行政处罚主观过错条款的规范构建

行政处罚主观过错条款的规范构建摘要：2021年修订的《行政处罚法》第33条第2款是当事人应受行政处罚的“主观过错”条款。其中关于该条款的性质、主观过错的类型化区分与判断标准以及“另有规定”的阐释在理论和实务当中引起广泛讨论。结合“主观过错”条款的体系解释与法律适用，首先“主观过错”条款是应受处罚行政行为的构成要件而非裁量因素，其次在实践当中要区分故意、过失与认识错误的具体类型与判断标准，最后对于“另有规定”条款应采用目的性限缩解释，调和行政效率与权利保障的冲突。为推进行政处罚主观过错条款的规范构建，建议通过建立健全行政处罚归责体系、明确主观过错证明标准与举证责任以及增强法律适用可操作性等路径，推动行政处罚从客观归责向责任主义迈进，为执法实践提供理论支撑与规范指引。关键词：行政处罚，主观过错，责任主义，定罚论TheNormativeConstructionofTheSubjectiveFaultClauseinAdministrativePenaltiesAbstract:Article33,Paragraph2oftheAdministrativePenaltyLawrevisedin2021stipulatesthe"subjectivefault"clauseofthepartyconcerned.Amongthem,theexplanationsregardingthenatureofthisclause,thetypificationandclassificationofsubjectivefaultandthejudgmentcriteria,aswellas"otherwisestipulated"havearousedextensivediscussionsintheoryandpractice.Combiningthesystematicinterpretationandlegalapplicationofthe"subjectivefault"clause,firstofall,the"subjectivefault"clauseisaconstituentelementoftheadministrativeactsubjecttopenaltyratherthanadiscretionaryfactor.Secondly,inpractice,itisnecessarytodistinguishthespecifictypesandjudgmentcriteriaofintentional,negligentandillegalitycognitiveerrors.Finally,forthe"otherwisestipulated"clause,purposefulrestrictiveinterpretationshouldbeadopted.Reconciletheconflictbetweenadministrativeefficiencyandtheprotectionofrights.Topromotethestandardizedconstructionofthesubjectivefaultclauseinadministrativepenalties,itissuggestedthatbyestablishingandimprovingtheadministrativepenaltyliabilityattributionsystem,clarifyingthestandardsandburdenofproofforsubjectivefault,andenhancingtheoperabilityoflegalapplication,theadministrativepenaltiescanbeadvancedfromobjectiveliabilityattributiontoresponsiveness,providingtheoreticalsupportandnormativeguidanceforlawenforcementpractice.Keywords:administrativepenalty;subjectivefault;responsibilism;deterministicpenaltytheory目录 TOC\o"1-3"\h\u16302引言 引言在推进国家治理体系与治理能力现代化的进程中，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）（2021年）作为我国行政执法体系的基础性立法，其规范构建有利于实现行政机关公权力以及当事人私权利的动态平衡。2021年新修订的《行政处罚法》第33条第2款确定了行政处罚责任主义原则，即“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”同时“《行政处罚法（修订草案）》的起草说明”也强调：这一规定是在总结多年执法实践经验的基础上，不断发展完善行政处罚适用规则而作出的新的改进。该条款以“过错推定+反证免责”的模式重构了行政处罚归责体系，推动行政处罚从客观归责转向责任主义，实现了行政机关办案效率以及行为人权利保障的动态平衡，在实践层面扭转了实务中长期存在的客观归责执法偏差。同时该条款通过确立当事人主观过错是应受处罚行政行为的构成要件来打破行政法理论界对于当事人主观状态性质定位的相关争议。该条款被学者们普遍认为是一项重要的制度创新，是对行政处罚中主观过错评价的突破，也是《行政处罚法》修订的重要内容与最大亮点之一。参见程琥：《论行政处罚过错推定的司法审查》，《行政法学研究》2022年第3期。但是随着《行政处罚法》的实践应用，执法部门面临主观过错认定标准不一以及过时法律规范与现行制度衔接困难等问题。因此深入解读该法第33条第2款的规范构造，全面分析其重构的行政处罚归责体系，不仅有利于充实完善行政处罚的法理基础，为相关解释的制定提供学理依据，还能科学回应其在执法实践适用中存在的难题与困境，更对提升行政法治水平，推动行政执法人性化、科学化发展具有重要的现实意义。参见程琥：《论行政处罚过错推定的司法审查》，《行政法学研究》2022年第3期。一、“主观过错”的不同认知（一）我国《行政处罚法》“主观过错”条款演变过程20世纪50年代，行政处罚就已经被用于维护社会秩序而规定在国家立法当中，早期立法实践如《治安管理处罚条例》（1957年，已失效）和《环境保护法（试行）》（1979年）等法律文件，虽都对行政处罚作了基础规定，但均未将当事人的主观过错要件纳入法律条文。直至1996年《行政处罚法》正式出台之前，法学理论界针对应受处罚行政行为是否需要以当事人主观过错为构成要件这一问题进行了大量的思考与讨论，经梳理归纳大致形成以下三种代表性观点：一是主观责任主义，该观点认为应受处罚的行政行为必须以当事人的主观过错为构成要件，如果缺乏主观过错要素则不受行政处罚；二是严格责任主义，该观点认为在特定情形下，法律直接规定行为人对损害结果承担责任，无需证明主观过错的存在；三是以过错推定为主，主观责任主义为辅。参见章剑生：《行政处罚中的“主观过错”参见章剑生：《行政处罚中的“主观过错”：定位、推定与例外——<行政处罚法>第33条第2款评释》，《浙江学刊》2023年第3期。1996年颁布的《行政处罚法》在制度设计层面尚未确认责任主义原则，该法第3条明确规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”这一条款反映出当时我国对于行政处罚仍采取客观归责立场，即只要当事人实施了违反行政管理秩序的行为，就应当对其予以处罚，而不论其主观过错状态。结合当时的时代背景，该法律规定确有其合理之处：当时我国正处于法治建设的恢复时期，国家公权力仍然在法治建设中占主导地位，国家机关只有突出效率才能稳固其主导地位。如果行政机关进行行政处罚时还要考虑当事人的主观因素或其是否有过错，那势必将大大降低行政机关的办事效率。且人的行为大都在主观意志驱动之下发生的，故可以推定违法行为中存在当事人主观过错，无需在法条中赘述，仅规定存在违法行为即可受到行政处罚。参见姬亚平、申泽宇：《行政处罚归责中的主观要件研究——兼谈<行政处罚法>的修改》，《上海政法学院学报》2020年第3期。参见姬亚平、申泽宇：《行政处罚归责中的主观要件研究——兼谈<行政处罚法>的修改》，《上海政法学院学报》2020年第3期。2018年全国人大常委会正式发布《十三届全国人大常委会立法规划》，其中将《行政处罚法》的修订列为该规划的第一类立法项目，该修法动向引发了行政法理论界对应受处罚的行政行为是否需要具备当事人主观过错要件这一问题的集中探讨，并发表专题论文形成系列研究成果，其中多数学者均采纳了主观过错的归责原则。且随着我国法治建设的不断完善，民众法律素养大幅度提升，客观归责立场逐渐不适应时代需求，正如黑格尔所说：“行动只有作为意志的过错才能归责于我”。[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2017年版，第136-139页。此外，行政处罚需要贯彻教育与处罚相结合的原则，如果对于主观上并无过错的人进行处罚，不仅无法起到教育的作用，也无法制止和预防违法犯罪行为。因此在我国依法治国的背景之下，行政处罚逐渐从客观归责立场转变为责任主义立场，有利于贯彻控权保民的理念，防止行政权力的滥用，更好地促进社会主义法治的建设、完善与发展。[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2017年版，第136-139页。（二）当事人无过错不予处罚的典型案例2013年第10期的《最高人民法院公报案例》是“苏州鼎盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案”。江苏省高级人民法院（2011）苏知行终字第0004号行政判决书，《最高人民法院公报案例》2013年第10期。具体案情可另参见赵裕珩：《海事行政处罚归责原则分析——以船用燃油超标案为例》，《世界海运》2020年第9期。该案的案情为2009年苏州鼎盛食品公司在月饼包装上使用“乐活LOHAS”标识时，将该标识与自有商标组合使用，同年7月第三人东华公司取得“乐活LOHAS”注册商标专用权。苏州市工商局认定鼎盛公司的上述使用行为构成了“乐活LOHAS”注册商标侵权，遂作出责令停止侵权并罚款50万元的行政处理决定。后经行政复议相关程序，复议机关维持了该项处罚决定。鼎盛公司不服起诉，一审驳回其请求。鼎盛公司上诉，江苏高院二审认为鼎盛公司的江苏省高级人民法院（2011）苏知行终字第0004号行政判决书，《最高人民法院公报案例》2013年第10期。具体案情可另参见赵裕珩：《海事行政处罚归责原则分析——以船用燃油超标案为例》，《世界海运》2020年第9期。从该案的判决理由中可以看出当事人无主观过错不必然不予行政处罚，但司法部门会因当事人无主观过错判决变更行政处罚的决定。该案例的裁判要旨与《行政处罚法》第33条形成呼应，揭示出主观过错的双重功能：一方面其能够阻却违法性，另一方面其能够衡量行政处罚是否合理。虽然在此案中执法机关对主观过错调查存在缺位，且当事人的主观过错被定位为裁量因素，但其展现出实务界一个良好的趋势，即行政处罚逐步迈向了主观归责的原则，凸显了行政处罚中主观过错条款的司法审查价值，为探讨主观过错在裁量权行使中的角色提供了典型样本。同时也通过司法审查纠正了行政机关的裁量偏差，为“无过错不处罚”原则提供了例证。（三）“主观过错”的域外经验——以德国、奥地利、我国台湾地区为例当前世界范围内对行政处罚进行系统立法的国家和地区数量极为有限，除中国大陆外，仅有德国、奥地利以及我国台湾地区对行政处罚进行专门立法。德国行政处罚法（《德国违反秩序法》）构建了以故意归责为原则，以过失归责为例外的主观过错认定体系。《德国违反秩序法》第10条规定“只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚，但是法律明确规定对过失行为应当处以罚款的情形除外。”该体系对主观过错作出严格限制，原则上只有当行为人主观上存在故意时，其违反秩序的行为才应当受到行政处罚；只有当其他法律明确可以对过失行为科处行政处罚时，才能突破主观故意的限制，将行为人的过失行为纳入行政处罚的调整范畴，避免行政机关在执法过程中肆意扩张行政处罚权。该认定规则强调无论是故意还是过失的主观过错，都应当被认定为违反秩序行为的必备构成要件，其制度设计借鉴了刑法中的责任主义原则，强调“无过错不处罚”。熊樟林《德国违反秩序法》第10条规定“只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚，但是法律明确规定对过失行为应当处以罚款的情形除外。”熊樟林编：《中外行政处罚法汇编》，北京大学出版社2021年版，第104页。奥地利《行政罚法》以过失责任为一般归责原则，故意并非必需。行政机关只需证明行为人存在过失即可处罚，但对过失的认定采用“客观化”标准，即关注行为人是否违反注意义务，而非主观心理状态，以此减轻行政机关举证负担。对于例外情况，需要法律明确规定行为人需自证无过失方可免责。奥地利《行政罚法》第5条奥地利《行政罚法》第5条规定“如行政法规无关责任要件之特别规定时，过失行为已足为处罚之理由。”我国台湾地区的“行政罚法”明确将故意或过失等主观过错作为处罚的必要条件。在举证责任分配上，行政机关需主动调查并证明行为人存在主观过错，但允许通过客观证据（如违反操作流程）推定过失。行为人若因法律认知错误导致违法，原则上不免责，但可依情节减轻处罚。我国台湾地区“行政罚法”第7条规定“违反行政法上义务之行为非出于故意或过失者，不予处罚。”第8条规定“不得因不知法规而免除行政处罚责任。但按其情节，得减轻或免除其处罚。”我国台湾地区“行政罚法”第7条规定“违反行政法上义务之行为非出于故意或过失者，不予处罚。”第8条规定“不得因不知法规而免除行政处罚责任。但按其情节，得减轻或免除其处罚。”二、主观过错条款的性质界定（一）“量罚论”与“定罚论”之争主观过错在行政处罚中究竟是裁量因素还是构成要件因素是行政法理论和实务上的难题，在学理中也引发了相关争议，形成量罚论和定罚论两种观点。分述如下：量罚论量罚论的核心观点指出，《行政处罚法》并没有动摇原有的客观归责立场，也没有将当事人主观过错纳入应受处罚行政行为的构成要件考量中，而是将其定位为在违法行为已经实际成立的前提之下，判断是否应当对该行为科以行政处罚的裁量性因素。参见熊樟林：《<行政处罚法>主观过错条款适用展开》，《中国法学》2023年第2期。根据《行政处罚法》第5条第2款的规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。各类主观过错因其主观心理类型存在差异，其所对应的社会危害性程度亦存在显著区别。具体而言，在其他违法情节相同的情况下，当事人出于故意的心理状态而实施的违法行为体现出的主观恶性程度大，其所对应的社会危害性程度就更加严重；而过失行为的主观恶性相对较轻，其所反映的社会危害性程度也处于较低层次。这在一定程度上给量罚论提供了实定法的法律依据，提醒我们当事人主观过错是裁量行政行为是否应受处罚的必要考虑因素。参见熊樟林：《<行政处罚法>主观过错条款适用展开》，《中国法学》2023年第2期。定罚论定罚论主张《行政处罚法》第33条确立了当事人主观过错是应受处罚行政违法行为的构成性要件。关于应受处罚行政行为的构成要件，学理上大致形成了如下三种学说：（1）旧三要件说。根据该理论，应受处罚的行政行为应当包括如下三部分：其一，该行为必须违反行政法律规范的相关规定；其二，行为主体需为具备责任能力的公民、法人或其他组织；其三，该行为需属于法律法规明确规定应当给予行政处罚的情形。参见章剑生：《行政处罚中的“主观过错”：定位、推定与例外——<行政处罚法>第33条第2款评释》，《浙江学刊》2023年第3期。（2）新三要件说。该理论主张应受处罚的行政行为违法性判断需遵循三阶层的审查标准：其一，该行政行为必须具有违法性，违反了行政法上的义务，侵害了行政法律秩序；其二，该行为需排除正当防卫、紧急避险等违法阻却事由的适用空间；其三，该行为人需具备责任能力，不存在精神障碍、责任年龄等责任阻却事由。王贵松：《论行政处罚的责任主义》,《政治与法律》2020年第6期。（3）四要件说。该理论是20世纪90年代由行政法学者提出的理论，其以刑法的构成要件理论为蓝本，认为应受处罚的行政行为构成要件参见章剑生：《行政处罚中的“主观过错”：定位、推定与例外——<行政处罚法>第33条第2款评释》，《浙江学刊》2023年第3期。王贵松：《论行政处罚的责任主义》,《政治与法律》2020年第6期。杨解君：《论行政违法的主客体构成》，《东南大学学报》（哲学社会科学版）2002年第3期。上述学说中，旧三要件说未将行政处罚主观过错视为构成要件，因为其认为当事人的主观要素往往内含在客观行为中，有违法行为则推定当事人主观上具有过错。其它理论均支持了当事人主观过错可以被视为行政处罚的构成要件。因此有学者认为在认定违法行为时，应当将当事人的主观过错纳入考量范畴，若忽视当事人的主观心理状态，那么针对违法行为的惩戒措施就会丧失其正当性基础。由此可见，行政处罚本质属性的内在逻辑必然包含了当事人主观过错应当作为应受处罚行政行为构成要件的制度需求。参见张春林：《主观过错在行政处罚中的地位研究——兼论行政处罚可接受性》，《河北法学》2018年第5期。参见张春林：《主观过错在行政处罚中的地位研究——兼论行政处罚可接受性》，《河北法学》2018年第5期。（二）“量罚论”的理由1.体系解释从体系解释的角度来看，行政处罚主观过错条款属于“量罚论”的理由有二：其一，《行政处罚法》第32条是“从轻或减轻行政处罚”的规定，《行政处罚法》第32条规定“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”属于“量罚论”，第33条在其之后也应当是“量罚论”的一致规定，以期保持前后一致。其二，《行政处罚法》第33条是关于“不予行政处罚”的条款，共包含三款，第一款规定违法行为轻微、纠正及时、没有造成危害后果的不予处罚；初次违法的，不予处罚。“违法行为”一词《行政处罚法》第32条规定“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”《行政处罚法》第33条规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”2.篇章结构从篇章结构的角度来看，第33条规定位于《行政处罚法》第四章“行政处罚的管辖和适用”，而非位于总则，所以不属于行政处罚必须遵守的相关原则，且总则对行政处罚的概念等相关规定中已明确包含了应受处罚的行政行为构成要件规范。具体而言，《行政处罚法》第2条规定“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或增加义务的方式予以惩戒的行为。”该定义表明应受处罚的行政违法行为必须客观上有违反行政管理秩序的行为，而不论当事人的主观因素。进而考察《行政处罚法》第4条对于行政处罚的相关规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”由此可窥见该条沿用了第2条对行政处罚采取的客观归责立场，聚焦于行为当事人是否有违反行政管理秩序的行为，而未涉及判定当事人是否存在主观过错。因此从篇章结构的角度来看，《行政处罚法》总论的相关条款对于应受处罚的行政行为仍采取客观归责立场，仅将当事人主观过错作为确认违法应受处罚的裁量因素，对于主观过错条款采取“量罚论”。3.归责逻辑从归责逻辑的角度看，《行政处罚法》第33条第2款仍然适用过错推定原则，即在行政处罚违法行为中推定当事人主观上有过错，除非当事人能够证明自己主观上没有过错才不予行政处罚。这和修订之前的《行政处罚法》归责原则是一致的，因此有学者认为此条的修订并未从根本上改变行政处罚的归责逻辑，也难以说明该条款重新确定了“定罚论”的相关立场。参见尹培培：《论新<行政处罚法>中的“主观过错”条款》，《经贸法律评论》2021年第3期。参见尹培培：《论新<行政处罚法>中的“主观过错”条款》，《经贸法律评论》2021年第3期。（三）“定罚论”的理论依据与上述观念不同，笔者支持“定罚论”立场，从理论依据的角度而言，当事人主观过错作为应受处罚行政行为的构成要件有其法规范基础与法理根基。1.法规范基础我国现行法律条文并未明确将当事人主观过错作为应受处罚行政行为的法定构成要件，仅能从部分法律条文中窥探出主观过错作为构成要件的法规范基础：（1）《行政处罚法》第2条从文义来看，该条是行政处罚的定义性规定，似乎并不包含有主观过错的内容，然而“违反行政管理秩序”一词确实值得思考。“违反行政管理秩序”虽属于客观归责判断，但该表述也同时表明立法者已经制定了一套适用于公民、法人或者其他组织的行政管理规范体系，当事人必须遵守相关的行为规范，一旦违反就构成了违反行政管理秩序规范的情形，进而推知行为人主观上存在过错。因此从该条款中可以看出行政管理规范通常为当事人设定了义务，违反该规范秩序则构成对客观注意义务的违反。江必新、夏道虎主编：《中华人民共和国行政处罚法条文解读与法律适用》，中国法制出版社2021年版，第113页。江必新、夏道虎主编：《中华人民共和国行政处罚法条文解读与法律适用》，中国法制出版社2021年版，第113页。（2）《行政处罚法》第6条该条规定“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”如果行政处罚坚守“客观归责”立场，必然与该条所体现的行政处罚教育功能相违背。因为处罚一个主观无过错的当事人，并不会起到对其教育作用，反而还会增加该当事人的对抗心理，进而不利于社会稳定。没有过错就不应该受到处罚，这是法律的应有之义，也只有这样才能真正体现行政处罚的教育功能与意义。2.法理根基（1）《行政处罚法》的体系解释与立法目的《行政处罚法》第33条应当结合以上第2条和第6条整体理解，违反行政管理秩序隐含了当事人存在主观过错，即主观可归责性。若将当事人主观过错作为量罚因素，则会导致“当事人无主观过错但仍然成立违法但免予处罚”的逻辑矛盾；而“定罚论”则认为当事人无过错则违法行为不成立，进而不受行政处罚，符合“无过错不处罚”的法治原则。（2）责任主义原则的必然要求“有责任才有处罚”是现代法治原则，行政处罚作为惩戒行为，须符合“有责性”要件；若不考察主观过错，将导致“客观归责”，背离“人只能对自己意志支配的行为负责”的法理。行为人无主观过错时，其行为缺乏可非难性，不应被评价为“违法行为”。这与刑法“无过错不犯罪”、民法“过错责任”原则一致，避免三类法律责任在主观要件上的逻辑断裂。确立过错责任原则在理论和实践中都有极大的必要性，只有确立过错责任原则，才能在行政处罚中实现主客观相统一，达到惩戒以及教育的目的，从而在责罚相当的条件之下体现正义的基本要求。（3）条款的立法原意与文义解释《行政处罚法》第33条第2款所规定的“不予行政处罚”并非“从轻、减轻行政处罚”这样的量罚情形，而是属于“不成立违法”的法律性质定性判断。在立法过程中，该条款采用过错推定的原则，即发生行政违法行为时，推定当事人主观具有过错，除非当事人能够反证其无过错，属于构成要件层面的排除，而非违法成立但免罚的违法性裁量因素。三、主观过错条款的类型区分及判断标准主观过错条款的类型主要包括故意、过失以及认识错误，以下对其进行分述。（一）“故意”及其判断标准由于行政处罚领域并未直接解释“故意”的法律渊源，因此援用我国刑法中故意的概念，即行为人明知其行为会产生危害社会的结果，仍积极追求或放任这些结果发生，具体包括直接故意和间接故意两种主观心理状态。其中，直接故意是指行为人明知自己的行为必然或可能具有危害社会的结果，并希望这些结果发生的心理态度；而间接故意则是指行为人明知其行为可能具有危害社会的结果，并对这些结果的发生持放任的心理态度。张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2021年版，第367页。在行政处罚中，学者们也通过当事人的主观恶性程度来区分不同的故意类型。参见陈清秀：《行政罚法》，法律出版社2016年版，第134-135页。虽然从后果上来看不同类型的故意都会受到行政处罚，但从法律效果的角度看，基于比例原则的要求，不同主观恶性程度的故意在处罚的幅度上应有所差异。张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2021年版，第367页。参见陈清秀：《行政罚法》，法律出版社2016年版，第134-135页。对于故意的判定，要结合多方因素进行综合认定。一方面，要以《行政处罚法》所确立的归责原则为基准，构建具有普适性的一般判断标准；另一方面，由于行政法方向中存在市场监督、住建等各部门单行法，因此在判断是否违法时也应当结合各相关部门单行法作出特殊的判断标准。参见金成波：《行政处罚中违法者主观认识论纲》，《当代法学》2022年第4期。参见金成波：《行政处罚中违法者主观认识论纲》，《当代法学》2022年第4期。（二）“过失”及其判断标准过失是指行为人应当预见其行为可能产生社会危害性，却由于疏忽大意而没有预见到或虽已预见但却轻信自己可以避免的一种主观心理状态。在刑法理论体系之下，过失可以分为疏忽大意的过失和过于自信的过失；而在民法规范领域，过失通常被分为重大过失、一般过失以及具体过失三类，以下对其进行分述。1.重大过失重大过失指特定行为人在法律对其设定了较高的应当注意和能够注意的注意义务情形下，其不但没有尽到法律对其所要求的较高的注意义务，甚至违反了一般人都应当并且能够注意到的一般义务的过失状态。有学者指出，重大过失应从主客观两方面进行考虑：客观上行为人制造了巨大的危险；主观上行为人能够认识到该行为的性质以及其会带来怎样的损害后果。参见熊樟林：《<行政处罚法>主观过错条款适用展开》，《中国法学》2023年第2期。行为人能够认识到其造成了巨大危险，说明行为人主观恶性较大，从这一角度来看，重大过失与故意相类似，罗马法谚也曾谈及“重大过失等于故意。因此对于行政处罚中重大过失的认定可以参照故意的判断标准与规则。参见熊樟林：《<行政处罚法>主观过错条款适用展开》，《中国法学》2023年第2期。2.一般过失一般过失是指行为人在法律规定其应当遵守某种较高的注意义务的特定情形下，行为人没有遵守这种较高注意义务标准，但没有违反一般人应当并且能够注意到的一般规则的主观过失状态。一般过失的主观程度相对较轻，通常不会忽视明显存在的风险，因此其是违反“善良管理人”注意义务的过失。一般过失的认定依据客观的多数人标准，即在某特定领域内的“善良管理人”普遍应当并且能够注意到的义务。区别于重大过失严重忽视了明显存在的风险，一般过失仅涉及对轻微注意义务的忽视。重大过失体现了对一般人应尽注意义务的违背，该义务的注意程度层次相对较低，属于最低限度的故意；而一般过失违反的是“善良管理人”的注意义务，违反了较高的注意义务但并未违背一般人能够注意的一般规则，属于层次较高的注意义务。3.具体过失具体过失并非一个独立的法律概念，其指的是在处理自身事务时，没有履行应有的注意义务。在对具体过失进行判断时，要结合个案情境，综合判断行为人注意义务的相关内容及该义务所产生的行为后果等因素。与重大过失和一般过失不同的地方在于具体过失的判断并未采用客观统一的判断标准，而是要结合当事人的注意义务、案件的具体情况以及法律的相关规定予以认定。因此，具体过失也被称为“具体轻过失”。4.判断标准重大过失在认定时参照故意的判断标准，对于一般过失和具体过失的认定，理论界存在两种争议，分别是一般人标准与行为人标准。一般人标准主张应当通过社会客观统一的标准来认定当事人是否存在过失，而该客观统一标准则是从大多违法者中提取公因数，从而形成大多数人在一般情况下能够尽到的注意义务标准；而行为人标准则采取主观的个性化判断标准，结合当事人个人的实际情况与认识能力来认定是否存在过失。实践当中采用一般人标准的优势在于：其一，一般人标准是客观标准，相对固定，不因当事人行为与认识能力存在差异而变动，有利于对当事人的行为进行平等认定，控制行政裁量权，防止行政权力的滥用。其二，一般人标准在特定行业内需要全体从业人员普遍遵守，采取一般人标准可以使该特定行业内普遍遵守的规则予以标准化来要求所有从业人员，从而有利于法的安定性。笔者认为实践中应当采取行为人标准而非一般人标准，理由如下：第一，行为人标准由于不采用客观统一的判断标准，而是依据个案具体情况加以认定，最大程度地保证了认定的公平。在具体认定时以案说案，采用个性化标准来认定当事人是否存在过失，使每个过失认定都是基于当事人的行为与认识能力，避免了一般人标准中对于不同能力同等认定的人存在的问题，有利于个案正义。第二，行为人标准由于依据当事人行为与认识能力来进行个案认定，充分尊重了当事人的主观心理状态与意志自由，最大程度地避免了客观归责的认定标准，有利于实现法的公平性与安定性。第三，一般人标准看似设立了一个社会性的、一般人应当遵守的客观判断标准，但首先，其忽视了个案差异，忽视了具体案件中当事人行为与认识能力的差异；其次，采用一般人标准由于以客观统一的标准来认定当事人是否违法，容易导致客观归责，不符合立法原意；最后，一般人标准所依据的“一般人”难以认定，究竟什么样的标准会达到当事人在一般情况下能够普遍尽到的注意义务标准？该问题已困扰理论学界多年。对过失的认定关键在于行为人没有履行与其能力相匹配的注意义务，如果将一般人标准适用于全体行为人，则会出现行为人自身能力与其所承担义务错位的情况。具体而言，一般人标准的普遍适用易导致能力较高者规避责任承担，而能力欠缺者则需承担不匹配其能力的过高的责任。该观点已经在有学者的实证研究中得到部分验证：通过《中华人民共和国食品安全法》（2021年）第136条的“尽职免责条款”，《中华人民共和国食品安全法》第136条规定“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”行政机关在执法过程中可以通过审查食品经营者是否履行进货查验义务来判断当事人的主观状态，将其作为当事人主观过错的替代性证据，从本质上说该规定仍然体现了对行为人个体实际管控能力的尊重。参见石肖雪：《行政处罚主观过错要件的客观化适用》，《法学家》2023年第4期。从司法实践的角度来看，在“山东若森商贸有限公司与济南市历城区市场监督管理局案”中，法院判断若森商贸有限公司是否存在主观过错不是通过直接探究其心理状态，而是审查其是否建立进货查验记录制度从而《中华人民共和国食品安全法》第136条规定“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”参见石肖雪：《行政处罚主观过错要件的客观化适用》，《法学家》2023年第4期。山东省济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初101号行政判决书，山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01行终160号行政判决书。具体案情可另参见陈伟：《对食品经营者免于处罚条款的理解和适用》，《人民司法》2021年第8期，第96-98页。（三）“认识错误”及其判断标准当行为人受到行政处罚时，若其主观认知与客观实施的违反行政管理秩序的行为不一致时，就会出现认知偏差，进而产生认识错误。认识错误作为主观过错的重要内容，可根据行为人对事实要素和法律评价所存在的认知偏差具体分为构成要件错误与禁止错误两种类型。构成要件错误指的是行为主体对行政处罚构成要件的事实要素产生的认识错误，如误认行为对象、因果关系等，可能阻却故意但保留过失责任；禁止错误又称违法性认识错误，是指行为人误以为其行为合法，包括对禁止性规范以及容许性规范的错误理解。在对认识错误进行认定时，应采用主客观双重标准与是否具备“可避免性”。客观上，要以一般理性人对法律规范的认知能力为基准，考察国家是否尽到法律公开义务；主观上，要考察行为人的职业背景、教育水平等个体因素，若行为人已经尽到合理努力仍无法预见其行为的违法性，则属于不可避免的认识错误。赵宏：《行政处罚中的违法性认识》，《中国法律评论》2023年第1期。在法律后果上，不可避免的认识错误可援引《行政处罚法》第33条第1款的首违可不罚条款实现免责；而可避免的认识错误则需结合第32条过罚相当原则减轻处罚。在实践当中，司法机关应综合审查行为人是否履行查询义务，避免机械适用客观归责，以彰显责任主义对预防原则的制衡。赵宏：《行政处罚中的违法性认识》，《中国法律评论》2023年第1期。四、“另有规定”的解释（一）存在理由《行政处罚法》第33条第2款第2句规定“法律、行政法规另有规定的，从其规定。”该条款存在理由在于任何原则性的规定都应当存在例外条款，原则性规定不可能涵盖现实生活中存在的所有情况，可能因为特殊情形的存在导致原则性规定失去其作用，因此应当通过例外条款来保留特殊情形不受原则性规定的调控。且例外条款的规定有利于实现法律体系内部的完善与协调，现行法律中大都没有将当事人主观过错作为构成要件的相关规定，若之后在法律条文中出现相关的表述，可将其看作与该例外条款的协调。（二）“另有规定”的多元化样态对于“另有规定”条款的性质界定，主流观点认为“另有规定”指的是当事人没有主观过错时也应当受到行政处罚。但是究其本意，其应当存在以下多元样态：1.主观过错的否定规定主观过错的否定规定认为另有规定条款意为法律、行政法规有其他规定时，当事人无主观过错也应当受到行政处罚。该观点之所以成为主流观点是因为有学者认为在行政处罚中考虑当事人的主观过错将会大幅度降低行政效率，而另有规定条款的存在则在一定程度上中和主观过错条款所带来的弊端，平衡了主观过错和行政效率的价值冲突。参见张晓莹：《行政处罚的理论发展与实践进步——<行政处罚法>修改要点评析》，《经贸法律评论》2021年第3期参见张晓莹：《行政处罚的理论发展与实践进步——<行政处罚法>修改要点评析》，《经贸法律评论》2021年第3期。2.主观过错的从严规定主观过错的从严规定指的是另有规定条款只能作出比33条第2款更加严格的解释。其一，另有规定条款应当采取更加严格的举证责任分配规则，明确规定应当由行政机关对当事人是否存在主观过错承担举证证明责任；其二，另有规定条款应当适用更加严格的归责原则，区别于过错推定原则，另有规定条款采取过错原则，即对于应受处罚的行政行为，必须证明当事人对此存在主观过错。熊樟林：《<行政处罚法>主观过错条款适用展开》，《中国法学》2023年第2期。熊樟林：《<行政处罚法>主观过错条款适用展开》，《中国法学》2023年第2期。3.主观过错的相似规定有学者在其论著中对相似规定做了界定，即在主观过错条款出台之前，个别部分法中已对主观过错做出类似规定，但这些类似规定没有使用“故意”以及“过失”等较为严格明确的法律表述，而是使用了与其相类似的立法语言。参见王贵松：《论行政处罚的责任主义》，《政治与法律》2020年第6期。这些与主观过错相类似的立法语言包括明知、谎报瞒报等，其是否是33条第2款所规定的“另有规定”需要结合个案来进行个性化判断。参见王贵松：《论行政处罚的责任主义》，《政治与法律》2020年第6期。（三）“另有规定”的目的性限缩解释对于“另有规定”的处理，应当采用目的性限缩解释。目的性限缩解释是一种弥补法律漏洞的方法，其指的是当立法者因疏忽而未将本应排除的情形排除在法律适用范围之外时，为了实现立法本旨，应当将本应排除的情形排除在法律适用范围之外以弥补法律文本的缺陷，填补立法时存在的漏洞。周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2016年版，第297页。在当下全球共识中，对于应受处罚的行政行为大多采取责任主义立场，要求行政处罚必须以行为人的主观过错为基础，确保处罚的正当性和合理性。对于“另有规定”的目的性限缩解释能够契合立法目的，防止行政机关滥用职权，从而保障法的安定性与平等性。周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2016年版，第297页。（四）“另有规定”和责任主义框架的调和另有规定作为责任主义的例外，需通过严格限制从而实现与责任主义的调和。具体而言，另有规定应作如下目的性限缩解释：1.排除否定规定对于另有规定条款，仅允许法律在特定领域规定更高主观标准，而非降低标准，不能放任任何条款都可以另有规定。且另有规定的法律仅限于现行法中已存在的法律，不包括未来制定的新法。2.另有规定条款仅限于法律，排除行政法规《行政处罚法》作为行政处罚的总则性法律规定，在行政处罚中具有统领性作用，另有规定条款如果适用其他行政法规而排除《行政处罚法》的适用，将违反“下位法不得与上位法冲突”的基本原则。地方性法规和规章更无权设定“另有规定”条款，否则也与《行政处罚法》相冲突。3.举证责任的重新配置对于从严规定和相似规定，如果条文中未规定当事人举证证明过错，那么应当由行政机关对当事人的主观过错承担证明责任，且应当采用过错原则，而非过错推定原则。对“另有规定”条款进行目的性限缩解释并严格限制其适用范围，可在维护责任主义核心价值的同时兼顾特殊领域执法需求，最终实现行政处罚的正当性与实效性相统一。五、行政处罚主观过错条款的规范完善对行政处罚主观过错条款进行规范完善有理论和实践上的必要性。从理论上来说，明确当事人主观过错作为应受处罚行政行为的构成要件能够使处罚与主观恶性以及危害后果相协调，防止不当扩大责任范围，有利于规范执法裁量空间，增强行政处罚的正当性与可预期性。实践中完善当事人主观过错条款既能强化行为人审慎义务，引导其主动防范风险，又能避免“一刀切”处罚，推动法治由形式正义迈向实质正义。具体而言，应当从如下三方面规范完善行政处罚主观过错条款。（一）建立健全行政处罚归责体系在行政处罚归责体系的系统构建中，应当坚持以主观过错归责原则为核心，将过错推定原则作为补充性规则，在某些特殊情况下还应当遵循无过错责任原则。于景辉、殷建超：《我国行政处罚主观过错原则研究》，《安徽警官职业学院学报》2022年第6期。于景辉、殷建超：《我国行政处罚主观过错原则研究》，《安徽警官职业学院学报》2022年第6期。以主观过错归责原则为核心，将行为人的主观过错确定为应受处罚必备的构成要件，从实质上体现了责任主义法理中的“无过错不处罚”的核心要求，强化处罚的正当性与公平性；以过错推定原则为补充性规则，在简易或特定领域如小额罚款等领域适用过错推定，由相对人自证无过错，以提高行政效率；特殊情况下遵循无过错责任原则，对涉及重大公共安全的违法行为，保留无过错责任原则，仅有客观违法行为则应受行政处罚，以保障社会公平与正义。（二）明确主观过错证明标准与举证责任在实践当中首先要完善主观过错的证明标准，参考《食品安全法》（2021年）、《产品质量法》（2018年）等经验，将证明标准定到高度盖然性或合理确信，避免行政机关滥用职权。同时还要根据不同程序分化举证责任，如普通程序要由行政机关承担主观过错的举证责任；简易程序适用过错推定原则，由相对人自证无主观过错；孙冰、胡晓利：《行政处罚过错推定条款的性质、适用与完善》，《辽宁公安司法管理干部学院学报》2022年第6期。在证券、治安管理等例外领域则由法律明确规定。法律规定需要证明存在当事人主观过错的，应当由行政机关来承担举证证明责任。孙冰、胡晓利：《行政处罚过错推定条款的性质、适用与完善》，《辽宁公安