第三讲债权人如何追究董高的赔偿责任

2022年公司法律实务四讲

第一讲公司组织过程：设立、成立、变更、清算与终止【春季课程】

第二讲控股股东控制公司之道与少数股东的抗争【夏季课程】

第三讲董监高履职与法人机关规范运作【秋季课程】

第四讲公司法如何保护公司债权人【冬季课程】

中国政法大学讲座导师商法研究所所长中国法学会商法学研究会中国法学会民法典合同编专家小组成员法工委公司法修订论证专家最高院公司法解释系列论证专家成员西北政法大学、法大学、日本青山学院大北京华象律师事务所高级顾问、律师本课程，分为四讲，打破公司法章节结构，以实务逻辑的专题形式涵盖公司实务的方方面面。本课程的主要面向：商事律师；公司法务；大中型公司高管；中小企业创立者本课程的主要内容：——法律、司法解释主要规范的法教义学解读——法律规范背后的法理揭示——公司运营的实务要点——公司诉讼的裁判要旨——务经验分享

第四讲

公司法如何保护公司债权人【冬季课程】

引言：债法与公司法的分工一、公司职务代理：无权代理、表见代理与个人责任二、公司债权人如何追究股东的赔偿责任三、债权人如何追究公司董事、高管、中介的赔偿责任四、公司对外担保中的债权人利益保护与平衡五、法人格否认的攻与防六、债权人对于公司治理的介入七、公司债券持有人八、

公司清算中的债权人保护九、一人公司的债权人保护目录一直执行不下来，需要与执行法官联系与深度沟通，看看有无上蔡

序言：债法（行为法）与公司法（组织法）的分工一、问题的提出假设A公司注册资本4000万元，有甲乙丙丁四个股东认缴，出资尚未全部到位；其中甲为实控人，甲控制的E公司与A公司交；现有戊己庚三个董事组成的董事会，辛为总经理，壬为监事，设立时有B会计事务所参与出资评估等事宜。现在A公司欠下债权人C公司的债务2500万元到期不能偿还，担保人为自然人癸与公司D。问题：1.C起诉A及癸、D公司，为债法（合同法、侵权法等）也即行为法的问题；2.问题是，如果债权债务之诉的效果不理想，能否让C起诉以下主体承担责任——甲乙丙丁或者其中之任何一个；——E公司——戊己庚或者其中的任何一个；——壬——癸——B会计事务所？如果可以，则对于阿C公司是一个巨大利好，那么，依据是什么？如何操作？二、民法上债法（行为法）上的保护（一）债1.合同法——合同之债（履行、违约）——缔约过失之债——单方允诺之债——准合同之债（无因管理、不当得利）2.侵权法——侵权之债3.其他法定之债

公司法、证券法、消保法、电子商务法等部门法（二）债的担保1.狭义的担保——保证（信用担保）——物保（抵押、质押、留置等）——定金——非典型担保（让与担保、融资租赁等）2.保全——代位之诉——撤销之诉（三）来自公司组织法的保护措施——股东——董监高——清算人、管理人——中介——其他正式课程开始——虎年公司法四讲之冬季课程直播六晚六讲（2022-12-20、21、22，以及27、28、29）目录

直播1：公司法上的法定代表权与职务代理权直播2：公司债权人如何追究股东的赔偿责任

直播3：债权人如何追究公司董事、高管的赔偿责任

直播4法人格否认的攻与防

直播5公司清算中的债权人保护

直播6：一人公司的债权人保护

一、组织法上的管理职位信义义务概述1.Fiduciaryduty

在英美法上的基本含义大陆法系一般条款的立法模式1907瑞士民法典规定，法官在民法典法无相应规定时，应该依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判（瑞士民法典第1条第2款）；同时规定，任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行义务（瑞士民法典第2条）一般条款的适用规则：法官负有义务对抽象的价值词进行阐释和重构，具体化为特定案件中的“个案规范”信义义务作为一般条款义务艾森伯格（Eisenberg，2006）指出信义义务（包括忠实义务、注意义务和诚信义务）是种基准概念（BaselineConcept），它只是提供行为标准；只有当事人违反了具体义务的时候，法院才会对当事人课以法律责任。戈登（Gordon，1989）指出，信义义务特殊性在于，该义务内容并非事先确定而是根据具体情况而定并对信义义务提出了公平性的解释。结论：凡有委托处，皆有代理成本，必有信义义务。2.两种解释（1）信义关系主义——关键资源理论（criticalresourcetheory，Smith(2003)）——忠诚合理期待理论（JustifiableExpectationofLoyalty）德蒙德orahA.DeMott，2006）（2）合同主义——契约理论（假设谈判理论）（伊斯特布鲁克等，1993）——精准定价理论（coffee，1997）为什么是关键资源理论？新古典主义路径v.新制度主义的路径董事信义义务适用主体问题：关键资源理论的应用形式审查—某省市某省市武侯区人民法院(2015)武侯民初字第1762号民事判决：现经本院查明，被告丁德某著名企业持股从未超过15%，不属于控股股东，且该公司未成立董事会，丁德华亦未担任董事。此外，从原告提交的证据材料显示，被告丁德华曾任技术负责人，无证据表明被告丁德华曾任经理、副经理、财务负责人，故被告丁德华不符合前述法律规定应承担责任的主体范围。实质审查—某省市高级人民法院(2016)浙民终163号民事判决：吉欣公司虽成立于香港特别行政区，但其主要的业务均发生在内地，日常的业务联系及公司管理亦均由负责。掌握公司的印章及账户等，可与之印证。虽然吉欣公司形式上的任命，但鉴于公司营运的实际情况，以及与吉欣公司的利害关系，认定为吉欣公司的高级管理人。为什么应该是实质审查？从信义义务的产生历史和目的来看，在英美法系，信义法产生和发展就是为了遏制机会主义，为受益人提供类似于安全阀的保障功能；同样，大陆法系的一般条款的设置的目的也在于填补法律漏洞，为了实现更大限度的公平。就此而言，实质审查较形式审查更符合信义义务的目的。因此，信义义务的主体范围应当采用实质审查标准而非形式审查标准。公司法中关于董事、监事和高级管理人员的应当理解为“类型”而非“抽象概念”。信义关系存在是以受托人控制了关键资源和自由裁量权作为依据，而关键资源和自由裁量权均是与程度有关的概念，也即存在非常关键、特别关键以及很大的自由裁量权、极大自由裁量权等形式区分。按照关键资源、自由裁量权对董事、监事和高级管理人员进行区分，意味着董事、监事和高级管理人员应视为“类型”。他们是指处于相当岗位，控制公司关键资源，并享有自由裁量权的公司人员。就我国公司法对于董事、监事和高级管理人员的职能区分而言，董事是指那些具有控制公司重大决策而享有自由裁量权的人，监事是指那些具有在公司中具有监督管理层的权力的人；高级管理人员是指那些对决策执行拥有决定权和控制权的人。如果把董事、监事、高级管理人员理解为可以根据登记与否等具体特征来认定的抽象概念，其结果是大量机会主义行为逃避了法律责任。3.存在信义义务不等一个的位阶排序？（1）纯粹契约的：广义委托合同（委托合同、中介合同、行纪合同等）的受托人；（2）契约—组织之间的：信托的受托人、私募公募基金管理人、各类资管计划的管理人等；（3）组织上的：（1）非法人组织：个人独资企业的经理人、合伙企业的合伙实务执行人、无限合伙人等（2）法人组织：董监高凡有委托处，皆有信义义务。二、我国现行公司法上董事的信义义务：whoandwhom—对谁承担信义义务？1.对公司【一般条款】公司法147条1款董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。2.对股东：公平对待股东第一百五十二条

董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。公司法解释四第十二条公司董事、高级管理人员等未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保存公司法第三十三条、第九十七条规定的公司文件材料，给股东造成损失，股东依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的，人民法院应当予以支持。公司法解释三第27条第2款原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。

证券法第八十五条

信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。3.直接（或者间接）对公司债权人（1）资本制度之一：怠于催缴出资公司法解释三第13条第3款股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。案号：《斯曼特微某著名企业、损害公司利益责任纠纷案》【（2018）最高法民再366号，上？】最高院：董事向股东未履行催缴出资义务导致公司受到损失的，是否应承担连带赔偿责任？【裁判要旨】涉案公司被债权人申请破产清算，其股东未缴清出资的行为实际损害了公司的利益，其董事消极不作为放任了实际损害的持续，股东欠缴的出资即为所在公司遭受的损失，股东欠缴出资的行为与董事消极不作为共同造成损害的发生、持续，董事未履行向股东催缴出资义务的行为与所在公司所受损失之间存在法律上的因果关系，公司董事对所在公司遭受的股东出资未到位的损失，应承担连带赔偿责任。【争议焦点】董事未履行向股东催缴出资义务导致公司受到损失的是否应承担连带赔偿责任？

【裁判意见】最高院认为：根据公司法第147第1款，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。上述规定并没有列举董事勤勉义务的具体情形，但董事负有向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务，这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的。根据董事会的职能定位，董事会负责公司业务经营和事务管理，董事会由董事组成，董事是公司的业务执行者和事务管理者。股东全面履行出资是公司正常经营的基础，董事监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。上述规定的目的是赋予董事、高管对股东增资的监管、督促义务，从而保证股东全面履行出资义务、保障公司资本充实。在认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高管负有的督促股东出资的义务也不应有所差别。本案深圳斯曼特公司是外商独资企业，实行注册资本认缴制。参照公司法解释三第13条第4款，在公司注册资本认缴制下，股东未履行或未全面履行出资义务，董事、高级管理人员负有向股东催缴出资的义务。根据公司法第149条的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。由此可见，股东开曼斯曼特公司未缴清出资的行为实际损害了深圳斯曼特公司的利益，等六名董事消极不作为放任了实际损害的持续。股东开曼斯曼特公司欠缴的出资即为深圳斯曼特公司遭受的损失，开曼斯曼特公司欠缴出资的行为与等六名董事消极不作为共同造成损害的发生、持续，等六名董事未履行向股东催缴出资义务的行为与深圳斯曼特公司所受损失之间存在法律上的因果关系。一、二审判决认为等六名董事消极不作为与深圳斯曼特公司所受损失没有直接因果关系，系认定错误，应予纠正。综上，等六名董事未履行向股东催缴出资的勤勉义务，违反了公司法第147条第1款规定，对深圳斯曼特公司遭受的股东出资未到位的损失，应承担相应的赔偿责任。等六名董事应向深圳斯曼特公司连带赔偿4912376.06美元（以深圳斯曼特公司破产案件受理日2013年6月3日当日美元兑人民币汇率中间价折算，折合人民币30118760.10元）。（2）资本制度之二：抽逃出资公司法解释三第十四条股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

（2）解散清算领域【清算人的违信责任】公司法解释二第二十三条清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

【股东代位诉讼的被告扩张】有限责任某著名企业连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十一条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。三、董事义务的公司法立法问题1.忠实义务立法的问题：简单罗列式，但也可归结为“为自己私利而滥权”——善意地为公司利益而履行职责；——为了适当的目的行使权利；——避免利益冲突；——不受私利；——不侵占公司财产。第一百四十八条第1款董事、高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金；(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；(三)违反公司章程的规定，股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；(四)违反公司章程的规定或者股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；(五)股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；(六)接受他人与公司交金归为己有；(七)擅自披露公司秘密；(八)违反对公司忠实义务的其他行为。

2.勤勉义务分论（适当技能，dutyofcare，谨慎、善管、注意）（1）各种称谓：善管（善良管理人的注意义务，大陆）、注意（英美）、勤勉（中国）（2）我国公司法的过度抽象性，列举缺位（3）判断标准的缺失：违反勤勉义务的违信责任判断标准——BJR四、公司法修订案二草将构建的信义义务体系评述1.公司资本领域（第二章）【董事的出资追缴责任，勤勉义务】二草第四十五条有限责任公司成立后，董事会应当对股内出东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽资的限期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六得少十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司可以司可向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通出，知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。第四十六条依照前条规定丧失的股权应当在六个月内依法转让，其他股东有权按照本法第二百二十九条第一款的规定认购，其他股东不认购的，公司可以向公司股东以外的人转让。该股权不能转让的，由公司股东按照其出资比例认缴并实缴。失权股东对因股权转让价款低于认缴出资的部分承担补足责任，造成公司损失的，还应当承担赔偿责任。第四十七条有限责任公司成立后，发现设立时的股东未按期足额缴纳出资，或者作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当由该股东补足其差额，给公司造成损失的，还应当承担赔偿责任；设立时的其他股东承担连带责任。董事、监事、高级管理人员知道或者应当知道设立时的股东有前款规定行为未采取必要措施，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第五十二条公司成立后，股东不得抽逃出资。股东违反前款规定的，应当由该股东返还出资，给公司造成损失的，还应当承担赔偿责任。董事、监事、高级管理人员知道或者应当知道股东有本条第一款规定行为未采取必要措施，给公司造成损失的，应当与股东承担连带赔偿责任【一草：承担赔偿责任】。某著名企业股权发行与转让领域（第七章）第一百六十四条公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交某省市交起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在就任时确定的任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司某省市交起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。【否则违反忠实义务】股票在法律、行政法规规定的限制转让期限内出质的，质权人不得在限制转让期限内行使质权。第一百六十七条

公司及其子公司不得为他人取得本公司的股份提供赠与、贷款、担保以及其他财务资助。公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其子公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定为他人取得本公司股份提供财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。3.公司会计与减资领域（第十章、第十一章）第二百一十三条公司违反本法规定向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。第二百一十四条股东会作出分配利润的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起六个月内进行分配；公司章程或者股东会决议另有规定的除外。

第二百二十八条违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。4.公司解散、清算领域（第十二章）第二百三十四条公司因本法第二百二十五条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。【清算人的信义义务，乃是董事信义义务的继续】第二百三十四条清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。5.董监高义务责任的系统性规定概览（第八章）（1）

违凡忠实义务的本质是：权力滥用行为第一百八十三条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程。第一百八十四条第二款董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。在1995年澳大利亚高等法院裁决的雷夫诉伯恩斯一案中，针对董事是否违反忠实义务的判断标准，法院首次引入了“滥用行为”这一概念。刑事上诉法庭依据澳大利亚2001年《公司法案》第182条认定伯恩斯和霍普伍德的行为属于滥用行为，由于该条款不要求提供不诚实或意图欺骗的证据，刑事上诉法庭撤消了对他们的判决，于是院向高等法院提出上诉。当确定被告利用职务时是否具有某种不被允观意图，应考虑被告在具体时间对相关情况的考量，其对况的考量可能不仅与该行动目的相关，还与其在行动中利用职务的适当程度相关。

被告在董事会会议上的提案尽管对第三方公司有利也依然有可能是完全正确的,但如果董事在作出提案时并未考虑公司的利益，而只是为了让第三方公司受益,他的意思表示同时与其行为的正当性和他利用董事职务在选举提案时的主观意图相关。

，滥用职务行为会涵摄到对该职务所承载的权力或权威的滥用。假设董事滥用权力为自己或他人谋取利益，抑或由此对公司造成损害，虽然只有一项行为是主动以一项意思表示作出，但这两类行为均构成对忠实义务的违反。一个引申：

忠实义务理论在公司法与证券法中的体系融合——内幕交联交易尽管《公司法》和《证券法》同属一个位阶的法律，但就公司归入权行使制度而言，《证券法》第44条属于《公司法》148条的特别条款。从证监会官网公布的行政处罚决定来看，行政机关主要根据《证券法》第189条追究目标公司的行政责任。事实上，这种公法化的行政制裁手段明显与公司对董事违反忠实义务寻求私权救济的旨趣不符。具体而言，利用公司信息从事证券交司负责人滥用职务行为的结果，应从公司法层面对目标公司董事违反忠实义务的行为加以规制，方能复归董事忠实义务规则的逻辑自洽。2012年我国地区“公司法”修正增订第23条第3项之规定，明确规定公司负责人利用特殊职务获悉公司信息而取得的收益应当归入公司，公司股东会代表公司作出行使归入权的决议。（2）

明确勤勉义务的本质——要求受信人不仅需要具备处理好受托事务的能力，并且需要其积极行使该项能力完成受托事务，因而属于积极义务：应当为公司的最大利益；——此义务的标准：基于现代商业组织的职业性要求（professional）,管理者通常应有的合理注意。——这一积极义务是否在管理层存在某种位阶性？：“合理注意”二草第一百八十三条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程。二草第一百八十四条第2款董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。引申：其一，目前的立法可矣；勤勉义务要求受信人不仅需要具备处理好受托事务的能力，并且需要其积极行使该项能力完成受托事务，因而属于积极义务。当受信人的行为可能给受益人造成损害时，受信人的行为应当符合一个理性的谨慎人在同等情况下的行为以避免损害的发生。但是，勤勉义务的具体内涵却很模糊，评价受信人在处理事务中的表现合格与否是非常困难的，且过于明确、严格的勤勉义务与受信人在受托事务上的自由裁量权内涵有一种，甚至是相冲突的。在此意义上，勤勉义务的立法规范只能就受信人的履行义务的行为提出原则性要求，受信人是否履行了勤勉义务，需要法院在个案中结合具体情况判断。其二，法院的个人判断经验总结是下一步的期待：引入BJR由于勤勉义务一般只提出原则性要求，因此对于控股股东勤勉义务的认定，需要法院区分不同个案情况而作智慧化的处理

。参见陈鸣：《董事信义义务转化的法律构造——以美国判例法为研究中心》，载《比较法研究》2017年第5期（3）更具体的规定努力【紫色为新增、修订条款】第一百八十五条股东会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。第一百八十六条董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：(一)侵占公司财产、挪用公司资金；(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；(三)利用职权收受贿赂或者其他非法收入；(四)接受他人与公