第一二章商法总论

商法学

BusinessLaw主讲老师：李晟

Tel-mail:641896968@一、教学要求1、遵守学校纪律，按时上课；▲请假制度（病假、事假）：辅导员签字2、积极主动听课：认真作笔记，积极参与课堂讨论，不得有手机铃声；3、练习从法律的角度分析问题。二、考核方式1、本课程是法律专业核心课程之一，为必修课。考试以闭卷为主。2、考试总成绩=平时成绩+考试成绩。平时成绩占30%（考勤+作业++课堂提问、案例讨论），期末考试成绩占70%。

三、推荐阅读书目1、范健、王建文著《商法基础理论专题研究》高等教育出版社2005年7月第1版；2、王宝树著《商事法论集》法律出版社2002；3、赵万一著《商法基本问题研究》法律出版社2002；4、林嘉《商法总论教学参考书》中国人民大学出版社2002；5、任先行周林彬《比较商法导论》北京大学出版社2000；6、王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》,《法学研究》2005年第1期7、程淑娟：《我国商事立法模式的再思考——兼论<商法典>、<商事通则>的不可行性》,《当代法学》2008年第1期8、杨继：《商法通则统一立法的必要性和可行性》，《法学》2006年第2期9、王保树，朱慈蕴：《寻找商法学发展的足迹》，《中国法学》2008年第2期第一章商法概述第一编商法总论一、“商”的概念二、商法的概念三、商法的特征四、商法基本原则五、商法的调整对象第一节概述案例【1】甲、乙是大学同学，两人大学毕业后，甲准备结婚购买商品房，于是甲向乙借款50000元，期限为一年，乙不要求甲支付利息。一年以后，由于甲所在单位经济效益不好，甲辞职，然后向其所在地工商局申请了个体户营业执照，从事服装业务，经营期间为了扩大业务，甲向某信用担保公司贷款6万元，期限一年，年利率为5.5%。【问题】(1)甲和乙之间的借款关系应由《民法》还是《商法》调整?(2)甲和某信用担保公司之间的借款关系是民事法律关系还是商事法律关系?(3)民法的调整对象和商法的调整对象有哪些区别?(4)民法和商法有哪些区别?(5)说明民商分立和民商合一的含义及立法方面代表性的国家?一、“商”的概念1、一般意义：交换（非营利）或交易（营利）行为；2、经济学角度：沟通生产与消费的中间环节，是产品进入市场的流通行为。3、法律术语：是一种特指的经营活动，而非一般的贸易活动。结论：

在法学上判断商的标准有两个方面：第一，经营。经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。所谓商或者商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。第二，商事登记。看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。

二、商法的概念1.商法：是指调整商行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。

2.分类:广义商法狭义商法①②形式商法实质商法三、商法的特征1、商主体与商行为具有营利性2、商法规范较强的技术性3、商法是兼具程序法内容的实体法4、商法是兼具国际性的国内法5、商法具有发展性与变动性四、商法基本原则1、商主体严格法定原则2、企业维持原则3、交易简便、迅捷原则4、维护交易安全原则五、商法的调整对象即商事法律关系，是指由商法所调整的因商行为而发生的权利义务关系。其内容不是一成不变的。【案例2】甲乙丙三朋友约好中午到某饭店吃饭,问某甲乙丙三人与某饭店形成的法律关系,是民事法律关系还是商事法律关系?归民法调整还是归商法调整?第二节商法的体系和渊源一、商法体系不同国家、不同法系及不同的历史时期，上发的体系不尽相同本书商法体系：1、商主体制度2、商行为制度3、公司制度4、证券制度5、破产制度6、票据制度7、保险制度二、商法渊源1、法律2、行政法规与规章3、地方性法规4、立法解释5、司法解释6、商事自治规则（我国）第三节商法和其他法律部门的关系一、商法与民法1.民法与商法是调整民商事行为的法律。但在法律部门的相互关系上，民法是普通法，商法是特别法。2.民法与商法都属于私法范畴。但民法是纯私法，商法是以司法为主体，兼具公法性内容。3.民法调整的范围广泛，商法调整的范围有限。民商法并行但不完全兼容。二、商法与经济法1.调整对象2.调整方法3.法律属性4.体系构成三、商法与行政法1.行政关系是根据国家意志产生的；商事关系是基于商主体的自由意志产生的。2.行政关系中的法律主体，必须一方或双方为国家行政管理机关；商事关系中的双方一般都是公民、法人或其他经济组织。3.行政关系是一种不平权关系；商事关系是一种平权关系。4.行政法以强制性规范为主；商法以任意性规范为主。5.行政主体的权力是国家授予的，不可任意放弃和转让；商事主体的权利可依自己的意志合法处置。四、商法的独立性问题1.20世纪上半叶，商法与民法的关系2.20世纪下半叶，商法与经济法的关系第四节商法的产生和发展一、商法的起源

——欧洲中世纪的商法

商人习惯法的特点：1.奉行属人主义原则，其大部分规则仅适用于商人之间。这一原则的实践成为后来商身份法的立法基础。2.其内容体现了现代商法的一些重要原则和制度。3.商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文商事规则的总称。带有一定的国际性。*商法最早起源于大陆法系国家。二、近代商法的形成1.法国

1673年《商事敕令》和1681年《海事敕令》。

1807年《法国商法典》。*这部法典的意义在于：第一，它是世界上第一部商法典，标志着近代商法的形成。第二，它开创了民商分立的立法先例。第三，这部法典对两个敕令的重大修改是将商人法改为商行为法，即以商行为观念作为立法基础，确立了商事立法的客观主义原则，形成了法国法系商法，反映了资产阶级消除身份等级观念的思想。2.德国1861年，《普通商法典》（旧商法），是采用法国立法例，即客观主义原则。1897年，《德国商法典》（新商法）。德国新商法与旧商法有本质区别，同样也区别于法国商法。不同之处在于它采用主观主义原则，以商人观念为基础，这和法国商法采用客观主义原则，以商行为观念为基础是不同的。因此开创了德国商法法系。3.英国和美国英美法系商法的特点是商事习惯法、判例法和商事成文法并存。英美商法起源于英国法，它开始是以习惯法和判例法为其法律渊源，这是和大陆法的主要区别。到19世纪中叶后，一批商事成文法相继在英国诞生。美国法律在传统上承袭了英国法律，采用习惯法和判例法。1952年《美国统一商法典》。4.日本1890年旧商法典，请德国人赫尔曼·洛斯莱尔（HerrmannRosler）仿法国商法起草，但其内容主要属于德国商法法系。1899年新商法典，其体系和内容都与德国商法典相同，属于德国商法法系。第六节中国商法的演变及制定中国《商法典》展望一、近现代中国商法体系的形成中国近代的商事法不是由古代封建社会发展而来的，而是近代资本主义商品经济发展的产物。清政府：1904年《公司律》、《商人通律》，1906年《破产律》，1908年《大清商律草案》。民国政府：《中华民国商律》、《公司条例》《商人通例》等。新中国：1993年以后，作为独立的法律部门已经形成。从历史角度来看，德国商法对中国商法的影响最大，我国商法因此属于大陆法系的立法体例。◆◆◆◆二、大陆法系商法对中国商法的历史影响三、当代中国制定统一的商法典面临的难点和问题

课后作业1．商法的含义是什么？2．商法有哪些法律特征？3．现代商法有哪些原则？4．如何认识商法与民法的关系？5．如何认识商法与经济法的关系？6．如何认识商法与行政法的关系？第二章商主体制度

第一节商主体概述

第二节商法人

第三节商合伙

第四节商个人

第五节商中间人

第六节商辅助人【案例2】看下面主体，回答问题：(1)从事房地产经营的某有限责任公司(2)股票在上海证券交易所上市交易的某股份有限责任公司（3)从事服装经营的个体户张某(4)甲乙丙合伙创办的某“同心”商社(5)某城市商业银行(6)林某创办的个人独资企业(7)中国公民王某

(8)某省财政厅(9)某财经学院(10)中国红十字学会(11)会计事物所(12)律师事物所【问题】(1)上述主体哪些属于商主体?(2)上述主体哪些属于商法人、商合伙?(3)构成商人的条件是什么?(4)商人的分类方法有哪些?第一节商主体概述

一、法律主体与商主体

二、传统商法中商主体的概念与特征

三、我国商法理论关于商主体概念的界定

四、商主体的分类

五、当代商主体观念之变革：从商人到企业一、法律主体与商主体商事法律关系主体与商主体不同，前者包含后者。二、传统商法中商主体的概念与特征在传统商法中，商主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。特征:是一种法律拟制的特殊主体；是从事以营利为目的的经营主体；是商事法律关系的当事人,即在商法上享有权利并承担义务的人。三、我国商法理论关于商主体概念的界定本书认为，在现代商法中，商主体指的是，能够以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业。四、商主体的分类（一）法定商人、注册商人与任意商人（二）固定商人与拟制商人（三）大商人与小商人五、当代商主体观念之变革：从商人到企业商人缺陷企业第二节商法人一、商法人的概念商法人：是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。二、商法人的特征：1、商法人是一种拟制的法律主体，是通过法律行为创立的；2、商法人的成立，必须符合法律规定的条件；3、商法人是法人的一种，应该具备法人的基本特征；4、商法人是商事法律关系的主体，其行为属于商行为；5、商法人具有独力的权利能力、行为能力和责任能力；6、商法人是一个组织体，具有自己的组织机构和意思机关，商法人最突出的特点是财产的独立性和责任的独立性。三、商法人能力的限制1.不得擅自从事非经营活动。2.原则上不得从事授权之外的财产行为。3.对自己的财产不享有完全的处分权。4.不得违反资金专用条件和其他禁止性义务从事经营活动。四、商法人的分类：国有商法人集体商法人合营或合资商法人私营商法人外商投资商法人第三节商合伙概念：是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。法律特征：1、商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建；2、商合伙设立的基础是合伙合同；3、商合伙的财产为合伙人共有；4、商合伙所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可共同委托一位或数位合伙人代理为之；各合伙人对事务之执行享有同等权利和义务；5、一般而言，合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。商合伙的分类：1、个人合伙；2、合伙型联营；3、合伙企业。第四节商个人是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。特点：1.商个人与自然人的个人属性密切相连。2.商个人的财产与自然人或家庭的财产密切相关。公民成为商个人，必须符合的法律构成要件：1、公民从事的商业活动必须具有营利性；2、公民成为商个人必须符合法定程序；3、公民成为商个人，必须同时符合人的条件和资本条件的双重要求。我国商个人的分类：个体工商户个人独资企业私营独资企业第五节商中间人一、商中间人概述商中间人的立法模式1.在商主体为商行为登记时明确规定其从事直接商行为时兼营中介商行为；2.在登记中明定商主体是从事中介商行为的商人，即中间商，如某某中介公司。商中间人类型：1、代理商：指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。广西平南制药厂总代理被全国通缉

时间:2009-2-2618:55:50中国代理网

当《第一财经日报》记者来到位于广西平南制药厂全国总代理李冬所留销售联系住址探访时，这间位于北京丰台区的房内早已人去楼空。如今，曾经的制药厂“大管家”李冬已沦为销售“糖脂宁胶囊”假药案在逃的主要犯罪嫌疑人，公安部于昨日发出了B级通缉令对他进行抓捕。而他的妹妹、同样为销售假药的嫌疑人李兵则已被警方控制。以新疆喀什地区两名患者生命的代价，假“糖脂宁胶囊”案的真相被大白于天下，已无法继续为害患者。2005年开始李冬就一直代理

为了响应国家卫生部、中国疾病控制中心提出“关爱生命，远离疾病“的号召，中国慢性病康复协会与广西平南制药厂联合组建糖尿病康复专家组，以此来帮助广大中老年远离”糖尿病“的危害。2008年糖尿病康复大型专家亲诊活动登录，免费赠送健康知识手册，免费检查血糖。”这是李冬在开设的网站上公布的邀请函，这份打着广西平南制药厂名义的邀请函，上演了假药“糖脂宁胶囊”的买卖之路。在李冬开发的糖脂宁胶囊网站上，甚至有更详细的电台广播稿，一篇广播稿中指出，“全国糖尿病专家巡回诊治，全国推广糖尿病康复同舟共济，签约治理患者零风险活动现在已经展开，糖脂宁胶囊治疗糖尿病只需要3~5个周期，个别达不到理想效果的患者，全国糖尿病康复专家组将为其指定个性化治疗方案！”对李冬打着卫生部、中国疾控中心等名义的所谓义诊，卫生部新闻发言人毛群安在接受《第一财经日报》咨询时表示，“关于义诊，卫生部有明确的规定，必须要到当地的卫生行政部门进行审批，要求提供资质、机构名称、场所等，否则不能进行义诊。”“但是对于没有经过审批的所谓专家进行的义诊，目前卫生部门还无法监管到。”毛群安同时表示，提供义诊场所的单位有责任提出义诊的审批证件。商业诈骗？非法？药品、食品广告，国外禁