越多的企业加入了互联网产业大军，互联网产业市场十分的繁盛，各大企业凭借着数据、信息、技术、算法、资本等优势催生了许多的竞争新形式。数据竞争、寡头竞争、并购突出、跨界竞争等竞争形式不但涌现。这些新的竞争方式对反垄断规范提出了新的要求，但是现行规范诞生于传统的工业时代，且不说法律规范本身就具有滞后性和不完备性，更遑论互联网产业本就是一种新兴产业，直至今日，现有规范已经难以应对新兴领域中出现的竞争新问题，亟待新的规范回应。第一节我国相关反垄断规制立法现状我国于2008年8月1日起施行的《反垄断法》以维护国家正常的经济秩序和市场竞争秩序为立法宗旨，致力于更好地保障经济的健康运行和消费者的利益。《反垄断法》的出台具有重要的里程碑意义，其标志着我国的反垄断法律体系框架已初具雏形，填补了我国市场经济领域反垄断立法的空白，也因此，有人将该法称为市场经济中的“经济宪法”。该规范对主要的四大垄断行为做了比较详细的规定，包括禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者集中以及禁止行政垄断等四大反垄断制度。从时间上来看，《反垄断法》的出台主要是规制传统产业中的垄断行为，但随着互联网产业经济的日益兴盛，该产业的新兴特点对反垄断规则提出了新的要求。2020年11月，国家市场监督管理总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，向社会征求意见，这是互联网产业经济领域反垄断的起点，也是反垄断规范顺应时代变化，实现规范创新的一个拐点。征求意见稿的发布使得互联网产业领域中很多企业都看见了曙光，意味着互联网产业领域中的反垄断规则终于要摆脱之前杂乱无序，野蛮生长状态，开始步入科学合理的规制道理。在广泛征求意见后，《关于平台经济领域的反垄断指南》（下简称《平台指南》）最终问世。该指南细致地分析了现行《反垄断法》及其配套制度在互联网产业领域中的适用问题，比如如何界定相关市场。尽管这只是一份指南，在法律上不具有严格的约束力，但是其以中国的互联网经济发展现状为基础，立足互联网产业发展的平台型，动态性，用户依附性、技术创新性、系统性等特点，并参考比较法经验，关注美国、欧盟等具有平台反垄断监管先行经验国家的实践，十分全面的对互联网产业领域的反垄断相关问题展开了分析，有助于立法、执法、司法部门对该领域问题的认识，意义非凡。关于相关市场界定，《平台指南》指出，针对平台经济领域的反垄断案件，通常需要界定相关市场。此前《征求意见稿》曾有意识地弱化在相关市场的划定在判定垄断行为中的作用，提出如果在某个案件中，对相关市场的界定确实存在困难，此时如果有其他充分的证据表明该市场主体就是在利用自身的市场支配地位长时间实施损害市场竞争的行为，此时可以不对相关市场进行界定，而根据其他证据直接认定其行为构成垄断行为。但提议引起了广泛的争议，最终在《平台指南》中被删除。而对于互联网领域如何界定相关市场，《平台指南》指出，替代性分析仍是基本方法，包括需求替代性分析和供给替代性分析两种，从平台功能、产业模式、用户群体、多边市场、线下交易等角度出发进行需求替代性分析，从市场进入、技术问题、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等角度进行供给替代性分析。陈兵.平台经济领域相关市场界定方法审视——以《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第4条为中心的解读[J].法治研究,2021,(02):89-101.同时，因为网络平台具有双边以及多边效应，《平台指南》特别指出，对相关市场的界定，既可以根据平台一边的商品进行界定，也可以根据平台所涉及的多边商品，分别进行界定，但要分析这多个相关商品市场之间是否存在关系，是否能够相互影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。陈永伟.平台条件下的相关市场界定：若干关键问题和一个统一分析流程[J].竞争政策研究,2020,(03):5-17.相较于《征求意见稿》，《平台指南》删除了可绕开市场界定而直接认定垄断行为的条款，表明对于互联网领域的反垄断案件分析，仍然要回归传统分析路径，将相关市场界定作为起点。《平台指南》对《征求意见稿》中有关“竞争者之间的竞争通常围绕核心业务展开，以获得用户广泛和持久的注意力”的表述予以删除。我们可以理解，这表明执法机构倾向认同市场界定仍应以平台本身提供的商品或服务为基础，而不宜以“注意力之争”来宽泛化相关市场边界。针对双边或多边平台，目前国际上较为主流的观点认为，可根据平台属性的属性进行区分评价，将平台划分为“交易型平台”或“非交易型平台”这两种，如果是交易型平台，因为跨平台的网络效应能够对各边都能产生影响，则综合考虑各边情况以界定相关市场为宜。比如，对于信用卡服务，由于商户和持卡人通过平台进行交易，美国最高法院认为应将商户一侧和持卡人进行整体考虑，将相关市场界定为“信用卡交易市场”《平台指南》指出，即使分别界定多个相关市场时，也要将各个相关市场之间的关系纳入考量范围。即就非交易型平台而言，界定多个相关市场时，我们理解，在未来的执法中，执法机构可能会特别考量“传导效应”或“锁定效应”，即基于经营者在平台一侧市场上的市场支配地位，结合锁定效应、陈兵.平台经济领域相关市场界定方法审视——以《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第4条为中心的解读[J].法治研究,2021,(02):89-101.陈永伟.平台条件下的相关市场界定：若干关键问题和一个统一分析流程[J].竞争政策研究,2020,(03):5-17.就经营者集中而言，《平台指南》从经营者集中的申报标准、执法机构的调查、经营者集中其他的考量因素、以及救济措施角度，对针对互联网领域的经营者集中进行了梳理。1.涉及协议控制架构的经营者集中：与《征求意见稿》相同，《平台指南》也明确了应当将VIE架构的经营者集中纳入反垄断审查范围。我们注意到，目前，已有多件涉及VIE架构的交易获得了无条件批准，其审查时间和程序与一般交易并无明显不同。此外，2020年12月14日，市场监管总局发布了三件涉及VIE架构的交易未依法申报、违法实施经营者集中的行政处罚决定，该三件案件既包括参与集中的收购方涉及VIE架构的情形，也包括目标公司通过VIE架构控制境内运营实体的情形，同时还涉及目标公司可能通过VIE架构进入外商投资限制行业的情形。吴凤霞.论VIE架构下企业税收风险及监管趋势[J].中国市场,2021,(36):138-139.吴凤霞.论VIE架构下企业税收风险及监管趋势[J].中国市场,2021,(36):138-139.2.平台的营业额计算《平台指南》考虑到了平台经济领域与传统经济在商业模式上的差别，由此导致营业额的计算可能有所区别。对此，《平台指南》明确了企业的营业额的范围，主要来源于提供商品和服务所获得的收入。企业营业额的计算规则根据商业模式、行业惯例、平台企业角色的不同而有所差异。就只收取服务费（信息匹配、收取佣金业务）的平台企业而言，营业额可以按照平台所收取的服务费及平台其他收入进行计算。如果平台企业在提供一般的平台服务之外，还具体参与了其中一边市场的竞争，应当考虑将平台所涉交易金额纳入营业额的范围之内。在以往的案例中，曾出现过对于平台企业（例如网约车平台）的营业额如何计算的问题的争论。《平台指南》对于不同业务模式下平台企业的营业额计算提供了规则指引。如果平台企业具体参与平台其中一边市场的竞争或者发挥主要作用的（例如电商平台同时经营自营店铺的），还可以计算平台所涉交易金额，即不仅限于平台自身的收入，还可能将基于平台所达成的交易的金额均计算在内。但对于如何认定“发挥主要作用”的情况，如对于平台并不直接参与平台一侧发生的交易，仅收取部分佣金的情况，是否将全部交易金额算作平台的营业额，仍有待明确。关于猎杀式并购，《平台指南》特别指出，在反垄断规制中，应当聚焦经营者集中所产生的效果，关注经营者集中行为对市场竞争的影响，而不能止步于行为。比如如果参与集中的一方系初创企业、小微企业、或者企业为吸引用户而采取降价或者补贴等方式使得自身的营业额较低，此时即使没有达到申报标准，但如果具有或可能具有排除、限制竞争的效果，则就应当被纳入调查范围。由于平台经济商业模式的特殊性，其可能存在营业额很低，无法达到经营者集中申报的标准，但同时该相关市场中集中度较高、参与竞争者数量较少的市场结构，从而使得发生在该市场的经营者集中，特别是针对可能产生竞争关系的初创企业的猎杀式并购，可能会对相关市场的竞争产生明显的排除、限制效果。《原料药反垄断指南（征求意见稿）》也作出了类似规定。对于可能具有类似竞争结构特点的市场中发生的经营者进行集中，需要较为审慎地评估对市场的影响。关于救济措施：对于平台领域经营者集中，可能排除、限制竞争的，《平台指南》指出可以附加下述限制性条件：剥离有形资产，剥离知识产权、技术、数据等无形资产或者剥离相关权益等结构性条件；开放网络、数据或者平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件；结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。以上救济措施仍然在“结构性条件”和“行为性条件”的框架之内。但对于具体案例中的表现形式，例如如何对于数据进行结构性剥离，或者如何开放算法等，有待未来实际执法案件中的解读。《平台指南》是首部针对互联网领域的行业性反垄断指南。其迅速出台预示着针对平台经济和互联网领域，反垄断法在未来数年将进一步深入。如前文所述，相比《征求意见稿》，《平台指南》更能体现基于《反垄断法》立法框架下对平台经济领域问题进行规制的原则。第二节我国市场监督管理总局的相关裁决3月12日，国家市场监督管理总局发布公告称，腾讯控股、百度控股等十起案件均构成违法实施经营者集中，依据《反垄断法》第四十八条的规定，对以下案件的涉事主体处以五十万元的罚款。此继2020年12月14日丰巢网络、阅文集团和阿里巴巴投资因违法实施经营者集中被处罚后，国家市场监督管理总局在互联网领域的再次亮剑。再加上国务院反垄断委员会于2月7日下发和生效的《关于平台经济领域的反垄断指南》，互联网领域反垄断常态化的大幕已徐徐开启。下文将结合近期发生的十五起反垄断处罚案件，简单分析一下当前互联网领域反垄断事件特点和趋势。被处罚主体主体身份立案调查时间处罚事由处罚措施卓尔发展（BVI）控股有限公司收购方2019年8月28日立案，2020年3月30日作出罚。违法实施经营者集中罚款30万元（该项经营者集中不产生不具有排除限制竞争的效果）ANEFastLogistics(HongKong)Limited收购方2020年2月23日立案，2020年10月23日作出处罚违法实施经营者集中罚款30万元（该项经营者集中不产生不具有排除限制竞争的效果）阿里巴巴投资有限公司收购方2020年11月4日立案，2020年12月14日作出处罚违法实施经营者集中罚款50万元（该项经营者集中不产生不具有排除限制竞争的效果）阅文集团收购方2020年11月4日立案，2020年12月14日作出处罚违法实施经营者集中罚款50万元（该项经营者集中不产生不具有排除限制竞争的效果）深圳市丰巢网络技术有限公司收购方2020年6月23日立案，2020年12月14日作出处罚违法实施经营者集中罚款50万元（该项经营者集中不产生不具有排除限制竞争的效果）银泰商业（集团）有限公司收购方2020年1月25日立案，2021年3月12日作出处罚违法实施经营者集中罚款50万元（该项经营者集中不产生不具有排除限制竞争的效果）腾讯控股有限公司收购方2020年1月25日立案，2021年3月12日作出处罚违法实施经营者集中罚款50万元（该项经营者集中不产生不具有排除限制竞争的效果）成都美更美信息技术有限公司收购方2020年1月25日立案，2021年3月12日作出处罚违法实施经营者集中罚款50万元（该项经营者集中不产生不具有排除限制竞争的效果）宿迁涵邦投资管理有限公司收购方2020年1月25日立案，2021年3月12日作出处罚违法实施经营者集中罚款50万元（该项经营者集中不产生不具有排除限制竞争的效果）百度控股有限公司收购方2020年1月25日立案，2021年3月12日作出处罚违法实施经营者集中罚款50万元（该项经营者集中不产生不具有排除限制竞争的效果）苏宁润东股权投资管理有限公司收购方2020年1月25日立案，2021年3月12日作出处罚违法实施经营者集中罚款50万元（该项经营者集中不产生不具有排除限制竞争的效果）滴滴移动私人有限公司收购方2020年1月25日立案，2021年3月12日作出处罚违法实施经营者集中罚款50万元（该项经营者集中不产生不具有排除限制竞争的效果）好未来教育集团收购方2020年1月25日立案，2021年3月12日作出处罚违法实施经营者集中罚款50万元（该项经营者集中不产生不具有排除限制竞争的效果）上海东方报业有限公司、北京量子跃动科技有限公司收购方2020年1月25日立案，2021年3月12日作出处罚违法实施经营者集中罚款50万元（该项经营者集中不产生不具有排除限制竞争的效果）北京牛卡福网络科技有限公司收购方2020年1月25日立案，2021年3月12日作出处罚违法实施经营者集中罚款50万元（该项经营者集中不产生不具有排除限制竞争的效果）一、互联网领域经营者集中反垄断处罚的特征1、主管机关2018年反垄断执法机构调整之前，我国部委层面的反垄断的执法权力分散在商务部、国家工商局和国家发改委三个部门，其中商务部负责经营者集中的反垄断审查，国家发改委监管价格垄断行为，而国家工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作。2018年国务院机构改革之后，反垄断执法职能统一归属到新组建的市场监督管理总局下设的反垄断局。与此相对应，地方上，由省一级市场监管部门负责本行政区域内有关垄断执法工作。王先林.三起未经申报违法实施经营者集中处罚案的关键点和意义[J].中国价格监管与反垄断,2021,(02):19-21.王先林.三起未经申报违法实施经营者集中处罚案的关键点和意义[J].中国价格监管与反垄断,2021,(02):19-21.2、查处周期从国家市场监督管理总局公布的上述十五起反垄断案件查处来看，仅就经营者集中类垄断案件看，从立案调查到作出行政处罚决定需要1至14个月不等，时间跨度很大，但多数在7-14个月的区间。换言之，如果不存在特殊情况，经营者集中类垄断案件的查处周期在7-14个月之间。这与此前的垄断案件审查周期基本持平。商务部2011年12月30发布的《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》第六条、七条、八条对于经营者集中垄断案件的查处周期有明确规定。根据该等规定，在立案通知送达之日起30日之内，被调查人应该提交材料说明“被调查交易是否属于经营者集中、是否达到申报标准、是否已实施且未申报等”；调查机关在收到材料之后60日内，应初步调查“被调查的交易是否属于未依法申报经营者集中”，如果属于，则被调查人需要在收到书面通知之日起30日内提交申报材料，调查机关在收到符合要求的申报材料之后180日内，完成进一步调查。基于上述规定可知，经营者集中案件查处初步调查为90天，如果案情需要，则会有额外180天的调查时间。3、处罚事由及认定标准上述十五起案件的处罚事由均为未依法申报、违法实施经营者集中。《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下称“《规定》”）第三条对于需要申报的经营者集中标准予以进一步细化，指出：“（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。达到以上标准之一的，经营者应当事先进行申报，未申报不得实施集中”。试以阅文集团收购新丽传媒的股权收购交易为例说明之。在该宗交易中，阅文与曹华益等签署购股协议，以51亿元的现金和约104亿元的阅文股票作为对价，收购新丽传媒100%股权。2018年10月31日，新丽传媒完成股权变更登记。根据国家市场监督管理总局的调查，阅文2017年度全球营业额/中国境内营业额为和新丽传媒2017年度全球营业额/中国境内营业额达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的申报标准，属于应当申报的情形。实践中容易产生分歧的是关于营业额的判定，比如针对电商平台（如天猫、京东），是以平台上的全部交易成交额还是以平台经营者所收取的技术服务费/佣金总额为准？对此，国家市场监督管理总局发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿）第十八条一款规定，“在平台经济领域，根据经营者的商业模式不同，营业额的计算可能有所区别。对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者，可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者，可以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额”。尤其值得注意的是，国内互联网领域被广泛使用的VIE架构极有可能同样适用经营者集中审查和申报制度。《关于平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿）第十八条二款规定，“涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。4、处罚措施根据《反垄断法》第四十八条的规定，“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款”。相较于50万元以下的罚款而言，处罚措施中的停止实施集中、限期处分股份或者资产或限期转让营业等恢复到集中前状态的措施无疑具有更大的威慑力。但从上述十五起经营者集中垄断案件的处罚决定看，主管机关对于恢复到集中前的状态的惩处措施明显持审慎的态度。在这十五份处罚决定中，主管机关均认为，基于其对集中事件对市场竞争的影响评估，该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果，即经营者集中未产生垄断之后果，所以对于该等集中仅以未履行申报程序为由予以罚款处罚。如果产生了垄断的后果，则必然伴随着恢复到集中前状态的惩罚措施。因此，对于上述十五起处罚需要有一个清楚的认识，即该等处罚仅是针对未依法申报程序性违法的处罚，并不是针对构成垄断这一实质性违法的处罚。此外，即便是针对程序性违法的处罚力度也存在进一步加重的趋势。如根据2020年1月2日国家市场监管总局发布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》第五十五条的规定，未来未依法申报经营者集中的罚款将由“50万元以下”改为“上一年度销售额百分之十以下”。一旦该修改被采纳并生效，未依法申报的罚款金额将大幅提高。二、互联网领域反垄断查处的影响着眼于未来看，无论是反垄断领域近期密集的修法和立法动作，还是反垄断执法机关近期频繁的查处事件，都清晰地传达出来一个信息，互联网领域的反垄断执法将常态化。这将倒逼着互联网领域并购交易方积极进行经营者集中评估，并对符合集中标准的交易提前进行申报。着眼于当下看，尽管被处以五十万元的罚款，但对于被处罚的主体来说，并非无益，这些处罚无疑给它们吃了一颗定心丸。主管机关在相关的处罚决定中，对于相关交易是否构成经营者集中类垄断给出了清晰的判断，盖棺定论。以近期回归港股上市的百度为例，在此前提交的招股说明书中，百度披露公司于2021年1月接获一份反垄断立案通知书，当中要求百度就一笔未申报交易是否构成未依法申报的“经营者集中”提供相关材料及说明。百度在招股书中表示，由于《平台反垄断指南》新近颁布，暂时无法估计其对业务、财务状况、经营业绩及前景的具体影响。这可能使公司的合规成本增加，面临更加严峻的风险和挑战。但随着国家市场监督管理总局处罚决定的下发，这一事件尘埃锁定。着眼于VIE架构下的并购交易看，未经申报违法实施经营者集中风险将大幅提高。从业已公布的处罚案例看，VIE架构项下开曼群岛和英属维尔京群岛注册公司等境外主体的股权收购，如果对国内相关行业市场结构和竞争秩序产生实质性影响并符合经营者集中的认定标准，同样属于申报范畴。如在阿里巴巴投资有限公司收购银泰百货（集团）有限公司交易案中，涉事双方一个是英属维尔京群岛注册公司，一个是开曼群岛注册公司。而在此之前，国家市场监督管理总局反垄断局批准“上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案”，被视为中国反垄断审查机关首次公开受理并无条件批准参与集中方涉及VIE架构的交易，从正面说明了VIE架构下交易进行经营者集中申报的可行性。但是鉴于VIE架构下多重关系，尤其是涉及到规避外商投资限制（如增值电信业务）的情形，相关经营者集中申报规制可能仍任重道远。何昊洋.移动互联网领域经营者集中审查反垄断法律问题研究[D].西南政法大学,2019.20128第三节我国互联网产业经营者集中反垄断规制存在的问题8802一、申报启动标准单一滞后经营者在集中之前的申报义务被规定在《反垄断法》的第21条，国务院也被授权出台具体的评判标准来提高规范的可操作性。最终将企业的营业额确定为评判指标，对于未达到该指标的，但确实存在损害竞争可能性的，对其进行调查。在传统行业中，该标准尚能应对反垄断规制问题，但是在新兴的互联网产业领域，该规定就具有了局限性，因为互联网产业始终处于动态的变化发展过程中，以营业额为评判标准反映互联网企业的真实情况，即在互联网产业领域，单一的营业额指标难以应对经营者集中的反垄断问题，在准确反映进行集中的企业市场势力以及可能对竞争造成的影响方面面临困难。在评判标准存在缺陷的情况下，反垄断执法机构自由裁量权的行使本身也存在局限。（一）营业额标准筛选效果有限不同于传统产业，作为双边市场，从长远来看，企业平台为了牟利，必须能够吸引到规模足够大的消费者，提高用户与平台的粘合度。通常来讲，为了博取用户的关注，平台会在某一特定时间内打价格战，包括大幅度降低、低价出售商品，发放红包，甚至推出“补贴”商品，例如某平台的百亿补贴就很博眼球。这些策略短时间内会导致一定的亏损，但从长远来看，则未必如此，此时营业额就很难产生预期的效果。在互联网产业中，企业的盈利是研究反垄断的起点，而在这种“免费相关市场”，判断企业是否构成经营者集中则成了一个技术性困境。再次，作为一项会计指标，营业额能够是企业历史数据的一种记录，但其终归是一个静态的概念，在处于高度动态的互联网产业中，很难快速动态的商业模式和不断更新迭代的技术反应。如果不能及时反应，也就更遑论通过该指标预测未来企业对市场竞争的影响了。从我国现有规范看，现有规定不但对参与集中的企业的总营业额设置了额度标准，同时还对参与个体的营业额也提出了要求，即在总的参与集中企业中，至少要有两个企业的上一会计年度在我国境内的营业额均超过4亿元。即如果被兼并企业上一年度的营业额没有达到4亿元，那么就不符合前述规定。因为互联网产业的发展是以科学技术支撑的，在竞争激烈的互联网经济中，企业之间的较量实则是技术与资金的较量，而这两者，尤其是技术是可以不断升级创新的，因此，平台企业的竞争也随着技术的更新迭代不断变化。有时候，一项新技术的诞生可能就能使得该企业在市场内站稳脚跟，崭露头角。因此为了不被竞争对手所淘汰，各大平台企业都致力于技术的创新，以掌握市场的主动权。张建平,魏兴玲.《反垄断法》实施以来的执法回溯及前瞻性分析[J].价格理论与实践,2020(11):45-48.DOI:10.19851/ki.CN11-1010/F.2020.11.484.张建平,魏兴玲.《反垄断法》实施以来的执法回溯及前瞻性分析[J].价格理论与实践,2020(11):45-48.DOI:10.19851/ki.CN11-1010/F.2020.11.484.（二）国务院依法调查缺乏客观量化标准在企业主动申报之外，为了弥补单一定量申报标准的不足，法律还赋予执法机构一定的主动调查权，并在《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中予以明确。该规定明确了，如果经营者集中尚没有达到法定的标准，但遵循法定收集程序的前提下，若有足够的证据和事实表明经营者集中的行为具有或者可能具有限制、排除竞争效果，此时执法机构享有主动调查权，应当主动进行调查。由此，执法机关启动主动调查的前提条件是经营者集中虽未达到法定标准，但是根据现有证据，该经营者集中产生了“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”，但何谓具有或者可能具有排除、限制竞争效果？对此立法则没有明确其效果判断的标准。只能通过反垄断执法机构自己的判断，但这种判断具有非常强的主观性，非常的不稳定，常常受判断者的专业技能和实践经验的影响。仅仅依靠公权力机关的主观判断，很容易导致权力的行使超过边界，这无疑增加了反垄断执法的随意性和不确定性，可能具备同一情节的经营者集中却因执法机关的原因而面临不同的调查结果。文学国，孟雁北，高重迎.反垄断法执行制度研究[M].中国社会科学出版社，2011.同时具体执法程序的规范的缺失也很容易导致执法机关在执法过程中徇私枉法，选择性执法，比如迫于舆论压力重点关注知名企业，而忽视小微企业。尽管《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中要求执法机构要重点关注一些初创企业，新兴平台，采取某些策略而压缩了营业额，市场集中度高的企业，但在执法过程中该项要求实际也难以得到落实。首先，每年都会涌现大量的平台企业，这种调查量显然与执法队伍数量严重不匹配，每年新兴企业众多，一一调查显然工作量巨大；其二，营业额低、市场集中度高这些标准过于宽泛，难以落实。文学国，孟雁北，高重迎.反垄断法执行制度研究[M].中国社会科学出版社，2011.蒋璐璇.互联网双边市场经营者集中申报标准之困境[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2017,19(S1):21-26.DOI:10.13916/ki.issn1671-511x.2017.s1.006.1950二、审查框架缺略根据《反垄断法》第27条的规定，审查经营者集中主要应当考量以下两个方面的因素，一是企业所占市场的份额，其二是企业在市场上控制力。判断这两个问题的逻辑起点是市场，随之而来的问题是如何在不受时空限制的互联网产业领域中，对相关市场进行界定。反垄断规制的逻辑前提就是先要对相关市场进行界定。但我国《反垄断法》对相关市场的规定十分简洁，只在第12条中对相关市场描述了其定义。而在《关于相关市场界定的指南》中，也只是将相关市场界定为“竞争者竞争的市场范围”。但互联网产业领域毕竟具有特殊性，其基本不受时间和地域的限制，对相关市场的传统认知似乎无法适用于互联网经济领域。而法律规范中又没有单独区分互联网产业中对相关市场的界定，也就更不说具体的界定原则、规则和界定方式了。由于缺少相关规范，实践中反垄断的审查处理结果往往会受到执法者个人的主观意识影响，导致案件的处理结果带有很强的主观性和不稳定性。除此之外，在界定相关市场时，由哪一方承担举证责任、证明的程度等问题也没有相关规定予以明确。（一）相关市场界定模糊相关市场的界定是垄断审查的基础和起点，不进行相关市场的界定，就无法推进下一步的审查，因此，判断垄断行为，首先要从界定相关市场入手。相关市场主要包括相关商品市场和相关地域市场两种，指的是经营者针对特定的商品或者服务，在一段时间内相互竞争的市场范围，包括商品范围和地域范围。不同于传统产业，互联网产业是一个双边市场，连接着作为消费者的用户和电商卖家，那问题在于在界定相关市场时应当以哪一方市场为准，是以其中一边为衡量标准还是双边市场都要考虑到。被称为“互联网反垄断第一案”的唐山人人公司诉百度一案中，就如何界定相关市场产生了分歧，法院一方认为“搜索引擎市场”应为本案的相关市场，而百度在这一市场中居于垄断地位，但也有声音主张商业广告市场才是涉案相关市场，百度并不居于垄断地位。互联网产业摆脱了时空的束缚，这就更增加了界定相关地域市场的难度。实践中，基于各自的利益考量，被告往往以世界范围内相当多的用户都在使用该公司产品为由，主张从国际视角上界定相关市场。原告则不然，为了争取法院的支持，往往倾向于缩小地域范围。法院一般会采纳被告的主张，主张互联网作为一个超地域的存在，消费者可以零成本地获得服务，应当将全世界划为相关市场的地域范围，如在“3Q”一案中，就是如此。在该案中，法院即是以运输成本作为地域范围的划定标准，这显然很难具有说服力。因为在互联网时代，数字产品的传递基本都是不需要运输成本的。因此，在界定互联网相关市场时，可以将商品进行划分为数字产品和非数字产品，在此基础上再进行界定。但如何划分数字产品的相关地域市场又是一个问题，由此可以看出在互联网产业领域界定相关市场的复杂性。（二）市场份额、市场集中度难以准确测算我国《反垄断法》第27条将市场份额、市场集中度纳入审查经营者集中的具体要素，但这两个审查要素在互联网产业领域中面临精确计算的困难，似乎很难发挥在传统产业中的那种作用。判断一个企业是否具有市场地位，可以从其市场份额着手，市场份额是评判企业市场地位的一个重要指标。我国《反垄断法》将认定企业具有市场支配地位的市场份额指标界定为二分之一，即如果该企业在市场上占有了二分之一以上的份额时，就满足具有市场支配地位的标准。份额的计算通常是用该企业的年度营业额除以相关市场中的总年度营业额。但是，首先，如前所述，当前在互联网产业领域中，很难界定相关市场，此时缺乏第2项数据，无法计算；其次，基于互联网经济的“用户锁定”特性，在各种充斥着红包、补贴的交易中，企业的营业额存有水分，不具有参考价值。这就使得在互联网领域中，很难计算互联网企业的市场份额。同时，即使有用户锁定效应，但是互联网用户的归属也并不是单一的，具有多样性，这会造成企业营业额的重复计算，使得该企业合并后的市场份额远高于实际份额。比如，在合并之前，甲乙企业各自的份额分别为25%和30%的市场份额，一旦合同则超过了二分之一，但是如果有20%的用户分别为甲乙平台的共同用户时，合并后的这个数额就存在水分的，因为存在重复计算。因此，在互联网产业领域中，因为很难精准测算市场份额，这一评判指标的合理性也就面临挑战。不同于市场份额，市场集中度描述的是特定市场中的某项产品或者服务的生产经营集中在固定几个主体中的程度。市场集中度更能反映一个市场中企业之间的竞争情况。其集中的指数越高，意味着形成垄断的可能性越大，限制或者排除竞争的潜在可能性越大，必须予以重视。如何评判市场的集中度？美国一般采用四企业集中度（CR4）和赫芬达尔赫希曼指数（HHI）这两种方式进行集中度的衡量。CR4是指在特定市场上的市场份额中，选取前四名企业，用其市场份额的总和除以市场总额得到的结果即为市场集中度指标。但CR4也存在缺陷，即很难计算出每个企业所占的具体份额，究竟是等分还是差距较大。因此，HHI指数应运而生，HHI指数是市场上每个企业所占份额的平方和，可以衡量市场份额的变动，成为反垄断执法机构衡量市场集中度时的重点考量指标。美国在拼盘市场集中度时，主要从集中后HHI指数并结合变动HHI指数综合进行评判。通过集中后的HHI指数，可以初步判断当前市场的竞争情况，而通过变动HHI指数则可以判断可以反映某项集中能在多大程度上阻碍市场竞争。一般来说，如果市场的HHI小于1500，则说明市场的集中度较低，如果介于1500到2500之间，是市场处于中等集中度，如果大于2500，则为高集中度市场。在传统行业中，参照美国的经验，我国也采用行业集中度和HHI指数来研究市场的竞争情况，这种方法确实能够发挥一定的作用。但是在互联网产业领域中，如前所述，HHI指数测算颇为复杂，也需要得到市场份额的精确数据，但在互联网产业中很难做到这一点，且需要市场上每个企业的份额数据。在企业不断涌现，不断更新的互联网经济中，这具有很大的操作难度。这些因素都制约着HHI指数在互联网产业中的适用。（三）审查缺乏足够的前瞻性在经营者集中的审查方面，我国通常是采用事中以及事后审查监管的方式，很少在事前就对经营者启动相应的审查程序。这种侧重于事中和事后监管的生产方式在应对传统产业的经营者集中问题上尚能发挥作用，但是在互联网产业经济领域，则具有很大的局限性。因为互联网产业领域中，本质上企业之间的竞争是数据之间的较量，作为一种无形的力量，数据垄断具有很强的技术性和隐蔽性，很难轻易被关注。因此，单纯的事中审查和事后监管难以达到有效的反垄断规制目的，需要在事前就采取相应的监管措施。具体来说，首先，互联网企业集中会导致各种数据力量的集合，形成数据垄断，而时候这种垄断事后会在相关领域构筑一道隐形的市场壁垒。在互联网时代，谁在市场上具有数据优势，谁就掌握了市场的主动权，数据就是企业市场力量和市场竞争力的命脉所在。通过2017年FTC公布的一份Facebook的数据收集流程图可以看到数据在其市场力量变化中所起的重要作用。Facebook,Form10-KfortheFiscalYearEndedDecember31,2014(2015),33.有学者主张，与之前的卡特尔相比，在形成数据垄断后，脸书对市场的控制力要更甚许多。具有数据优势的企业本就具有很强的市场竞争力，如果在商机方面又掌握了其他同类竞争者所不具有的信息，双重作用加持之下，企业就可以凭一己之力在市场上构筑一道竞争者难以逾越的数据鸿沟。比如，脸书对OnavoProtect的收购，一方面实现了数据资源的整合，另一方面，通过研究其应用数据量又可以掌握竞争对手Snapchat的用户数变化情况，并以此为基础制定反SnapchatFacebook,Form10-KfortheFiscalYearEndedDecember31,2014(2015),33.其次，与传统产业一样，互联网产业经营者集中形成数据垄断，妨害市场的有效竞争，而最终为这种行为买单的还是终端的消费者，在网络效应的加持下，数据垄断对消费者福利的减损，不论是减损程度还是辐射范围都要更甚于出纳通产业。更重要的是，数据垄断对终端消费者所产生的负面效应同样具有滞后性。消费者在入驻各大平台时，都需要同意平台的隐私保护条款，否则将不能入驻。各大平台通过这一隐私获取和授权使用条款不同程度地掌握着消费者用户的隐私信息，一旦这些平台企业合并，则必然波及消费者隐私数据的变动，这必然会降低消费者的隐私保护力度，而实践中也确实如此。在隐私保护方面，平台企业一旦具有数据垄断地位，就很容易滥用这种优势。近年来，在未经用户同意的情况下，就对消费者用户的个人信息进行收集、获取，造成大量用户信息泄露的实践在世界范围内都屡屡发生。这严重损害了消费者的权利、甚至影响一个国家的经济、政治发展。比如，英国的CambridgeAnalytica就滥用其数据优势，通过操纵大数据干预多个国家的选举，干涉其他国家的政治生活，这足以证明了数据对消费者用户权利保护的意义。FederalTradeCommissionandU.S.DepartmentofJustice,AntitrustGuidelinesforCollaborationsamongCompetitors(April2000)FederalTradeCommissionandU.S.DepartmentofJustice,AntitrustGuidelinesforCollaborationsamongCompetitors(A