工程造价鉴定实务及质证-张志晓

万商天勤张志晓律微信）2020CN工程造价鉴定实务及质证

从法律到造价的往复循环从理论到实务，以案例进行分析前言律师的作用和定位：法律是商业经验与模式的积累和总结律师是研究和设计商业模式的专家正确的商业模式促进企业发展、推动经济进步律师，要懂工程、懂造价、并能与法律循环往复，相互验证法律包括：民法、合同、建筑、招投标、清单等前言为什么要研究工程造价鉴定：全国各级法院受理的建设工程施工合同纠纷中，约80%～90%的案件核心争议涉及工程价款（含结算金额、欠付数额、付款条件、利息及优先受偿权），纯粹只争工期或质量的案件占比较小。核心争议为"工程价款金额"的案件中，约有半数以上（实务普遍认为50%～70%）会申请并获准启动工程造价鉴定；而在所有已启动建工司法鉴定的案件中，造价鉴定占比高达80%～90%前言造价鉴定中的现象及本课程希望解决的问题：工程造价中律师不懂造价，申请后只能干等结果，对结果的实质性内容不能提出意见，不在过程中提出建议，只是出鉴定结论后在程序上隔靴骚痒，造价鉴定人以鉴代审，按自己的想法“鉴定”价格，与案件审理的要求脱离法官仲裁员：一是不懂造价，二是让鉴定人背书，机械的采用鉴定结论前言本课件适用于情形：律师：在工程价款诉讼中，如何申请、建议、质证鉴定意见造价鉴定人：如何进行造价鉴定，依据什么标准、依据、原则法官仲裁员：如何委托，指示鉴定，如何判断鉴定意见专家辅助人：对造价鉴定提出意见工程评审专家：公正、正确的判断鉴定的结果一、工程造价鉴定概述一、工程造价鉴定概述什么是造价鉴定：鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人动用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴定、判断并提供鉴定意见的活动。鉴定机构和鉴定人：谁在做鉴定？是机构还是人？鉴定意见是书证，还是言词证据，换言之是书面文件为准，还是以开庭质证为准？什么是专门性意见，什么叫以鉴代审，鉴定的边界在哪？一、工程造价鉴定概述从法律证据的角度看造价鉴定：第六十六条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。一、工程造价鉴定概述什么是鉴定意见：《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》施行日期2005年10月1日第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人员运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”第二条规定：国家对对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。

《司法鉴定程序通则》（2016年5月1日起施行）第二条对司法鉴定下了定义，即司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。一、工程造价鉴定概述什么是造价鉴定：商品房建设项目尚有部分商品房尾款或贷款未向开发商支付一、工程造价鉴定概述什么是造价鉴定：是书证还是鉴定意见？书证:指以文字、符号所记录或表示的，以证明待证事实的文书，如合同、文件、票据等。鉴定意见:指民事诉讼中对于部分专业性较强的问题，由具备专门知识的人经过分析鉴定后出具的意见，比如医学鉴定意见、指纹鉴定意见、产品质量鉴定意见等。证人证言:指证人以口头或书面形式向法院所作的对案件事实的陈述。证人陈述，可以是自己直接听到或看到的，也可以是间接得知的。张律师意见:上述四类鉴定，是对物的鉴定，是物物对比。造价鉴定是人的主观看法，是专家证言，属于证人证言。一、工程造价鉴定概述什么是造价鉴定：第七十六条经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。第七十九条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。第八十条鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。第八十一条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。第八十二条当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。一、工程造价鉴定概述对造价鉴定的质证：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条

人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；

鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。第一部分总结：关于鉴定的法律概述（四）鉴定所依据的原理、方法；（本课重点）

（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。二、工程造价鉴定指导思想二、工程造价鉴定指导思想一、指导思想：工程造价是当事人之间的合意，是达成的一致意见，如何算价，首先要尊重当事人的意思什么是当事人的意思1、合同，合同的形式，是施工总承包合同，还是工程总承包合同（EPC）等2、合同中计价的方式：单价、固定总价，单价可以按量进行计算，固定总价只能就变更部门计算3、工程量的计量方式：定额，还是清单4、变更、增加减少的调整方式的约定，清单漏项的约定。没有约定的怎么鉴定？二、工程造价鉴定指导思想二、指导思想：尊重当事人约定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》2020年12月25日第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。二、工程造价鉴定指导思想三、清单计价标准是不是强制性的住建部《建设工程工程量清单计价标准》2024年第212号。为国家标准，GB/T50500-2024。《中华人民共和国标准化法》第一条为了加强标准化工作，提升产品和服务质量，促进科学技术进步，保障人身健康和生命财产安全，维护国家安全、生态环境安全，提高经济社会发展水平，制定本法。第十条

对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准。第十一条对满足基础通用、与强制性国家标准配套、对各有关行业起引领作用等需要的技术要求，可以制定推荐性国家标准。推荐性国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。第十二条对没有推荐性国家标准、需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准。行业标准由国务院有关行政主管部门制定，报国务院标准化行政主管部门备案。第十三条为满足地方自然条件、风俗习惯等特殊技术要求，可以制定地方标准《民法典》第一百五十三条

违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。二、工程造价鉴定指导思想三、清单计价标准是不是强制性的一、什么是计价标准《工程造价术语标准》工程计价依据是指：与计价内容、计价方法和价格标准相关的工程计量标准，工程计价定额及工程造价信息等。《施工合同司法解释》16条：一，第16条是关于工程价款的计算标准问题的规定，二，当事人按照随行就市原则在合同中订立的工程价格，明显高于或低于定额计价标准的，应按照合同约定的标准进行结算，而不应按照建筑行业主管部门颁布的工程定额标准进行结算；三，定额计价与工程量清单计价这两种计价模式都是工程造价的计价方法。冯小光法官认为：应当按照合同约定结算工程价款，是工程结算的首要标准（从汉语上，此标准非上边的“标准”）。合同约定的结算方式无论是固定价格、成本加酬金，还是可调价，都应当尊重合同约定，不能据实结算，也不能采用其他的计价方法和计价标准结算。二、工程造价鉴定指导思想三、清单计价标准是不是强制性的前述的计价标准：其实是结算方式/模式，定额计价、工程量清单计价都是计价方法（应该叫“计价方式”更好）《计价标准与“计价方法”概念的界定》（王俊安，天津商业大学，天津300134，铁路工程技术与经济，2019年9月）（以下简称《计》文）《计》文认为，其一，计价标准指特定合同中约定的工程价格标准或政府工程定额标准（此标准是指具体的数字、金额、价格），同时合同约定的工程价格标准（价格确定方法）与合同价格形式（清单计价标准）有关；其二，计价方法指定额计价、工程量清单计价等计价模式。即：计价方法，是工程量清单等计价模式，工程量清单，不是标准，是一种计价模式所谓标准：只是让参与的人，有共同的一种表达方式，更容易相互理解沟通，象推广普通话一样，二、工程造价鉴定指导思想三、清单计价标准是不是强制性的《计》文：标准，通常是指衡量事务的准则，在标准化领域，“标准”的专业含义是“通过标准化活动，按照规定的程序协商一致制定，为各种活动或结果提供规则、指南或特性、供共同使用或重复使用的文件”。标准实质是规则、准则，这里指的表面、表达出来的文本、文件。从工程结算角度看，计价中的标准，是具有作为“准则”的通常含义，是为签约合同价是否调整、什么情况下调整、调整什么因素及调整参数取什么值提供准则。《计》文将“计价标准”定义为是确定特定工程结算项目计价范围、承包模式、合同价格形式（定性标准、计价风险（定性、定量标准）、计价参数（定量标准）应遵循的准则。叫：计价准则，更好。二、工程造价鉴定指导思想三、清单计价标准是不是强制性的《计》文：方法通常含义是：关于解决思想、说话、行动等问题的门路、程序等。计价方法：是造价或工程师应用适当的计价标准（准则），根据工程造价分解与组合原理，对合同价格构成、计价分项、计价参数进行分析、计算，从而确定特定工程结算项目工程造价的途径、程序。标准：应该是准则，是统一行为规范，叫标准，或团体标准，都是拉虎皮当大旗，一百块的高档西装买白菜：按斤，按颗，按堆，按车的问题二、工程造价鉴定指导思想四、建设工程司法鉴定程序规范建设工程造价司法鉴定judicatureappraisalforconstructioncost司法鉴定机构接受委托，依据国家的法律、法规以及中央和省、自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价计价依据，针对某一特定建设项目的合同文件及竣工资料，来计算和确定某一工程价值并出具鉴定意见的活动。3.16计价依据basisofvaluation运用科学、合理的调查统计和分析测算方法，从工程建设经济技术活动和市场交易活动中获取的可用于预测、评估、计算工程造价的参数、量值、方法等，具体包括由国家和省、市级有关行政主管部门编制的工程量清单计价规范、工程定额、价格指数、建设市场价格信息等计价依据。提示：这不是按合同约定的价格，一定要提醒鉴定人，这个程序规范是2014年颁布的，当时2013清单计价标准已经颁布，但司法部颁布这个规定，显然是按定额计价制定的，没有与建设部同步。三、工程造价鉴定依据三、工程造价鉴定材料（依据）一、造价鉴定的鉴定材料：一、《民事诉讼证据规则》第三十四条

人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。1、鉴定材料经双方确认，鉴定人只是对专门问题进行鉴定（分析），2、从程序上讲，鉴定是法院、仲裁委托的，鉴定材料也是法院仲裁庭交给鉴定机构的3、鉴定机构不能自行收集材料，一方面是材料不合法，二是鉴定机构无法证明自己的中立性二、建设工程造价鉴定规范：鉴定依据1、鉴定人自备2、委托人移交3、委托人要求当事人直接向鉴定人提交证据（问题：还需要质证吗？不质证有效吗？）三、工程造价鉴定材料二、造价鉴定的注意事项民事诉讼法规定：第七十九条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。申请的事项和范围，可以由当事人决定，申请全面鉴定还是对某项进行鉴定？案例：某工程施工合同，有部门工程已经签订了合同并付款，但鉴定后，对于已付款部分鉴定的结果比付款金额还少，问题出在哪？当事人签订的结算单，是不是签订材料？应该不应该尊守？精华提示：鉴定的材料是根据需要提交的，而需要是根据鉴定申请的内容确定的鉴定申请，不是写一个对某某工程造价进行鉴定那么简单，申请人可以提前画圈的四、工程造价鉴定原理和方法鱼与渔：造价争议情形很多，无法尽述，本节通过几个案例，研究造价鉴定中的思维方法和推导过程，以案例不阐释造价推理的过程，让大家举一反三穿透造价鉴定的原理和方法，让法律人明白鉴定，让鉴定人理解法律的逻辑推导的结论不一定确定，加入其他因素，会出现另外的结果，重要是研究推导过程和思维逻辑很多课程和文章研究了很多案例，但鉴定的时候完全由鉴定机构做主，本课就是为了矫正这个现象一、工程造价鉴定的原理和方法一、某央企机场施工项目：问题之一：少做了几公里的排水沟第一步，是工程总承包还是施工总承包工程总承包指：承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。第十六条企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。四、工程造价鉴定的原理和方法第二步，风险的分配：工程总承包：建设单位承担的风险主要包括:(一)主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分;(二)因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;(三)不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;(四)因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;(五)不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。区别：发包人以施工图项目进行工程计量和计价应采用施工总承包四、工程造价鉴定的原理和方法第三步：有没有达到发包人要求？减少排水沟通是变更吗？设计优化的利益分配？变更指示应经发包人同意，并由工程师发出经发包人签认的变更指示。除第11.3.6项[未能修复]约定的情况外，变更不应包括准备将任何工作删减并交由他人或发包人自行实施的情况。承包人应按照变更指示执行，除非承包人及时向工程师发出通知，说明该项变更指示将降低工程的安全性、稳定性或适用性；工程师接到承包人的通知后，应作出经发包人签认的取消、确认或改变原指示的书面回复。承包人提出合理化建议的，应向工程师提交合理化建议说明，说明建议的内容、理由以及实施该建议对合同价格和工期的影响。除专用合同条件另有约定外，工程师应在收到承包人提交的合理化建议后7天内审查完毕并报送发包人，发现其中存在技术上的缺陷，应通知承包人修改。合理化建议降低了合同价格、缩短了工期或者提高了工程经济效益的，双方可以按照专用合同条件的约定进行利益分享。如果没有约定，也达到了发包人要求？四、工程造价鉴定的原理和方法第四步：如果当时对排水沟有具体的要求，并且报价中包含了相应的费用，减少了工程量，应不应减少价款？第五步：如果当时发包人提供有施工图纸，还是工程总承包吗？承包人按图纸或工程量清单报价，减少了工程量清单上的工程量，应不应该减少工程价款？四、工程造价鉴定的原理和方法二、某玻璃幕墙项目：乙方结算报价，甲方要求调减乙方认为中标清单中玻璃为C级，甲方设计为由A级调整为B级，是由C上升为B了，还是由A下降为B了。中标清单为C级，设计图为A级乙方认为清单特征中未明确为A级，符合“因材质调整需重新核定单价、补充材料价差”，乙方要求按A级与C级的差价调整费用。甲方认为图纸中为超白（包括A或B）级，清单报价中均为400元/平，是A级玻璃的价格四、工程造价鉴定的原理和方法二、某玻璃幕墙项目：对于造价鉴定有什么影响第一步：合同是如何约定的，合同本身约定不明第二步：以图纸为准还是以清单为准：图纸与清单不一致时，以图纸为准第三步：结算中，乙方报价是甲方调价的基础，乙方按什么报的价第四步：虽然清单中特征描述是C级，但乙方报价为A级价格，乙方结算时要求，将C级价格调整为A级价格，但报价时已经按A级报价，所以，不能在结算时再要求上调第五步：乙方报价按（A或B）级报价，现在玻璃为B级，是否应该调价第六步：乙方报价错误，是否属于未全部响应甲方招标文件要求思考：招标文件是要约邀请，投标文件为为约，投标文件未全部响应招标文件，投标无效吗？响应是实质性响应，细节偏差不影响投标效力四、工程造价鉴定的原理和方法三、某危化品仓库建设项目土方量争议争议问题：土方量应该按建筑物投影乘以土厚高度还是按施工图开挖线内的土方计算建筑物投影土方施工图开挖线施工图开挖线四、工程造价鉴定的原理和方法第一步：合同中对于土方量的约定第二步：投标文件中对于土方量的约定：按设计图示尺寸计算《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）8.1.1条“工程量必须按照相关工程现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算。”《房屋建筑装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）第A.1土方工程章节010101002挖一般土方工程量计算规则“按设计图示尺寸以体积计算。”④4.2.4工程量清单项目特征应按附录中规定的项目特征，结合拟建工程项目的实际予以描述。续表A.1注：挖沟槽、基坑、一般土方因工作面和放坡增加的工程量(管沟工作面增加的工程量)是否并入各土方工程量中，应按各省、自治区、直辖市或行业建设主管部门的规定实施，如并入各土方工程量中，办理工程结算时，按经发包人认可的施工组织设计规定计算，编制工程量清单时，可按表A.1-3~表A.1-5规定计算。四、工程造价鉴定的原理和方法问题：清单计价，是按实体工程计算，应不应包括放坡等措施项目、工作面危险化学品的施工面与煤矿施工面一样吗，它的设计规范相通吗张律师思考：按该化学品的设计规范，施工图是设计院设计的，设计院的施工图是意味着，它设计的开挖线，就是实际施工中的工作量，还是只是设