【辩审关系的历史变迁与比较分析17000字】

辩审关系的历史变迁与比较分析目录TOC\o"1-3"\h\u1187辩审关系的历史变迁与比较分析 123868第一节辩审关系的历史变迁 22502一、古代弹劾式诉讼中的辩审关系 215318（一）辩审之间相对和谐 211924（二）辩审之间缺少互动 327582二、中世纪纠问式诉讼中的辩审关系 39089（一）辩审之间的力量对比严重失衡 324612（二）审判权任意侵犯辩护权且不受制约 410594三、近现代诉讼模式中的辩审关系 43941（一）辩护权的范围不断扩大 56802（二）辩审之间有序互动、合理制衡 531256第二节大陆法系的辩审关系 628241一、以事实查明为导向的辩审协助模式 622393（一）辩审协助的目的 64088（二）辩审协助的具体表现 731299（三）辩护人的诉讼地位 828924（四）裁判者的诉讼地位 922835二、对辩审协助模式的评价 1013270（一）辩审协助模式的优势 1016588（二）辩审协助模式的局限性 1132575第三节英美法系的辩审关系 128212一、以正当程序为导向的辩审互动模式 1317525（一）辩审互动的目的 1312388（二）辩审互动的具体表现 1322612（三）辩护人的诉讼地位 1430843（四）裁判者的诉讼地位 1632395二、对辩审互动模式的评价 1728027（一）辩审互动模式的优势 1716188（二）辩审互动模式的局限性 1818551第四节两种辩审关系模式对我国的启示 1925278一、完善协作型辩审关系 197604二、完善制约型辩审关系 213169三、构建协商型辩审关系 22“没有良性的法官与律师关系，要实现司法公平正义几乎是不可能的。实践中，相互提防、相互贬损的辩审关系是不正常的，不利于案件的公正审理。”杨绍华、申小提：《努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义——访最高人民法院党组书记、院长、首席大法官周强》，《求是》2013年第16期，第14页。作为一种不正常的辩审关系，辩审冲突对于提升司法公信力、规范程序运行、提高诉讼效率存在一定的损害效果。由于辩审冲突是我国司法实践的特有现象，域外实践中鲜有发生，但任何事物的运行都有其内在规律，故本章拟从历史和比较法的两个维度对辩审关系进行系统考察。杨绍华、申小提：《努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义——访最高人民法院党组书记、院长、首席大法官周强》，《求是》2013年第16期，第14页。笔者认为，诉讼模式的历史变迁引导着辩审关系的演变，不同的诉讼制度下辩审关系呈现出不同的特征，因此，调整辩审关系首先需要进一步完善辩护制度。近现代以来，域外国家的辩审关系大体可以分为“辩审协助”和“辩审互动”两种模式，两种模式各有其利弊。我国在今后的改革中应当综合借鉴两种模式的合理因素，构建科学的、理性的辩审关系。第一节辩审关系的历史变迁随着诉讼模式和辩护制度的不断演变，刑事辩审关系也发生着相应的变化。尤其是当审判职能和辩护职能逐渐强化时，辩审关系的演变呈现出明显的依附性。在奴隶制社会，控诉、辩护、审判分别作为一种独立的刑事诉讼职能已相继出现，刑事辩审关系也初具雏形。到了中世纪，辩审关系由审判方绝对主导，辩护职能名存实亡。近代以来，辩护权逐渐扩大，辩护方对审判方的影响力逐渐增强，辩审关系往和谐互动的方向上不断发展。一、古代弹劾式诉讼中的辩审关系弹劾式诉讼，是古代奴隶社会所实行的一种诉讼结构，其主要特点是诉讼由个人提起，司法机关奉行不告不理，法官居中裁判，原告和被告在诉讼地位上平等，审判以口头和公开的方式进行。参见陈光中主编：《刑事诉讼法》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第31页。在弹劾制诉讼下，刑事辩审关系呈现出以下特点：参见陈光中主编：《刑事诉讼法》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2013年版，第31页。（一）辩审之间相对和谐随着代言人、辩护人制度的出现，辩审关系也初具雏形。在古罗马社会，辩护人参与辩护被认为是一种理性的表现，不得任意剥夺被告人的辩护权。弹劾式诉讼所采取的对质、公开、言词的方式，确保了被告方对辩护权的行使。正如古罗马皇帝对于辩护人作用的论述：“律师在诉讼中为他们的当事人提供保护，以使他们不超越争讼功利所要求的限度，不超越诅咒和争吵的限度，使他们做诉讼所应该做的事情，避免侵害他人。如果某个蛮横的人认为不应当根据理性而应当采取谩骂的方式进行争讼，他的主张将会受到鄙视。”[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《司法管辖权·审判·诉讼》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第43页。转引自熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第28页。[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《司法管辖权·审判·诉讼》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第43页。转引自熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第28页。（二）辩审之间缺少互动当然，弹劾式诉讼下的辩审关系只是初步的，辩审之间的互动也仅仅停留在“倾听”这一较为初步的层面上。这主要体现为两个方面：首先，法官的地位相对消极，尤其是发现案件事实真相的积极性不高，法官只是居中听取双方的陈词，而不主动询问证人、调查证据，这导致法官和辩护方在发现事实层面上通常没有合作和互动的空间。其次，法官对辩护权的保障也相对较弱。在弹劾式诉讼中，辩护权的内涵十分有限，仅仅包括“有权聘任辩护人”、“有权出庭对质和发问”等初级权利，辩护的形态也主要体现为实体性辩护，程序性辩护尚未产生，因此律师和法官在程序问题上的合作与互动也十分缺乏。总之，审判职能的弱小与辩护制度的不完善，决定了弹劾式诉讼中的辩审关系虽然相对和谐，但缺少多元化的互动形式。二、中世纪纠问式诉讼中的辩审关系纠问式诉讼是欧洲中世纪和我国封建社会时期的诉讼结构形式，其最大特点是国家积极追诉犯罪、主动查明案件事实，以迎合王权不断加强的需要。在纠问式诉讼下，刑事辩审关系呈现出以下特点：（一）辩审之间的力量对比严重失衡随着国家职能的不断健全，人们对犯罪的认识有了一定的转变。为了有效解决刑事纠纷，中世纪的欧洲各国普遍确立了纠问式诉讼来处理刑事案件。在纠问式诉讼下，由于审判机关具有双重属性，审判权异常强大：集审判职能和控诉职能于一身的法院，可以指派专门官员对犯罪行为进行调查，因而在刑事诉讼中起绝对主导的地位。此外，侦查和审判都秘密进行，且严重依赖案卷材料，所谓的开庭审判，仅仅是让被告人对已准备好的控诉材料进行供认而已。参见樊崇义主编：《刑事诉讼法》（第三版），法律出版社2013年版，第13页。参见樊崇义主编：《刑事诉讼法》（第三版），法律出版社2013年版，第13页。相比之下，辩护权显得十分弱小，甚至不断萎缩、趋于消亡。被告人不再是诉讼的主体，而是被审理调查的客体，毫无权利可言。由于口供被认为是最有力的证据，是法定证据制度之下的“证据之王”，因此法院会不惜采取一切手段来获得被告人口供，刑讯逼供也因此被制度化、合法化。此外，被告人不允许进行辩护，路易十二的1498年赦令和法兰西斯一世1539年赦令甚至还取消了辩论程序，用侦查程序来取代辩论程序。参见熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第30页。正如意大利学者指出：“随着纠问式诉讼的确立，控告所引发的范围广泛的辩论失去了一切存在的理由，辩护也变得不那么重要。”[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第372页。参见熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第30页。[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第372页。（二）审判权任意侵犯辩护权且不受制约由于权力过于强大，法官在追诉犯罪、收集证据的同时，会任意侵犯辩护方的诉讼权利。被告人通常只是一个被追究刑事责任的客体，是法庭审问的对象，在诉讼中只有坦白的义务，而没有辩护的权利。而为查明案件事实真相，法官可以采取一切手段。在中世纪的欧洲，法官几乎拥有着无限的权力，侦查程序和庭审程序可以由法官任意决定，被告人毫无辩护权可言，不能对法官的调查活动产生任何影响，仅是一个程序对象而已。参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第4页。历史学家房龙这样描绘道：“没有人会告诉他们（被告人）所指控的罪名和具体内容，也不允许他们知晓谁是证人，不许他们与亲人联系，更不许聘请律师。如果他们一味坚持自己是无罪的，就会饱受折磨直到四肢都被打断。别的异教徒可以揭发、控告他们，但想替他们说好话却是没有人听的。最后，他们在被处死时都不会知道遭到如此厄运的原因。”[美]房龙：《宽容》，迮卫、靳翠微译，生活·读书·新知三联书店1985年版，第136页。参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第4页。[美]房龙：《宽容》，迮卫、靳翠微译，生活·读书·新知三联书店1985年版，第136页。可见，在强大的国家追诉机关面前，审判方绝对控制辩护方，审判方可以任意侵犯辩护权的行使且不受任何制约。“如果一个人一旦坐在被告席上，他的生命财产权利完全掌握在法官手上，他的人身权利也毫无保障。”参见汪建成：《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》，北京大学出版社2006年版，第73页。参见汪建成：《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》，北京大学出版社2006年版，第73页。三、近现代诉讼模式中的辩审关系随着启蒙运动和资产阶级革命的兴起，近代国家普遍废除了纠问式诉讼，并建立了以权力分立和权利保障为基础的刑事诉讼制度。法院所拥有的司法权从行政权中分离出来，控诉权也从法院中剥离，使得法院成为中立无偏私的裁判者，检察院专门行使国家追诉职能。司法独立、控审分离理念的确立，为刑事辩审关系的发展提供了现实基础和前提条件，那种存在于中世纪纠问式诉讼中的刑讯逼供、秘密审讯、剥夺辩护权等非人道的制度纷纷被废止，被告人的诉讼主体地位得到确认，人格尊严和诉讼权利得到保障。尽管现代刑事诉讼模式可以进一步分为职权主义和当事人主义两种模式，但是在辩审关系层面，两大诉讼模式又有着诸多的共同点。（一）辩护权的范围不断扩大刑事诉讼的历史，是辩护权不断扩大的历史。近代资本主义国家建立以来，辩护的范围和空间不断扩大。各国不仅将保障辩护权作为一种宪法性原则予以确立，而且赋予了辩护方广泛的诉讼权利来保证这一权利的实现；不仅允许被告人自行辩护，还建立现代律师制度，使被告人获得有效辩护，并为贫穷的被告人提供无偿的法律援助。二战以后，为适应国际化的趋势，各国又进一步修改刑事诉讼法典，并制定了刑事辩护的国际准则。作为世界范围内的基本趋势，辩护权的扩大在我国刑诉法修正中也得到了明显体现。（二）辩审之间有序互动、合理制衡和纠问式诉讼相比，近现代刑事诉讼中的辩审关系不再是审判方绝对统治辩护方，而是辩审双方有序互动、合理制衡。一方面，各国越来越重视辩护方在协助法院认定事实和保障正当程序中的积极作用，并规定审判方有义务保障辩护权的有效行使；另一方面，辩护方除了行使法律规定的会见权、阅卷权、调查取证权、质证辩论权、排除证据权等权利外，在权利被侵犯时，还可以寻求有效的司法救济，以防止辩护权被侵犯。辩审双方既为刑事诉讼双重目的的实现分工协作、有序互动，又在一定的限度内相互制衡，以防止司法不公或辩护方滥用辩护权等情形的发生。当然，两大诉讼模式的辩审关系又有一定程度上的不同。在注重法官职权和实质真实的大陆法系下，法官具有主动的诉讼关照义务；而注重正当程序的英美法系，由于强调法官的中立性和被动性，更加依赖辩护律师本身的水平和能力来维护被告人的诉讼权利。故而从效果上讲，英美法系对辩护权的保障以及辩审之间的互动更加彻底、更加到位。在制约程度上两大法系也有不同，大陆法系法官通常将律师视为自己的助手，强调同向的协作，律师对法官的制约效果一般；英美法系辩审双方的力量相对均衡，既注重同向的协作也注重反向的制约。第二节大陆法系的辩审关系在职权主义国家，由于对案件的事实真相负有最终查明义务，法官成为了法庭上最为活跃的一方，无论是调查证据还是询问证人都是由法官先发言，然后再由控辩双方进行补充。对于有利于被告和不利于被告的事实和证据，法官都必须给予同等的重视。和英美法系相比，大陆法系律师的重要性不是那么突出，其作用主要是协助法庭全面查明案件事实，对有利于被告的事实和法律进行提醒、补充，以弥补法官认识上可能存在的局限性。笔者将这种辩审关系模式概括为“辩审协助模式”。一、以事实查明为导向的辩审协助模式（一）辩审协助的目的在职权主义国家，辩审协助的直接目的在于全面地发现实体真实，使得有利于被告人的事实和证据得以被发现。在德国早期，刑事诉讼法对辩护权利的规定较少，因为在检察官、法官有义务对所有有利于被告的情形加以注意，辩护律师的作用相对次要。参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第148页。然而，检察官、法官的客观义务在实践中有时也不免会有疏漏，忽略一些有利于被告人的事实。“为了平衡这种现实上的差距，弥补检察机关和审判机关在这方面上的不足，有必要设置辩护人来与司法机关相抗衡，该辩护人只协助在诉讼程序中有利于被告的部分。”[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第148页。台湾学者也有类似观点：客观性义务是一种应然面向的义务，但不表示个案中之实然状态，即使本于良知，也很可能忽略或误判某些有利于被告的线索或证据。就此可以得出，辩护人的功能主要在于仅仅从有利于被告人的方面督促司法机关履行其应然的客观义务，同时反驳、动摇不利于被告的指控事项。参见林钰雄：《刑事诉讼法》（总论编），中国人民大学出版社2005年版，第158页。参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第148页。[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第148页。参见林钰雄：《刑事诉讼法》（总论编），中国人民大学出版社2005年版，第158页。正因为查明案件真实、维护审判公正是调整辩审关系的出发点和落脚点，德国通常将律师制度视为整个司法制度的有机部分，而不仅仅是委托人的代表。辩护律师的权利也是来源于司法制度的赋予，而非当事人的让度。参见[德]克劳思•罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第149页。辩护律师在维护当事人利益的同时，也承担着一定的司法功能，代表着一定的公共利益。因此，刑事辩护具有了公益性的特点。参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第187页。这一特点要求律师在发生重大利益冲突时必须经过复杂的价值判断，也即在维护委托人合法权益的同时，最大程度地实现社会的公平正义。例如，辩护律师不能对法庭说谎或者建议被告人说谎，不得故意诱导法庭等，更不能伪造证据或者故意使用伪造的证据。参见李倩：《李庄案与刑事辩护——考察德国刑事辩护人与被告人的关系》，《政法学刊》2010年第6期，第14-15页。参见[德]克劳思•罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第149页。参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第187页。参见李倩：《李庄案与刑事辩护——考察德国刑事辩护人与被告人的关系》，《政法学刊》2010年第6期，第14-15页。（二）辩审协助的具体表现在辩审协助模式下，法官是辩审关系的绝对主导者，法官的重要程度要远高于律师。法官对整个审判程序具有绝对的控制权，律师处于相对被动的地位，律师的作用主要体现在协助法官从另一个角度来发现案件事实真相，正确适用法律。正如德国学者所言：“在实行职权主义诉讼的国家，辩护律师是检察官、法官工作的监督者(确保两者合法地履行职责)、补充者(提出对被告有利的主张)以及引导者(引导检察官、法官发现、确认对被告有利的事实和法律)。”[德]约阿希姆·赫尔曼：《东欧刑事审判改革的模式选择：比较法的视野》，陈芳译，载卞建林主编：《诉讼法学研究》（第13卷），中国检察出版社2008年版。因此，辩护律师需要同司法机关一样承担部分的真实义务，只有赋予辩护人真实义务，并禁止其从事使诉讼陷入困难的行为，才能确保在个案中实施合法的辩护行为。参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第151页。台湾学者也认为：“相较于被告，辩护人必须符合更高标准的行事准则。例如，就真实性义务而言，被告不负真实义务，纵使虚伪陈述或者湮没自己犯罪之证据，亦不负伪证和湮没证据罪的刑事责任；反之辩护人则负有真实性义务，这才符合其担当公益及司法机能的角色。”林钰雄：《刑事诉讼法》（总论编），中国人民大学出版社2005年版，第162页。日本田口守一教授也将上述“真实义务”称为“诚实义务”，其含义是辩护人应当诚实地为被告人的利益开展辩护活动，其本质与德国理论并无二致。[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第188页。[德]约阿希姆·赫尔曼：《东欧刑事审判改革的模式选择：比较法的视野》，陈芳译，载卞建林主编：《诉讼法学研究》（第13卷），中国检察出版社2008年版。参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第151页。林钰雄：《刑事诉讼法》（总论编），中国人民大学出版社2005年版，第162页。[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第188页。当然，律师对法院事实查明的协助义务，并非是律师的一种积极的义务，而主要是一种消极的义务，因此又被称为“消极的真实义务”或者“低限度的真实义务”。参见林钰雄：《刑事诉讼法》（总论编），中国人民大学出版社2005年版，第162页。简单来说，律师不负客观义务，不需要向法庭提供全部真相，对于不利于被告人的事实律师仍然可以隐瞒，但是律师一旦主动进行辩护，则不允许说谎或者误导法庭，其应当保证其所陈述的皆为真实的或者自认为是真实的。参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第62页。“辩护人对于真实的发现不负有积极提供协助的义务，而是负有不积极干扰刑事司法有效性的义务。”吴俊雄：《辩护人与其当事人的关系——以德国法为中心的探讨》，载《法令月刊》第54卷，第31页。参见林钰雄：《刑事诉讼法》（总论编），中国人民大学出版社2005年版，第162页。参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第62页。吴俊雄：《辩护人与其当事人的关系——以德国法为中心的探讨》，载《法令月刊》第54卷，第31页。在程序问题上，法官和辩护方仍是一种“协助”关系。对于管辖权、诉讼拖延、证人出庭、非法证据排除等程序问题，法官延续着职权主义的作风，也即可以主动审查，无需辩护方提出申请。即使辩护方提出了程序动议，法官也会全面考虑案情，而不会仅限于审查辩护方提出的证据和材料。因此，程序问题的主导者仍然是法官，辩护方只是负责提出相关意见，协助裁判者维持诉讼程序的规范运行。（三）辩护人的诉讼地位为了避免律师受到当事人的干涉和不合理的控制，辩审协助模式赋予了辩护律师以独立的诉讼地位。例如，德国《律师法》第1条规定：“律师为从事司法工作之独立机关”。日本《刑事诉讼法》第41条规定：“辩护人，以本法有特别规定的情形为限，可以独立进行诉讼行为”。此外，《关于欧洲共同体各律师协会职业行为准则的佩鲁贾宣言》等欧盟条约也规定了律师应当像法官一样具有独立的诉讼地位。《关于欧洲共同体各律师协会职业行为准则的佩鲁贾宣言》第5条规定：“律师应履行义务的多样性要求他保持绝对的独立性，免受其他一切影响，尤其是可能产生于其个人利益的影响。律师的独立无私就像法官的公正无私一样，对于在司法过程中取得当事人的信赖是必需的。律师必须表明他是独立于当事人和法院的，并要注意不偏袒任何一方。”《关于欧洲共同体各律师协会职业行为准则的佩鲁贾宣言》第5条规定：“律师应履行义务的多样性要求他保持绝对的独立性，免受其他一切影响，尤其是可能产生于其个人利益的影响。律师的独立无私就像法官的公正无私一样，对于在司法过程中取得当事人的信赖是必需的。律师必须表明他是独立于当事人和法院的，并要注意不偏袒任何一方。”“之所以强调辩护人的独立地位，是为了防止其听命于当事人的不合理要求。”[德]托马斯•魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第61-62页。在辩审协助模式下，辩护律师并非单方面的被告利益之代理人，其有义务来促成刑事司法的完备，有社会公家的功能，而那些契约理论，并不能适用到现代刑事辩护当中，例如指定辩护就不能用传统的契约原则来解释。参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第149页。因而，罗科信教授将辩护人形容为“独立的司法机关”，参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第149页。魏根特教授将之称为“司法制度中的独立机构”，参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第61页。林钰雄教授则认为是“司法体系中自主的司法单元”。参见林钰雄：《刑事诉讼法》（总论编），中国人民大学出版社2005年版，第162页。称谓虽略有差异，但均可以说明辩护人和被告人的代言人有着本质区别。律师的独立地位要求律师不能仅从事英美法系那般的角色责任，还应当承担维持其功能目标的责任。SeeGeraldJ.Postema,MoralResponsibilityinProfessionalEthics,55N.Y.U.L.Rev.63(1980),at83.其中最核心的一个表现就是对辩护冲突问题的处理。当辩护人和委托人发生意见冲突时，辩护人并不会像普通代理人那样，处处受被告意愿的控制，其可以违背被告的意愿，为被告之有利而单方面行使辩护权。参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第150页。林钰雄教授列举了几个典型的辩审冲突的情形：“被告自认为案发当时精神正常，但事实上早已心神丧失；杀人案件之被告，案发当时与其情妇过夜故有不在场证明，但为避免外遇曝光的情绪因素而忽略被误判杀人的危险及后果；被告为顶替他人之罪行而为虚伪之自白。”林钰雄：《刑事诉讼法》（总论编），中国人民大学出版社2005年版，第161页。当然，律师的独立辩护只能以维护当事人利益为目的，不能损害当事人利益，更不得充当第二公诉人。[德]托马斯•魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第61-62页。参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第149页。参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第149页。参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第61页。参见林钰雄：《刑事诉讼法》（总论编），中国人民大学出版社2005年版，第162页。SeeGeraldJ.Postema,MoralResponsibilityinProfessionalEthics,55N.Y.U.L.Rev.63(1980),at83.参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第150页。林钰雄：《刑事诉讼法》（总论编），中国人民大学出版社2005年版，第161页。当然，这种独立地位有时也会导致辩护人陷于两难困境。辩护人一方面负有相当程度之司法功能，可是在另外一方面，却是被告之辅助者或保护者，而站在被告之一端，为其辩护，此种双重地位会形成诸多对立冲突问题。参见林山田：《刑事程序法》，台湾五南图书出版公司，第190-192页。例如，法院期望律师维持法庭秩序和保障诉讼进行，但是委托人有时希望律师对法院的诉讼只会提出批评，甚至阻止程序的进行，此时如果律师在法庭秩序或诉讼进程上对法院显示出“协助”的姿态，会给被告人带来不安和不满，但律师又不能因此而不尊重法庭秩序，否则会危害“裁判的威信”。参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法（上卷）》，丁相顺译，金光旭校，中国人民大学出版社，第251页。参见林山田：《刑事程序法》，台湾五南图书出版公司，第190-192页。参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法（上卷）》，丁相顺译，金光旭校，中国人民大学出版社，第251页。（四）裁判者的诉讼地位由于法官的职权性较强，法官通常是不受控辩双方约束的。德国《刑事诉讼法》第244条第2款规定：“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有对于裁判具有意义的事实和证据上。”《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第101页。根据这一规定，法官负有积极探究案件事实真相的义务，从而承担了排除合理怀疑的证明责任。参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第155页。律师尽管也会发表辩护意见，提出证据和主张，但是其作用程度远远不如英美法系那般突出，检察官也同样如此。“由于主审法官承担司法证明的责任，无论是检察官还是辩护人在审判中都处于相对消极的地位。”JohnH.Langbein,Comparativecriminalprocedure:Germany《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第101页。参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第155页。JohnH.Langbein,Comparativecriminalprocedure:Germany.St.Paul,MINN.:WestPublishingCompany,1977,p.64.对于控辩双方庭前协商一致的事项，法官也可以不受协议的约束，必要时，法官还可以与辩护方进行协商。这一点也是两种辩审关系模式最主要的差别之一。在英美法系，法官必须保持绝对的中立，因此绝对禁止法官参与控辩双方的协商。而在德国，法官为了探究实质真实，不仅不受控辩双方协议的约束，还可以主动发起辩审协商，就定罪、量刑、程序等各个问题与辩护方达成一致意见，从而加快法庭审理进程。因此，德国的控辩协商主要存在于附条件不起诉和处罚令当中，重罪案件主要依赖的还是辩审协商。当然，在2009年确立辩审协商制度时，立法者和联邦法院一贯坚持了法官在协商过程中需要对案件的实体真实负责，刑诉法244条第2款确立的实质真实原则不予改变。SeeReginaE.Rauxloh,SeeReginaE.Rauxloh,FormalizationofPleaBargaininginGermany:WilltheNewLegislationBeAbletoSquaretheCircle,34FordhamInt'lL.J.296(2011),pp.311-313.二、对辩审协助模式的评价（一）辩审协助模式的优势经过上述考察，笔者认为，辩审协助模式在处理辩审关系时具有以下三个优势。第一，法官的客观性和职权性较强，被告人可以受到双重保障。在辩审协助模式之下，由于法庭要主动探究事实真相，全面考虑有利于被告人的证据和不利于被告人的证据，因此法官较为擅长从辩护方的角度思考案情，而不仅仅是站在控诉方的立场上。这种诉讼关照义务使得法官在一定程度上承担了辩护律师的角色，使得被告人不会像英美法系的被告人那么被动，也不会那么地依赖辩护律师的辩护能力和技巧。在早期的德国，曾经有一名被告没有聘请律师，首席法官海德就告诉被告：“法庭……会确保你不会因为不懂法律而遭受冤屈，我是说，我们就是你的律师。”参见[美]兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第96页。参见[美]兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第96页。第二，辩护律师的地位较高。在德国，律师被界定为“独立的司法机关”、“司法制度中的独立机构”；在日本，律师被称之为“在野法曹”，在台湾，律师被认为是“自主的司法单元”，在欧洲，律师在法庭上都会身着袍服以示其为法律体系的组成部分。可见，大陆法系的辩护律师通常具有较高的诉讼地位，甚至可以和检察官、法官等司法官相提并论。也正因为辩护人在法律上是具有平等地位的司法官员，不能因为扰乱诉讼秩序而被驱逐出法庭。参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第56页。根据德国《法院组织法》第177条和178条，即使辩护人违反法庭秩序或者不听从审判长的诉讼指挥，法院也不得对其实施驱逐、拘留的惩罚措施。除非辩护人涉嫌刑法上的犯罪，例如伪证罪，法院才可排除其辩护人资格。当然，辩护人之所以享有较高的地位，和其较高的职业伦理标准有着密切的关系。根据德国的律师职业伦理，辩护人不能简单地视自己为一个私人法律专家，而应当是一个高尚、正直的人，其应当致力于与司法机关的配合和互动，以实现辩护有效性和司法有效性的有机统一。参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第56页。第三，法庭审判的效率较高。由于辩审协助模式下辩护律师有义务协助法庭查明真实，且有义务维持司法程序的规范运行，因此律师通常不会干扰诉讼进程。那些类似拖延审判、弹劾证据等在英美法系较为流行的策略在大陆法系并不十分常见。如果法官认为辩护方在刻意使用拖延战术，法官可以主动提出要求进行协商，即为了获得被告人自白、简化一些不必要的程序性事项（例如证人出庭或者调查新证据），他可以考虑驳回对被告人的部分指控或从轻处罚。参见[德]约阿希姆·赫尔曼：《协商性司法——德国刑事程序中的辩诉交易？》，程雷译，《中国刑事法杂志》2004年第2期，第121页。这种辩审协商制度有效地避免了庭审过于繁琐，提高了诉讼效率。此外，法庭在调查证据时，控辩裁三方的分工协作，也使得对证人的询问直击要害，省略很多无关的问题。参见[德]约阿希姆·赫尔曼：《协商性司法——德国刑事程序中的辩诉交易？》，程雷译，《中国刑事法杂志》2004年第2期，第121页。（二）辩审协助模式的局限性当然，辩审协助也具有一定的局限性，体现为三个方面。第一，辩护权的范围没有英美法系那样广泛，辩护权的行使受到一定的限制。由于强调辩护的有效性和司法的有效性并重，职权主义国家通常禁止辩护律师从事以下事项：1.律师不得设置障碍，加重事实真相的发现难度；2.律师不得协助被告逃亡或者自行掩饰证据来源；3.律师不得帮助当事人从事使司法追诉陷于困难的行为；4.如果律师确信犯罪系被告人所为，或者被告人向律师坦白了犯罪行为，律师则不得做实体上的无罪辩护（但是可以做证据不足的无罪辩护或罪轻辩护）。参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第151-152页。如果律师对于被告人所告知事实的真实性有所怀疑，但又不能完全确信，则律师有权利选择去信赖自己的委托人，律师据此开展的辩护行为也不会受到惩罚。如果辩护人因为良心问题，无法在被告人向其自白后，再向法院做出无罪辩护，则辩护人可以不说明原因的辞职。参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第152页。此外，由于法庭调查中法官较为活跃，一定程度上也会排斥辩护权的行使。“尽管辩护律师对证人的发问通常会比检察官多一些，但是他也通常是一个相对消极的法庭表演者。”BenjaminKaplan;ArthurT.vonMehren;RudolfSchaefer,参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第151-152页。参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第152页。BenjaminKaplan;ArthurT.vonMehren;RudolfSchaefer,PhasesofGermanCivilProcedureI,71Harv.L.Rev.1193(1957),p.1235.第二，法官有时容易产生预断，且辩护方对法官的制约效果有限。“正如一名科学家不可能从他的假设是错误的开始一样，法官也不可能从假定被告人无罪来开始调查。”BostjanM.Zupancic,TruthandImpartialityinCriminalProcess,7J.Contemp.L.39,134(1982),p.133大陆法系法官均系从业多年的专业法官，但是也不免会产生预断。随着对案件证据的不断接触，这种预断可能会越来越深，并会使法官表现出不中立的嫌疑。裁判者在审判中对自己早期所形成的偏见缺乏自我纠正和反思的能力和条件，BostjanM.Zupancic,TruthandImpartialityinCriminalProcess,7J.Contemp.L.39,134(1982),p.133参见李昌盛：《对抗制刑事审判价值的批判性反思》，《中国刑事法杂志》2009年第4期，第5页。第三，辩护方内部容易发生辩护意见的冲突，律师常常陷入两难境地。在德国，律师尽管具有独立的诉讼地位，但是只允许使用符合程序规定及职业守则的方法来进行辩护工作。如果律师的行为违反了诉讼程序和联邦律师行为规范，那么就可以依据德国刑法典第258条对律师进行归罪。因此，这种模式下辩护人和当事人意见相冲突的情形较多，导致辩护效果的相互削弱和抵消，从而影响辩护的有效性。“忠诚于法庭”与“忠诚于当事人”这两种义务发生冲突时，应当如何处理，在理论上尚未形成共识，大部分学者仍然承认这是一个“未解决的领域”、“律师被置于两个矛盾性的义务之下”。参见[美]F·费尼：《刑事辩护的伦理道德问题——美国的经验与教训》，郝红宇译，《外国法译评》1998年第2期，第37页。参见[美]F·费尼：《刑事辩护的伦理道德问题——美国的经验与教训》，郝红宇译，《外国法译评》1998年第2期，第37页。第三节英美法系的辩审关系在当事人主义的诉讼模式下，控辩双方平等对抗，法官居中裁判。律师是法庭上最为活跃的成员，庭审的进程由双方律师进行控制，但是法官在必要时也可以维持法庭秩序和引导诉讼进程，且最终的裁判权掌握在法官的手中。因此，英美法系的法官和律师之间不存在明显的主从关系，仅仅在分工上有所不同，各司其职。这种辩审关系模式可以概括为“辩审互动模式”。一、以正当程序为导向的辩审互动模式（一）辩审互动的目的在英美法系国家，辩审互动的目的主要在于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，保障其诉讼主体地位。辩护方对辩护权的行使，均不以发现案件真实为目的，事实上，辩护方越充分地行使辩护权，越可能不利于案件实体真实的查明。在主体上，犯罪嫌疑人、被告人是辩护权的本源主体，辩护人是辩护权的派生主体，但在现代刑事诉讼中，案件的复杂性和刑事辩护的专业性决定了律师才是刑事辩护的主力军。“只有受过专业训练、拥有特殊技能的辩护律师才知道如何最大限度地维护被告的利益。”SeeJudithL.Maute,AllocationofDecisionmakingAuthorityundertheModelRulesofProfessionalConduct,17U.C.DavisL.Rev.1049,1116(1984),p.1058.在美国，这种“律师帮助权”是宪法第六修正案所明文规定的，也是第十四修正案中“正当法律程序”的基本要求之一。美国历史上有关辩护权的经典判例，大多可以追溯至宪法修正案。随着辩护权的不断扩充，美国甚至发展出“有效辩护”理论。有效辩护理论认为，“辩护权的扩大，使得律师帮助权不仅仅满足于‘让律师出现在法庭上’这一形式性的要求，而应当走向更为一般性和实质性的权利。”ErnestG.Jr.Kelly,SeeJudithL.Maute,AllocationofDecisionmakingAuthorityundertheModelRulesofProfessionalConduct,17U.C.DavisL.Rev.1049,1116(1984),p.1058.ErnestG.Jr.Kelly,TheRighttoEffectiveCounselinCriminalCases,18Vand.L.Rev.1920(1965),p.1922.SeeGaryGoodpaster,TheAdversarySystem,Advocacy,andEffectiveAssistanceofCounselinCriminalCases,14N.Y.U.Rev.L.&Soc.Change59(1986),p.60.（二）辩审互动的具体表现在实体问题上，辩审之间的互动表现为“说服”与“倾听”的关系。实体问题的控制权在双方律师，只要对方当事人不提出异议，法官通常不会干涉双方的激烈辩论，只是耐心地倾听两个不同版本的故事，最后从中选择出更加值得信赖的那一方。在作出最终判决之前，法官在诉讼中是一个冷静的“倾听者”和“旁观者”，会保持绝对的中立，律师很难从法官的言行中看出法官的立场。法官不得提前接触案卷，在开始审理时必须对案情一无所知，不得询问证人，不得开展庭外调查，并很少干涉控辩双方的庭审活动。法官最主要的职责就是“倾听”双方的陈述，然后对双方的争议进行裁决。为了获得有利于己方的裁决，双方律师必须充分了解案情和证据，进行充分的庭前准备，同时运用出色的辩论技巧去“说服”法官采信己方的观点。在程序问题上，辩审之间的互动表现为“申请”与“回应”的关系。法官的职责除了耐心地倾听以外，还需要主持庭审活动，保证控辩双方获得公正的待遇。对于违反诉讼规则的行为，法官应当给予制止，以免法庭审判沦为混乱的争辩。当然，法官的活动仍然具有被动性，需要律师的配合才能完成。在英美法系，律师享有广泛的程序动议权，即要求法院指令适用一种程序规则或证据规则保护己方当事人的权利。参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第369页。程序动议权在内容上包括程序选择动议权、排除证据动议权、终结审判动议权和程序抗辩动议权。参见姚莉、李力：《辩护律师的程序动议权》，《法商研究》2002年第2期，第104-107页。这些动议由律师提出申请，法官通常不会主动提出，因为庭审的控制权在双方当事人，对方是否遵循诉讼规则也主要靠当事人互相监督，而非法院主动审查。律师提出申请后，法院在必要时会听取双方的意见，然后对申请作出回应。参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第369页。参见姚莉、李力：《辩护律师的程序动议权》，《法商研究》2002年第2期，第104-107页。在职业问题上，辩审之间的互动表现为职业共同体关系。在美国，全美三万名法官几乎都是从优秀律师中选拔出来的，律师普遍将成为法官视为事业发展中的光荣转折点。“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。虽然法官相比律师具有更高的准入门槛和社会地位，但是法官也是曾经的律师，律师也是未来的法官，法官和律师之间相互理解、相互认同，共同构成了法律职业共同体。这种职业上的共同体，进一步巩固了辩审双方在具体案件中的良性互动关系。[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。综上，尽管律师在诉讼中更为活跃，法官在地位上有更高的职业尊荣感，但是就整体作用和职能的重要程度而言，辩护人和法官大体上是对等的，二者分工协作，有序互动，在必要时也可以合理制衡。（三）辩护人的诉讼地位在辩审互动模式下，辩护人是被追诉人利益的专门保护者，是委托人的利益代言人，律师的一切活动均应当以当事人利益为中心，不得独立从事辩护活动。英美法系的法官和检察官均不具有客观义务，不会承担任何的辩护职能，这就使得辩护人成为了被告人唯一可以依赖的力量。因此，辩护人在诉讼中通常会“以被告人为中心”，所从事的辩护活动均是为了维护被告人的利益。具体体现为以下四个方面。首先，在权利来源上，律师的权利来源于当事人的委托授权，而非法律的规定。无论是会见权、取证权、出庭权还是质证权，均是首先来源于当事人，当事人再通过委托代理授予给辩护律师，当事人和律师本质上是私法上的契约关系。“辩护权是直接赋予被告人的，因为他直接承担案件可能失败的风险。”Farettav.California,422U.S.806(1975),pp.819-820.Farettav.California,422U.S.806(1975),pp.819-820.其次，在辩护分工上，一切重大事项的决定权和辩护策略的选择权均保留给当事人所行使，律师如需行使需要和当事人进行协商，经过当事人明示或默示的同意。但在一些技术性问题上，律师可以自行决定。为了尽可能的获得胜诉，律师和当事人通常都可以结为同盟。律师和当事人商议辩护策略时，还可以教授当事人一些诉讼技巧，例如如何在法庭上做陈述等。再次，在利益冲突问题上，律师应当遵循客户利益至上原则。“辩护律师的角色首先应该是保护者，保护委托人在整个刑事司法程序中的自治和尊严。”Jonesv.Barnes,463U.S.745(1983),p.763.当委托人利益与公共利益相冲突时，律师应当毫不犹豫地选择站在客户利益一边。英美法系的律师本质上是一名商人，他们的最终目标是赢得诉讼，使被告人无罪开释或者获得尽可能低的刑罚。如果律师为了实现公共利益而损害了委托人利益，律师的信誉、口碑会遭受一定的负面评价，并对今后的执业产生一定的负面影响。只有忠诚于委托人，坚持客户利益至上，才能逐渐提高名气和影响力。Jonesv.Barnes,463U.S.745(1983),p.763.最后，在职业伦理上，辩护律师应当坚持“党派性”和“中立性”的职业伦理。在美国，党派性原则（partisanship）和中立性原则（neutrality）构成了法律职业伦理的“标准概念”。SeeGeraldJ.Postema,MoralResponsibilityinProfessionalEthics,55N.Y.U.L.Rev.63(1980),at73.所谓党派性原则，是指律师应当就其客户的利益给予排他性的专注，即使律师的做法侵害了公共利益，此时律师的选择在道德上依然是正确的。所谓中立性原则，是指律师不就客户的目标做道德评估，而只是衡量是否具有法律上充足的机会来实现它。SeeW.BradleyWendel,Lawyersandfidelitytolaw.PrincetonUniversityPress,2010,pp.29-30．因此，律师必须从属于自己的委托人，律师对委托人的忠诚义务应当绝对高于律师对法庭的义务。正如有学者所言：“党派性原则及律师对客户的热情和其职责密切相关，它要求律师把客户的利益放在他们自己之上，甚至其他任何人。”MeredithBlake;AndrewAshworth,EthicsandtheCriminalDefenseLawyer,7LegalEthics167(2004),p.170.SeeGeraldJ.Postema,MoralResponsibilityinProfessionalEthics,55N.Y.U.L.Rev.63(1980),at73.SeeW.BradleyWendel,Lawyersandfidelitytolaw.PrincetonUniversityPress,2010,pp.29-30．MeredithBlake;AndrewAshworth,EthicsandtheCriminalDefenseLawyer,7LegalEthics167(2004),p.170.（四）裁判者的诉讼地位与辩审协助模式不同，辩审互动模式下的法官通常是一个消极、中立的仲裁者，而非积极的事实探究者。这与正当程序理念有着密切联系。在当事人主义之下，追求事实真相的责任在两造当事人，法官的职责主要是保障双方获得平等的武装，从而使个人内在价值得以最大化的发挥。如果法官热衷于调查实体真实，那么很可能会损害中立、客观的裁判者形象，引发律师的质疑和不满。法官只有保持消极中立的立场，才能充分发挥控辩双方的积极主动性，从而帮助自身冷静地思考和判断。即使是在维持法庭秩序，或者指示陪审团时，法官的总结也必须是中立的，不得显示出偏向任何一方的立场。在协商问题上，美国联邦法院早在辩诉交易确立之前就通过McGrath案UnitedStatesexrel.McGrathv.LaVallee,319F.2d308(2dCir.N.Y.1963)和UnitedStatesexrel.McGrathv.LaVallee,319F.2d308(2dCir.N.Y.1963)UnitedStatesexrel.Elksnisv.Gilligan,256F.Supp.244(S.D.N.Y.1966)参见[意]皮罗•克拉玛德雷：《程序与民主》，翟小波、刘刚译，高等教育出版社2005年版，第38页。然而，法院也不完全是消极的，在辩护权的保障方面，其有主动保障被告人获得有效辩护的义务。在美国，不仅辩护权的范围要比大陆法系广得多，对辩护权的保障也相对更加完善。随着有效辩护理论的提出，美国联邦法院提出，法院应当成为辩护权的最终保障主体。“法庭不仅有责任为被告人提供律师进行辩护，还要确保律师有足够的时间去准备。如果法院不能保障律师足够的准备辩护的时间，那么法院就违背了正当程序条款下的提供一名‘有效的’律师的义务。”Powellv.Alabama,287U.S.45(1932)．如果律师不尽职不尽责的行为被上级法院认定为无效辩护，上级法院会将案件发回原审法院重审，以使被告人获得重新审判的机会，同时也是对下级法院违反这一保障义务的监督和制裁。正如有学者所言：“如果法庭对十分明显或极端恶劣的无效辩护行为视而不见，不进行必要的干预，那么法庭损害的将不仅仅是被告人个人的利益，而且损害了整个司法制度和社会公众对法院的信任。”GaliaBenson-Amram,Powellv.Alabama,287U.S.45(1932)．GaliaBenson-Amram,ProtectingtheIntegrityoftheCourt:TrialCourtResponsibilityforPreventingIneffectiveAssistanceofCounselinCriminalCases,29N.Y.U.Rev.L.&Soc.Change425,429(2004).二、对辩审互动模式的评价（一）辩审互动模式的优势相比大陆法系的辩审协助模式，辩审互动模式在处理辩审关系时具有以下三个优势。第一，法官比较重视对辩护方的程序性保障。在美国，辩护权的范围比大陆法系要广，诸如沉默权、会见权、交叉询问权等，都规定的较为彻底，大陆法系则具有一定的限制。因此有学者将英美法系的辩护模式称为“自由辩护模式”，将大陆法系的称为“有限辩护模式”。参见田文昌主编：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版，第45-71页。笔者基本赞同。英美法系法官更加注重对辩护权的程序性保障，以实现一个公平竞争的游戏规则。辩护律师在英美法系通常也可以发挥较大的作用。参见田文昌主编：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版，第45-71页。第二，法官保持绝对的中立，辩护意见相对容易被法官所采纳。英美法系国家认为，法官必须保持中立、无偏私的立场，不能主动介入案件的实体审理，否则不仅会严重损害程序的公正性，还会导致法官失去对案件的冷静、清晰的判断。这种超然的状态使得英美法系法官更容易采信辩护方的意见。“法官若要想做到公正，最好的方法是保持争诉双方的平衡，但自身不介入他们的争论。如果一名法官亲自检验证人的证言，那意味着他自甘介入争论，从而有可能被甚嚣尘上的争辩遮住明断的视线。”[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第65页。相反，如果法官已经产生预断，即便辩护方再如何雄辩，其辩护意见也很难会被法官所采纳。[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第65页。第三，如果辩审双方有一方违反了诉讼程序，对方可以进行有效的制约。如果是辩护方违反诉讼程序，法官可以通过行使法庭警察权对其进行制约，甚至当庭判决其藐视法庭罪。由于有着长期的普通法传统，藐视法庭罪的适用范围变得灵活且广泛，从“微小的事件”到“严重的刑事犯罪”都有可能使某人受到藐视法庭罪的制裁。SeeWayneR.Johnson,NorthDakota'sNewContemptLaw:WillItMeanOrderintheCourt,70N.D.L.Rev.1027(1994),p.1027.SeeWayneR.Johnson,NorthDakota'sNewContemptLaw:WillItMeanOrderintheCourt,70N.D.L.Rev.1027(1994),p.1027.（二）辩审互动模式的局限性当然，相比辩审协助模式，英美法系的辩审关系也存在一定的缺陷，体现为以下方面。第一，法官在实体上对辩护方的诉讼关照义务十分有限。尽管英美法系对辩护方在程序上的关照较为充分，但实体上几乎不做任何关照。英美法系认为，双方当事人对案件的有力争辩最有利于发现事实，UnitedStatesv.Cronic,466U.S.648(1984),p.655.法官不应当依职权展开调查。这导致法官的自由心证过于受制于控辩双方。事实上，控辩双方出于各自的利益冲突，在举证质证中都存在明显的价值偏向，指望双方都能出示所有相关证据是不现实的。因此相比大陆法系，英美法系刑事审判的结果通常具有更大的不确定性，有罪者逃脱法网和无辜者被错误定罪的概率都比较大。正如有学者所言：“如果一个被追诉人是无辜的，他希望能在大陆法系的法院里受审；如果他是有罪的，他宁愿在普通法系的法院里受审”。[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第138页。我国当前也有越来越多的学者批判对抗制在发现真实、防止冤假错案等层面的重大缺陷。参见李昌盛：《对抗制刑事审判价值的批判性反思》，《中国刑事法杂志》2009年第4期，第4页。UnitedStatesv.Cronic,466U.S.648(1984),p.655.[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第138页。参见李昌盛：《对抗制刑事审判价值的批判性反思》，《中国刑事法杂志》2009年第4期，第4页。第二，过于依赖律师辩护的普遍性和有效性。若缺少一名高水平的辩护律师，辩审之间的互动就无从实现。在大陆法系，被追诉人对律师的依赖性并不十分强烈，辩护人是“可有可无的”。[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第54页。但在英美法系，律师辩护对被追诉人权利的实现起着至关重要的作用，如果律师稍有遗漏有利于本方的证据和材料，法官就无法就这一部分的事实进行心证，从而直接影响到诉讼的结果。由于当事人的经济水平有着较大差异，律师的能力、水平、经验也有着较大差异，当事人所获得的判决也就有所不同。“对抗制审判中存在形式平等，但是形式平等经常为实质不公平所淹没。”[美]迈克尔·D·贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第203页。这种因对抗制所造成的穷人和富人之间的不平等，在辩护率较低的发展中国家只会更加严峻。[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第54页。[美]迈克尔·D·贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第203页。第三，法庭正式审判的效率较低。“‘获胜’是绝大部分诉讼当事人的唯一目标，就像职业运动员一样。被告人以及他们的辩护律师，当然不需要什么正义，他们想要的是尽可能轻的刑期。”[美]艾伦·德肖维茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第5页。为了获得胜诉，律师常常滥用各项程序性权利，检察官为了能有更多的时间来进行准备通常也不关注案件的效率，而法官消极、中立的地位又纵容了双方当事人的拖延。为了找到对方证据的薄弱点，律师会运用大量的辩护策略去反驳或者弹劾对方证据。此外，如果辩护方主张适用陪审团审判，则案件的进展和成本又会提高很多。在这一过程，法官不仅无权就实体问题或程序问题与辩护方进行协商，而且必须无条件地保障辩护方的上述权利。这样一来，正义的实现就更加成为一个漫长、昂贵、饱受挫折的过程了。[美]艾伦·德肖维茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第5页。第四节两种辩审关系模式对我国的启示纵观两大法系在处理辩审关系方面的经验和教训，结合我国的实际情况，笔者认为，重构我国的辩审关系应当重视以下三条规律和启示。一、完善协作型辩审关系辩审关系的相互协作，是保障被追诉人合法权益、维护刑事司法规范运行的前提。无论是辩审协助还是辩审互动，均是协作型辩审关系的具体体现，只是在法官的职权性程度上有所不同。构建我国的协作型辩审关系，主要需要从以下两个方面来完善。一方面，法官应当充分保障辩护权的行使，发挥辩护律师的积极作用。保障辩护方依法、充分行使辩护权，是司法机关特别是法院的义务。在比较法上，两大法系均十分重视对辩护权的保障，尽管辩护权的范围略有不同。在美国，如果辩护被上级法院认定为无效辩护，审判会被认定为无效，原审法院将会受到发回重审的惩罚。在德国，法官将辩护律师视为自己的助手，来帮助法庭查明案件的客观真实，正确适用法律。辩护权的充分行使，不仅保障了刑事审判程序的正当性，也保障了实体裁判结果的正确性，法官只有认真听取辩护方的辩护意见，才能保障其客观、中立的地位，防止为控方的案卷笔录所片面影响。正所谓“兼听则明、偏听则暗”，如果忽视辩护意见，难免会遗漏很多重要的裁判依据，导致判决脱离实体真实。近年来，我国出台了一系列司法解释和相关文件保障律师的辩护权，尤其是2015年两院三部联合出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》，对刑事辩护的规定行了详细的解释和细化。然而在实践中，这些保障措施并没有完全落实，部分案件辩护权的行使仍然面临重重障碍。构建协作型辩审关系，需要转变法官的观念，使法官意识到保障辩护权的积极意义，并充分发挥律师的积极作用。另一方面，律师应当紧紧依靠法官进行辩护。法官是司法裁判权的行使者，律师一切的辩护活动均需依赖法官才能达成其目的。在英美法系，法官是辩护意见的倾听者，检察官才是辩护律师在庭上的对手；在大陆法系，律师紧紧依靠法官，协助法官查明案件真实，形成裁判意见。尽管美国等国家的律师更加注重维护当事人的合法权益，但在近些年，美国律师伦理在一定程度上也开始走向一种调和状态，也即在强调律师维护当事人利益的同时，也重视发挥律师对于法庭和法律的作用。《美国律师协会职业行为模范规则》序言第1条规定：“作为法律职业的一员，律师既是客户的代表，也是司法系统的职员，又是对社会正义负有特定责任的公民。”ABAModelRulesofProfessionalConduct,PreambleandScope,§1(2016).随着法律服务市场的完善，我国律师对当事人的忠诚义务在不断强化，但是律师对法庭的忠诚义务还有待提高。律师对法庭的忠诚义务在我国法律中有多处体现。例如，我国律师法的第2条规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”然而实践中，部分死磕律师过于看重对当事人的合法权益的维护，忽视了自身对“法律正确实施”的作用，甚至采取违反法庭纪律、发动舆论审判、断章取义等做法。这些做法不仅违反了刑事辩护的一般规律，而且对司法的公信力和权威性造成了一定的损害。ABAModelRulesofProfessionalConduct,PreambleandScope,§1(2016).律师对法庭的忠诚义务在我国法律中有多处体现。例如，我国律师法的第2条规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”此外，律师还应当相对独立于委托人，不受委托人的不当控制。无论是在美国还是德国，对于当事人不合理的要求，律师都有权拒绝，在辩护策略上也有一定的自主性。德国辩护律师在相当大程度上被强调的是一种公法角色，其有协助法庭査明案件事实之义务，这也是律师具有独立辩护诉讼地位的重要原因。参见宋远升：《律师独立辩护的有限适用》，《法学》2014年第8期，第117页。而美国则更强调律师不得违反职业道德，如果允许当事人强迫辩护律师按照被告人的要求行事，很容易导致辩护律师实施损害社会利益以及第三者利益的行为。SeeMarcyStrauss,TowardaRevisedModelofAttorney-ClientRelationship:TheArgumentforAutonomy,65N.C.L.Rev.315(1987),p.344.参见宋远升：《律师独立辩护的有限适用》，《法学》2014年第8期，第117页。SeeMarcyStrauss,TowardaRevisedModelofAttorney-ClientRelationship:TheArgumentforAutonomy,65N.C.L.Rev.315(1987),p.344.SeeWilliamH.Rehnquist,TheLegalProfessionToday,62Ind.L.J.151,158(1987),p.151.二、完善制约型辩审关系尽管辩审协作是辩审关系的常态，但是当出现审判不公或者辩护方违反法律等情形时，辩审双方便不再是相互协作、良性互动的关系，而是相互监督、有效制约的关系。作为裁判权、诉讼指挥权和法庭警察权的行使者，法官对辩护方的制约往往都不存在问题，法官不仅可以通过自由裁量权对不合理的辩护意见不予采纳，还可以通过拘留、罚款、驱逐出庭等手段对扰乱法庭秩序的行为人进行处罚。在普通法系，法官甚至有权利对目击的藐视法庭行为当庭径行直判，无需另行立案和侦查。SeeWalterNelles,TheSummaryPower