2026年司法考试刑法模拟试卷及答案(刑法中的法律适用争议问题)

2026年司法考试刑法模拟试卷及答案(刑法中的法律适用争议问题)一、单项选择题1.甲国公民A在乙国境内，通过互联网诈骗丙国公民B（位于丙国）巨额钱款，B将钱款汇入A在丁国开设的账户。后A在戊国旅游时被当地警方抓获。关于本案的管辖权和法律适用，下列哪一选项是正确的？A.由于犯罪结果发生在丙国，丙国可依据属地原则行使管辖权，并适用丙国刑法。B.由于A是甲国公民，甲国可依据属人原则行使管辖权，并适用甲国刑法。C.由于A的犯罪行为部分发生在乙国（操作电脑），乙国可依据属地原则行使管辖权，并适用乙国刑法。D.由于A在戊国被抓获，戊国可依据保护原则行使管辖权，并适用戊国刑法。答案：C解析：本题考查网络犯罪管辖权的确定与法律适用争议。属地原则是刑事管辖的基础原则，犯罪行为地或结果地之一在一国领域内，该国即可主张属地管辖权。A的犯罪行为（操作电脑、发出指令）发生在乙国，因此乙国具有属地管辖权，并应适用乙国刑法（法院地法）。A选项错误，虽然犯罪结果（财产损失）发生在丙国，丙国亦有属地管辖权，但题干问“正确”选项，C选项更为直接和基础。B选项涉及属人原则（主动属人），甲国可以基于A的国籍主张管辖权，但并非本案最直接、最基础的管辖权依据。D选项错误，保护原则通常适用于危害该国国家或公民重大利益的犯罪，且往往在其他原则无法适用时才考虑，本案中戊国仅为抓获地，与犯罪无实质联系，不能依据保护原则管辖。2.我国《刑法》第7条规定了属人管辖原则。中国公民李某在外国旅游期间，实施了该国刑法不认为是犯罪，但我国《刑法》规定为犯罪的行为（例如情节轻微的赌博行为）。对此，下列哪一说法是正确的？A.应适用我国刑法追究李某的刑事责任，因为我国刑法对该行为有规定。B.应适用行为地法律，不追究李某的刑事责任，因为“法不责众”。C.原则上不适用我国刑法追究李某的刑事责任，但若该行为按我国刑法规定最高刑为三年以上有期徒刑的，则可以适用。D.一律不适用我国刑法追究李某的刑事责任，因为行为地法律不认为是犯罪。答案：D解析：本题考查我国刑法属人管辖的例外规定（双重犯罪原则）。根据《刑法》第7条第1款规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。此规定针对的是我国刑法认为是犯罪，且外国刑法也认为是犯罪的情形。而《刑法》第8条（保护管辖）的但书中明确提到了“按照犯罪地的法律不受处罚的除外”，但第7条（属人管辖）的条文本身并未包含此例外。然而，刑法理论通说及司法实践普遍认为，属人管辖的适用应遵循国际社会公认的“双重犯罪原则”作为默示限制，即只有当行为在行为地国和国籍国均被认为是犯罪时，国籍国才能进行追诉。否则将不恰当地将本国公民在外国实施的、当地法律允许的行为定罪，有违刑法的谦抑性和国际礼让原则。因此，对于中国公民在外国实施的、当地法律不认为是犯罪的行为，即使我国刑法有规定，也不应适用我国刑法追究其刑事责任。C选项是《刑法》第7条第1款原文，但其前提是行为在外国也构成犯罪，与本题情境不符。3.关于刑法的时间效力，特别是新旧刑法交替时从旧兼从轻原则的适用，下列哪一案件的处理符合该原则？A.甲于1997年9月30日（新刑法生效前）犯故意杀人罪，情节一般，1997年10月5日被抓获。1979年旧刑法故意杀人罪法定刑为“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，1997年新刑法为“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。新刑法增加了“情节较轻”的档位。法院认为，甲的行为不属于情节较轻，故新旧法主刑相同，应适用旧法。B.乙于1997年9月30日贪污公款10万元，1997年10月10日案发。旧刑法规定贪污10万元即属“情节特别严重”，起刑点为十年有期徒刑；新刑法根据贪污数额和情节规定了不同档次的刑罚，贪污10万元一般处五年以上有期徒刑。法院认为，新刑法处罚较轻，应适用新刑法。C.丙于2015年（《刑法修正案（九）》生效前）犯受贿罪，数额巨大，且有索贿情节。修正前刑法规定“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，修正后刑法规定“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。法院比较后认为，修正后刑法主刑幅度下限更低，但增加了财产刑，整体上无法比较轻重，故应适用行为时的旧法。D.丁于2020年（《刑法修正案（十一）》生效前）犯职务侵占罪，数额较大。修正前刑法规定“处五年以下有期徒刑或者拘役”，修正后刑法将该档位刑罚修改为“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。法院认为，修正后刑法主刑最高刑降低，但增加了并处罚金，对被告人不利，故应适用处罚较轻的旧法。答案：B解析：本题考查从旧兼从轻原则的具体适用。A选项错误，虽然新旧刑法对故意杀人罪基本犯的规定看似相同，但新法增加了“情节较轻”的减轻构成要件，整体上为被告人提供了更宽的处理可能，属于“处罚较轻”的新法，应适用新法。法院仅比较甲所涉情节对应的刑罚档位，而未整体评价法律变更对被告人权益的影响，做法不当。B选项正确，新旧刑法对贪污10万元的处罚规定，新法明显更轻，应适用新法。C选项错误，比较刑罚轻重，应首先比较主刑的轻重。在主刑存在明显轻重差异时（如修正后主刑整体幅度下降），应以主刑比较为准。当主刑轻重难以比较时，再考虑附加刑等因素。本案中，修正后刑法将“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”修改为“三年以上十年以下有期徒刑”，主刑幅度显著降低，应认定为新法更轻，适用新法。法院“无法比较轻重”的判断有误。D选项错误，比较刑罚轻重，应遵循“有利于被告人”原则进行综合判断。通常先比较法定最高刑，最高刑相同则比较法定最低刑。本案中，修正后刑法将法定最高刑从五年降至三年，显然更轻。虽然增加了并处罚金，但在主刑显著降低的情况下，整体上应认定新法处罚更轻。法院认为增加罚金对被告人不利而适用旧法，是对“从轻”原则的机械理解。4.关于刑法司法解释的时间效力，下列哪一表述是正确的？A.司法解释自发布之日起施行，效力适用于法律的施行期间，因此对于司法解释实施前的行为，只要行为时刑法有规定，均应适用新的司法解释进行追诉和定罪量刑。B.对于在司法解释实施前已办结的案件，如果适用新的司法解释有利于被告人，应当依照审判监督程序重新审理。C.对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。D.司法解释的效力低于刑法，因此当司法解释与刑法条文含义冲突时，对于司法解释实施前的行为，应一律适用刑法条文，不适用司法解释。答案：C解析：本题考查司法解释时间效力的特殊规则。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释的效力适用于法律的施行期间。对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释办理。对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。因此，C选项正确。A选项错误，它忽略了行为时已有司法解释的情形，以及“从旧兼从轻”的精神在司法解释适用中的体现。B选项错误，该规定明确指出，对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。这维护了判决的既判力。D选项错误，虽然司法解释效力低于法律，但在不违反法律的前提下，司法解释是司法适用的重要依据。对于司法解释实施前、行为时无解释的行为，新司法解释可以作为处理依据；对于行为时已有解释的，则遵循“从旧兼从轻”原则选择适用。5.在涉及跨法犯（行为开始于旧法时期，继续或连续到新法时期）的场合，下列哪一处理方式符合刑法规定及相关理论？A.张某自2014年至2016年持续多次盗窃，每次数额均未达到较大标准，但累计数额巨大。2015年11月1日《刑法修正案（九）》生效，对盗窃罪增加了罚金刑。对张某应全部适用新法，并累计计算盗窃数额，判处有期徒刑并处罚金。B.王某作为国家工作人员，自2010年起至2018年止，利用职务便利多次收受他人财物，为他人谋取利益。2015年11月1日《刑法修正案（九）》提高了贪污受贿罪的定罪量刑数额标准，并修改了刑罚规定。对王某的受贿行为应统一适用新法，按照新法的数额标准累计计算，并适用新法的刑罚规定。C.李某于1997年9月30日起非法拘禁赵某，直至1997年10月3日才将赵某释放。新旧刑法关于非法拘禁罪的规定基本一致。对李某应适用新法（1997年刑法）定罪处罚。D.陈某在《刑法修正案（八）》生效前（2011年4月30日前）犯一般情节的盗窃罪，在《刑法修正案（八）》生效后（2011年5月1日后）又犯一般情节的盗窃罪。修正案（八）将“入户盗窃”增加为盗窃罪的行为类型，但陈某两次均系普通盗窃。对陈某两次行为应分别适用旧法和新法，然后实行数罪并罚。答案：C解析：本题考查跨法犯的法律适用。对于继续犯（如非法拘禁）、连续犯等跨法犯罪行为，如果新旧法规定不同，应一概适用新法，但新法处罚较重时，应在量刑时酌情从轻处理。C选项中，非法拘禁是典型的继续犯，行为从旧法持续至新法生效后，应适用新法。由于新旧法规定基本一致，直接适用新法即可。A选项涉及连续犯。对于连续犯，通说认为，如果主要行为或大部分行为发生在新法生效后，可以适用新法；如果大部分行为发生在旧法时期，则宜适用旧法，新法生效后的行为可作为量刑情节考虑。本题中，盗窃行为横跨修法前后，且《刑法修正案（九）》增加了罚金刑（可能加重处罚），不宜简单全部适用新法。更为妥当的做法是，对修法前的行为适用旧法（不并处罚金），对修法后的行为适用新法（并处罚金），在量刑时综合考虑连续犯的情节。A选项“全部适用新法”的表述过于绝对。B选项错误。对于跨法的连续犯，特别是涉及数额犯且修法改变了数额标准时，司法实践通常采取“分段计算、合并评价”的方式。即对于修法前的行为，按照旧法的数额标准认定；对于修法后的行为，按照新法的数额标准认定。然后将分别评价的结果（如旧法下可能构成犯罪，新法下可能未达到数额较大）合并处理，而非统一适用新法标准累计。D选项错误。陈某前后两个盗窃行为是独立的，并非连续犯，应作为同种数罪处理。虽然《刑法修正案（八）》增加了盗窃罪的行为类型，但陈某的行为均属普通盗窃，新旧法对该行为的规定除追诉标准可能有细微调整外，基本一致。分别适用旧法和新法缺乏实质意义，且可能造成不必要的复杂化。实践中，对于同种数罪，通常适用审判时的法律一并处理，除非旧法明显更轻。二、多项选择题1.关于我国刑法空间效力的规定及其适用，下列哪些选项是正确的？A.外国人在中国领域外对中国公民犯罪，根据我国刑法规定该罪的最低刑为三年以上有期徒刑，且犯罪地法律也认为应受处罚的，我国可以依据保护管辖原则适用我国刑法。B.中国国家工作人员在中国领域外犯我国刑法规定之罪的，无论罪行轻重，均须适用我国刑法追究刑事责任。C.凡在中国船舶或者航空器内犯罪的，无论该船舶或航空器处于何地，均适用中国刑法。这体现了旗国主义原则，是属地原则的补充。D.对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用我国刑法。这属于普遍管辖原则的适用。答案：CD解析：A选项错误。根据《刑法》第8条，保护管辖的适用条件是：外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑，并且按照犯罪地的法律也应受处罚。A选项将“按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑”误写为“该罪的最低刑为三年以上有期徒刑”。前者指的是具体犯罪行为对应刑罚幅度的最低刑，后者可能被理解为该罪名所有档位中的最低刑，表述不准确且易引发歧义。但更关键的是，保护管辖原则是“可以”适用我国刑法，而非“应当”，A选项的“我国可以”表述正确，但前半部分条件表述不严谨，综合判断不宜选。B选项错误。根据《刑法》第7条第2款，国家工作人员和军人在中国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。此规定并未豁免《刑法》第7条第1款“按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”的适用。但通说认为，基于国家工作人员和军人的特殊身份和义务，该款属于强制性适用规定，即无论罪行轻重，均应追究。然而，B选项的表述是“无论罪行轻重，均须适用我国刑法追究刑事责任”。“适用我国刑法”与“追究刑事责任”在严格意义上存在区别。适用刑法是管辖权确定和法律选择问题，追究刑事责任是实际发动刑罚权的问题。对于最高刑为三年以下的轻微犯罪，虽然法律上适用我国刑法，但司法实践中可能基于刑事政策不予立案或不起诉，即不实际追究刑事责任。因此B选项“均须……追究刑事责任”的表述过于绝对。C选项正确。这是《刑法》第6条第2款的规定，即“拟制领土”说，是属地管辖原则的延伸。D选项正确。这是《刑法》第9条关于普遍管辖原则的规定。2.在刑法适用中，可能涉及与民事、行政法律法规的衔接问题。下列哪些情形涉及刑法适用从属性或独立性的争议？A.认定非法经营罪时，是否需要以行为人违反国家规定（即全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令）为前提？B.认定交通肇事罪时，是否必须先确认行为人违反了道路交通安全法规，且对事故负主要或全部责任？C.认定侵犯著作权罪时，是否要求涉案作品必须是在我国著作权行政管理部门进行了登记的作品？D.认定拒不支付劳动报酬罪时，是否必须以人力资源社会保障部门依法责令支付为前提？答案：ABD解析：本题考查刑法的谦抑性、补充性及其与前置法的关系。A选项正确。非法经营罪是典型的法定犯（行政犯），其成立以违反国家规定（前置行政法规）为前提。这是刑法适用具有从属性的一面。B选项正确。交通肇事罪的构成要件中包含了“违反交通运输管理法规”这一要素，且司法实践中通常需要根据交通事故责任认定书来确定行为人的责任程度，作为入罪和量刑的依据。这体现了刑法对行政法规和行政认定的依赖。C选项错误。著作权自作品创作完成之日起自动产生，无需登记。侵犯著作权罪的成立，只要求侵犯的作品是受我国著作权法保护的作品，不要求该作品已经行政登记。刑法在此处的判断具有独立性，直接依据著作权法的实体规定（而非行政程序）进行认定。D选项正确。根据《刑法》第276条之一的规定，构成拒不支付劳动报酬罪需具备“经政府有关部门责令支付仍不支付”的要件。这一“责令支付”程序是行政处理前置，体现了刑法介入劳动报酬纠纷的审慎态度，是刑法从属性的体现。该要件的适用在实践中存在诸多争议，如责令支付的主体、形式、内容是否明确，行为人逃匿导致无法责令时如何认定等。3.关于刑法中“国家规定”的范围及其在具体犯罪认定中的作用，下列哪些说法是正确的？A.国务院各部委发布的部门规章，不属于《刑法》第96条所指的“国家规定”。B.省级人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，不属于《刑法》第96条所指的“国家规定”。C.认定非法经营罪时，如果援引的“国家规定”本身未明确规定罚则，或者罚则中未明确“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，则不能依据该规定认定非法经营罪。D.认定玩忽职守罪、滥用职权罪时，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果，必须与行为人违反“国家规定”的行为之间存在刑法上的因果关系。答案：ABD解析：A、B选项正确。根据《刑法》第96条，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，部门规章、地方性法规、地方政府规章等均不属于此处的“国家规定”。C选项错误。刑法中“违反国家规定”是犯罪构成要件要素，其功能在于表明行为的违法性。只要国家规定对某种行为作出了禁止性或命令性规定，行为人违反了该规定，就具备了构成要件该当性中的“违反国家规定”要素。该国家规定本身是否设有罚则，以及罚则中是否包含“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的提示性规定，并不影响刑法对该行为的独立评价。刑法是否将某种违反国家规定的行为规定为犯罪，取决于刑法分则的具体规定。D选项正确。玩忽职守罪和滥用职权罪属于渎职犯罪，其构成要求国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。这里的“滥用职权”或“玩忽职守”通常表现为超越职权、违反规定处理公务，或者严重不负责任，不履行、不正确履行职责，这些行为往往违反了相关的法律、行政法规、内部规章等规定（可广义理解为包括“国家规定”及单位内部合法合规的工作制度）。重大损失结果必须与违反这些规定的职务行为之间存在刑法上的因果关系，才能归责于行为人。4.在刑事司法中，当对刑法条文的理解存在分歧时，可能涉及多种解释方法。关于解释方法的运用规则，下列哪些选项是正确的？A.文义解释具有优先性，只有当文义解释得出的结论明显荒谬、不合理或存在多重含义时，才需要运用其他解释方法。B.体系解释要求将刑法条文置于整个刑法典乃至整个法律体系中，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨。C.历史解释是通过探求立法者在制定法律时的意图和目的来解释法律，立法过程中的草案、说明、审议报告等资料是重要的参考依据。D.当采用上述解释方法仍无法得出唯一结论，或者结论严重背离社会公平正义观念时，可以考虑运用目的解释，但必须受到刑法条文可能文义的限制。答案：ABCD解析：本题考查刑法解释方法及其位阶关系。A选项正确。文义解释是法律解释的起点和基础，基于罪刑法定原则的要求，解释活动不能脱离条文可能的语义范围。B选项正确。体系解释是重要的解释方法，有助于保持法律内部的协调统一，避免矛盾。C选项正确。历史解释有助于理解法律条文产生的背景和所要解决的具体问题，立法资料是重要的参考，但并非唯一依据，最终解释仍需结合当前社会现实。D选项正确。目的解释（探求法律规范在当前社会条件下所应承载的客观目的）具有最终决定作用，尤其是在解决疑难问题时。但目的解释不能逾越条文可能文义的范围，否则就变成了类推解释，为罪刑法定原则所禁止。四种解释方法各有功能，解释者应遵循一定的位阶顺序综合运用，以得出合理、合法的解释结论。三、案例分析题【案例】被告人史密斯，甲国公民，系某国际航运公司“海洋号”货轮（悬挂乙国国旗）大副。2025年3月，“海洋号”货轮航行于公海时，史密斯因与船员约翰（丙国公民）发生争执，激愤之下用船上工具猛击约翰头部，致约翰重伤。船长立即组织抢救并通过卫星电话向公司总部报告。公司总部位于丁国。为救治约翰，船长决定将船驶往最近的戊国港口。在驶入戊国领海后，约翰因伤势过重死亡。船抵达戊国港口后，史密斯被戊国警方逮捕。经查，甲国、乙国、丙国、丁国、戊国均为《联合国海洋法公约》缔约国。甲国刑法规定，故意伤害致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。乙国刑法规定，故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处五年以上十五年以下有期徒刑。丙国刑法规定，故意杀人罪（包括故意伤害致死）处终身监禁。戊国刑法规定，故意伤害致人死亡的，处五年以上十二年以下有期徒刑。本案审理中，史密斯及其辩护人提出：1.犯罪行为发生在公海的乙国船舶上，应适用乙国刑法；2.死亡结果发生在戊国领海，但犯罪行为已结束，戊国无管辖权；3.即使戊国有管辖权，也应选择适用刑罚较轻的乙国或戊国刑法。【问题】1.哪些国家对本案件有刑事管辖权？理由是什么？2.如果戊国法院行使管辖权，在审理本案时应如何确定适用的刑法？为什么？【答案与解析】1.对本案件有刑事管辖权的国家包括：乙国、戊国，丙国和甲国也可能基于特定原则主张管辖权。（1）乙国拥有管辖权。根据国际法及《联合国海洋法公约》，船舶在公海上航行，应受船旗国（即船舶悬挂旗帜所属国）的专属管辖。本案中，“海洋号”货轮悬挂乙国国旗，乙国即为船旗国。犯罪行为（故意伤害致重伤）发生在公海上的乙国船舶内，乙国可依据旗国主义原则（属人管辖的一种延伸）行使刑事管辖权。这同时也是属地原则的拟制适用（将船舶视为国家浮动领土）。（2）戊国拥有管辖权。犯罪行为（故意伤害）虽然发生在公海，但犯罪结果（死亡）发生在戊国领海内。根据国际法上的属地原则，犯罪行为或结果有一项发生在一国领域内，该国即可主张管辖权。约翰的死亡发生在船舶进入戊国领海之后，死亡结果地属于戊国领土范围。因此，戊国可以基于结果发生地的属地原则行使刑事管辖权。辩护人提出的“犯罪行为已结束，戊国无管辖权”的观点不能成立，因为属地管辖并不要求整个犯罪行为都在本国领域内完成，部分要素（尤其是结果）在本国发生即可。（3）丙国可能拥有管辖权。丙国是受害人约翰的国籍国。根据国际法上的被动属人原则（保护原则的一种表现），国家对于外国人在外国侵害本国公民重大法益的犯罪，可以主张管辖权。通常该原则适用于严重犯罪。丙国可以基于约翰是本国公民，且其生命权受到严重侵害（最终死亡）为由，主张管辖权。但实践中，被动属人原则的行使往往有一定限制，且可能与他国管辖权产生冲突。（4）甲国可能拥有管辖权。甲国是被告人史密斯的国籍国。根据国际法上的主动属人原则，国家对于本国公民在外国的犯罪可以主张管辖权。甲国可以基于史密斯是其公民而主张属人管辖权。同样，这种管辖权的实际行使可能受到多种因素影响。丁国是船公司总部所在地，与国际刑法中的公司国籍管辖联系较弱，通常不作为刑事管辖的主要依据，本案中丁国管辖权主张依据不足。2.如果戊国法院行使管辖权，在审理本案时应适用戊国刑法。理由如下：（1）刑事管辖权的确定与刑法的适用（准据法）是两个不同的问题。一国基于国际法取得管辖权，并不意味着必须适用外国的刑法。在刑事领域，国际社会普遍承认和采用的是“法院地法原则”，即审理刑事案件的法院，适用其本国的实体刑法和程序法。这是国家主权在司法领域的体现。（2）本案中，戊国基于死亡结果发生在其领海内的属地原则，合法取得了对本案的刑事管辖权。根据法院地法原则，戊国法院在审理此案时，自然应当适用戊国的刑事法律，包括刑法典、刑事诉讼法以及相关的司法解释等。这是司法主权的基本内容。（3）史密斯辩护人提出的“应选择适用刑罚较轻的乙国或戊国刑法”的观点，混淆了刑事司法协助中的“引渡”条件与法院审理时的法律适用问题。在引渡程序中，双重犯罪原则和刑罚轻重比较是重要考量。但一旦案件进入一国法院的审判程序，法律适用问题就应依据该国的国际私法规则（冲突规范）或直接适用法院地法。在刑法领域，各国普遍不承认外国刑法的直接适用（除了极个别特别规定），也不存在像民事领域那样广泛的“择一适用”规则。刑罚轻重的比较，主要发生在是否引渡、是否拒绝引渡等国际刑事司法合作环节，或者在一国国内法关于时间效力（从旧兼从轻）的适用中，而不适用于不同国家刑法之间的选择。（4）因此，戊国法院在审判史密斯时，应依据戊国刑法关于故意伤害致人死亡的规定，结合案件事实和证据，对史密斯定罪量刑。在量刑时，法院可以考虑案件发生的具体情节（如发生在船上、有激愤因素等），以及史密斯作为外国人的情况，在法定刑幅度内酌情处理，但这属于量刑裁量范畴，而非法律选择问题。四、论述题试论我国刑法中“从旧兼从轻”原则的理论基础、适用规则及其在新型案件（如网络犯罪、跨法连续犯）中面临的挑战与应对。【答案要点】（一）理论基础1.罪刑法定原则的派生要求：罪刑法定原则不仅要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，也包含“禁止溯及既往”的内容，即不得用事后法追究行为时法所不禁止的行为，或加重处罚。这是保障公民预测可能性、维护法律安定性的核心。2.保障人权与有利被告精神：刑法作为最严厉的法律制裁手段，其适用应特别谨慎。当行为后法律发生变更时，若新法对行为人更为有利（处罚更轻或非犯罪化），适用新法体现了刑法保障人权的价值取向和“有利被告”的法治精神。3.刑罚目的观的调和：报应刑论强调刑罚应与行为时的罪责相适应，反对事后加重处罚；目的刑论（预防刑）则关注适用刑罚时的社会效果和罪犯再社会化。从旧兼从轻原则在坚持不溯及既往（报应）的基础上，吸纳了有利于行为人的变更（预防），实现了刑罚理念的平衡