如何配合新(劳动合同法)实施人员管理

如何配合新《劳动合同法》实施人员管理

东莞市瑞达企业管理咨询有限公司案情概况：

2006年年初，32名外地农民工来到山西临汾一个黑砖场打工。其中多数人是从外地被骗来的，他们早上5点开始上工，干到凌晨1点才让睡觉；而睡觉的地方是只有铺着草席的砖地。打手把他们关进黑屋子后反锁，门外则有打手和狼狗巡逻；一日三餐就是吃馒头、喝凉水，没有菜。他们被解救时，其中8人痴呆、神志不清，还有一人被殴打致死。他们遭到非人虐待，时常遭到无情殴打，被解救时个个遍体鳞伤。由于长期不能洗澡理发刷牙，个个长发披肩、胡子拉碴、臭不可闻。一年多来，这30多名外地农民工没有领到一分工资。

第一节

企业招聘新员工及订立劳动合同中的法律风险及控制

一、招聘录用条件的问题

【案例】某公司招聘李先生为营销总监，并签订了3年的合同，试用期4个月。3个月后，公司单方面解除了合同。李先生找公司理论，公司经理却对他说：“要知道你现在处在试用期，跟正式工不一样，老板想让你走，你就得马上走。”李先生不服，便去劳动争议仲裁委员会申诉。

在开庭仲裁中公司给出的理由是：李先生工作不力、不符合录用条件。但当被问起公司的录用条件时，公司的招聘广告和劳动合同中都没有明确具体的录用条件。

问：公司能这样辞退李先生吗？

【新法规定】

○

在试用期中，除劳动者有被证明不符合录用条件/严重违反规章制度/严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害/兼职的情形外，用人单位不得解除劳动合同。

.企业招聘时应做好以下工作：

*明确界定“录用条件”

*公示“录用条件”

二、知情权及入职审查的问题

【案例】某公司聘得持有某财经大学文凭的刘某为销售经理，双方于2005年8月12日签订聘用合同，签订了三年的劳动合同，约定试用期为6个月。在合同履行6个月后，公司查实到刘某的学历证明系伪造，遂通知刘某立即解除劳动合同。刘某不服向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求确定劳动合同有效，并支付解除合同的经济补偿金。

问：仲裁委员会会支持刘某的请求吗？

【新法规定】

○招工时，应如实告知劳动者工作内容、工作地点、劳动报酬等情况；

○单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

【新旧法区别】劳动法未规定知情权和告知义务

充分行使知情权、重视入职审查

序号审查内容可能导致的风险风险控制措施1学历、工作经历是否真实招聘失败查询、调查、签署承诺书2是否存在潜在疾病、残疾等解除合同受限制入职体检3年龄是否达到16岁行政处罚、刑事责任查验身份4是否与其他企业有未到期合同连带赔偿责任查验离职证明5是否对其他企业负有竞业限制义务赔偿责任签署承诺书6外国人是否办理就业手续违法、合同无效查验证件和资格

【案例】

某公司经过公开招聘，录用了李先生。但录用后，该公司收到了法庭传票。原来李先生与前公司签定有竞业限制协议，其行为违反了与其前公司的竞业限制义务。前公司将李先生与该公司一起告上了法庭。在录用前，该公司并没有审查其与前公司着没竞业限制协议。

【案例】某企业因生产需要招收了一批新工人，其中有一个姓李的小伙个子很高，看起来已经成年，公司在没有看他的身份证明的情况下和他签订了为期3年的劳动合同。不料，某日小李在当班时不慎将右手中指切断，事发后小李的父母找到该企业，称小李刚满15周岁，由于不愿上学，偷偷从家里跑出来。小李父母要求企业除了支付医疗费外，还要赔偿3万元钱。后来，公司查李的户口本，发现，小李果然刚满15周岁。问：该企业应承担什么责任？【问题研讨】

劳动者的年龄、身高、婚姻状况、身体状况是否属于个人隐私？是否与订立劳动合同有关？

三、录取通知的问题【案例】茅先生大学毕业后应聘到一家大型国有企业。后，茅先生在网上看到某外企的招聘消息，经过面试体检后，该外企对茅先生比较满意，很快就发了录用通知，其中还注明了工作岗位、工资、工作地点、报到日期等。拿到录用通知后，茅先生立即用电子邮件通知该外企的人事部经理，表示将在规定的日期内前去报到。随后他辞去了在国企的工作，并赔偿了国企的经济损失。然而，他万万没想到，就在他准备前去这家外企公司报到时，外企公司由于找到了更好的人选，并很快给茅先生发了一封信。公司宣称没有正式录用茅先生，双方也尚未签订劳动合同，公司此前发出的录用通知无效，茅先生也不必来公司报到了。茅先生接到信后，大为吃惊，要求外企与其签订劳动合同，否则要承担违约责任，赔偿其经济损失。问：该外企是否应承担法律责任？

合同成立：要约-----承诺

四、扣押身份证、提供担保的问题【案例】北京某制衣公司招聘技术员，李某前往应聘被录取，并与李某签订了为期三年的劳动合同。北京制衣公司为了防止技术员的流失，便在签订合同前，收取了李某4000元的风险抵押金，约定：合同到期后，企业全部退还；合同期限内，李某一旦违约，风险抵押金将不予退还。后李某觉得公司这样作违法，要求退还风险抵押金。被公司经理一口回绝。李某遂提请仲裁要求公司返还风险抵押金。

问：在双方有合同明确约定的情况下，李某的仲裁请求会得到支持吗？【新法规定】○招用劳动者，不得扣押身份证和其他证件，不得要求提供担保或者收取财物。○用人单位扣押身份证等证件的，由劳动部门责令限期退还，并给予处罚。○用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动部门限期退还，并罚款。【新旧法区别】

劳动法无相关规定，劳动部有关规章、文件有规定【问题研讨】

员工入职后，在员工自愿的前提下，企业对财务、采购等特殊人员可否收取风险抵押金或要求员工提供担保？房产证复印件担保是否有效？

五、书面合同的签订问题【新法规定】○用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

○建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。○

应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。○

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立,用人单位应当建立职工名册备查。【新旧法区别】

劳动法无关于用工手续的规定，也无明确建立劳动关系和签订劳动合同的时间。1、不签订劳动合同的风险【案例】某民营企业招聘销售员，小刘前去应聘被录用。企业各项规章制度齐全，工作环境好，基本工资虽不高，但是提成很高。这一切都令他满意。只是所有的这些都是口头约定，公司并没有与小刘签订书面劳动合同。小刘多少懂点法律，知道应该签合同，但毕竟自己现在处于困境，有个工作就不错了，小刘也没有再多想。小刘的工作业绩非常好，半年后便成为该企业销售骨干人员。小刘想现在都是骨干了，应该签合同了。于是就向企业提出补签劳动合同的要求。但该企业人事处却说：“单位又不会拖欠你工资，签不签合同还不都一样?”

问：企业的做法对吗？企业会面临怎样的法律风险？

（1）支付双倍报酬○单位自用工之日起超过1个月不满1年未订立合同的，应每月支付2倍工资。（2）企业利益无法得到保护（3）导致无固定期限合同条件成立○

单位自用工之日起满1年不订立合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。

2、试用期过后再签订正式劳动合同的风险【案例】

某服装有限公司经过面试后，决定招用王女士。王女士提出签订一年期的劳动合同，公司人力资源经理却对陈女士说：按照公司的规定，凡是新招用的职工要先签订3个月的试用合同，试用期过后且合格者才能签订正式的劳动合同。王女士认为该公司的做法违反了《劳动法》的规定，于是到监察大队举报。问：公司的作法存在什么问题？

【新法规定】

试用期包含在合同期限内。合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。【问题研讨】1、员工入职第3个月才签订劳动合同，第1个月的工资应否支付2倍？2、员工入职后1个月内不签订劳动合同并不违法，但在签订劳动合同之前辞退员工是否违法？是否要支付该员工经济补偿金？

3、劳动合同法规定企业不签订劳动合同需支付员工2倍工资，但员工拒绝签订劳动合同怎么办？

六、无效合同的问题

【案例】孙晓亮是北京某名牌大学毕业的博士，在一次人才招聘会上，某外资公司经过面试后，决定用孙晓亮。当谈到待遇问题时，孙晓亮要求公司为其提住房。为了能够留住孙晓亮，公司谎称有一栋宿舍楼在三个月后竣工，承诺到那时公司一定满足孙晓亮的要求。孙晓亮于是与公司签订了为期三年的劳动合同。

孙晓亮在公司认真工作，业绩突出。三个月转眼间就过去了．当他到人事部门，问什么时候可以给他房子钥匙时，人事主管却说：“合同中没说给你房子啊?”孙晓亮一时说不出话来，后悔当时没有在合同中明确住房问题。回到办公室后，经打听才发现公司根本就没有建什么宿舍楼，自己被公司欺骗了。第二天，孙晓亮到人力资源部，提出解除合同，从当日起不再到公司上班。公司遂提请仲裁，要求孙晓亮继续履行合同。

问：公司的请求会得到支持吗？

【案例】25岁的小杨与一家单位签订了一份劳动合同，双方约定，考虑到工作性质，合同中约定，合同期3年内小杨不得结婚，否则以自动离职处理，并要支付违约金5000元。但小杨的恋爱已经谈了5年。近段时间，两家人都将结婚提到了日程上。而且男方态度坚决：“如果今年再不结婚，只有分手。”．不堪压力的小杨只得向单位表示了自己的想法，可单位不同意，并表示当时是签订了合同的，如果非要结婚，就要按合同约定，支付违约金。问：单位的做法合法吗？

无效劳动合同法律风险一览表

【新旧法区别】劳动法只规定违反法律、行政法规及采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同无效，未对无效后劳动者的工资如何支付作出规定。

序号无效原因法律责任1欺诈、胁迫的手段或者乘人之危支付劳动报酬赔偿损失2免除自己的法定责任、排除劳动者权利3违反法律、行政法规强制性规定如何避免签订无效劳动合同：----正确认识劳动合同的特殊法律属性----了解相关法律知识和政策，坚持合法原则-----坚持平等自愿、协商一致的原则【问题研讨】1、不具备合法经营资格的用人单位与劳动者签订的劳动合同是否有效？2、提供虚假身份证明、学历证明，能否导致合同无效？

七、试用期的问题

1、试用期要与合同期挂钩

【新旧法区别】《劳动法》只规定可以约定试用期，试用期最长不超过6个月。劳动部规定了与新法不同的比例。

劳动合同期限试用期

以完成一定工作任务为期限不得约定试用期不满3个月的不得约定试用期3个月以上不满1年的不得超过1个月1年以上不满3年的不得超过2个月3年以上不得超过6个月无固定期限的不得超过6个月2、同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期【案例】大专毕业后，李小燕一直没找到合适的工作。得知北京市某化妆品销售公司招聘销售代理人员，遂去应聘，被录用为销售代理。第二天，就签订了劳动合同，约定工资为每月底薪1000元，试用期为三个月。李小燕工作积极，销售业绩较好。试用期过后，公司却迟迟不谈转正的事。李小燕问公司人事部门，得到的答复却是公司认为她作销售不合适，将安排她到行政部任文员，因为换岗需要重新安排试用期，试用合格后方能转正。问：试用期过了，公司能再安排试用期吗？

3、试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。4、劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。5、违法试用要支付赔偿金○违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

6、不得单方面延长试用期

【案例】王小姐和一个公司签订了3年的劳动合同，试用期3个月。就在试用期即将结束的前一天，王小姐在工作中出现了一个失误，公司决定把她的试用期延长2个月。2个月过后，公司以王小姐不符合录用条件为由将其辞退。王小姐不服，将争议提交到劳动争议仲裁委员会。问：王小姐的请求会得到仲裁委员会支持吗？【问题研讨】1、企业对岗位变化的同一员工能否再次约定试用期？

2、对于约定过试用期曾离职的员工，重新录用时能否再次约定试用期间？

八、服务期及违约金的问题

【案例】胡先生被上海一家建筑设计公司高薪聘用，双方于2000年3月签订了为期5年的劳动合同，合同期限至2005年3月31日止。进公司不久，胡先生就成了业务骨干。2002年1月，公司决定派胡先生去欧洲培训5个月，为此支付了10万元的培训费用。出国培训前双方签订了服务期协议书，约定胡先生培训结束后要为公司服务5年，若违反约定辞职，则要支付违约金10万元。培训结束后胡先生回到公司继续工作。很快，2005年3月31日到来了，双方劳动合同即将期限届满，由于胡先生的服务期还有2年多，建筑设计公司通知胡先生续订劳动合同。胡先生要求增加工资；公司不同意。经过几次协商，双方仍各持己见，以致未能续签劳动合同。公司认为胡先生的服务期尚未结束，就发出了要求胡先生在合同期限届满后继续工作的通知。胡先生则认为双方不能就续签合同达成协议，原合同就应期满终止，于是，胡先生于2003年4月1日起，就再没有到公司上班。公司几经通知不见胡先生人影，便向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求胡先生依据约定支付公司违约金10万元。问：劳动争议仲裁委员会会支持公司的请求吗？【新法规定】

○单位为劳动者提供专项培训费用，进行专业技术培训的，可以约定服务期。

○劳动者违反服务期约定的，应支付违约金，约定数额不得超过单位提供的培训费用，支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

【新旧法区别】劳动法无服务期相关规定

应用服务期及违约金时应注意的问题：必须是专业技术培训，且培训费用是专项的服务期限须合理违约金不得超过培训费用

【案例】某煤矿招收了一批工人，朱某系新进人员之一。该矿所在地的行政部门在安全检查中，发现朱某并不熟悉采矿安全知识，责令该矿对其进行安全知识培训教育。该矿便对朱某脱产进行了一周的入矿教育和安全知识培训。但在发工资时，朱某被扣300元，矿方解释说这是朱某应缴的安全培训费，包括教师讲课费、资料费及规章制度手册等。朱某不服，向当地劳动仲裁机关提出申诉，请求该矿退还所扣培训费。仲裁委员会裁决该矿厂退还从工资中收取集某的培训费。【案例】公司派王某到美国接受1个月的专业技术培训，培训费用为3万6千元，公司和王某签订一个服务期协议，王某接受培训后必须为公司服务3年，否则，要赔偿公司的培训费。如果王某培训后在公司工作满2年后想解除合同，那么按照规定，如何赔偿公司呢？【问题研讨】1、服务期限与劳动合同期限不一致如何处理？2、专业技术培训的范围如何界定？

九、商业秘密、竞业禁止及违约金的问题【新法规定】

○用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项。○

对负有保密义务的劳动者，可以约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

○竞业限制人员限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。○竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。

○

竞业限制期限不得超过二年。【新旧法区别】

劳动法无竞业限制和经济补偿规定，原劳动部规定：竞业限制期限3年。

【案例】小王到某公司任财务部经理，双方在合同中约定了“竞业限制’’条款：双方在解除或终止劳动合同后，小王自离开公司之日起一年内，不得到生产经营同类产品或业务且有竞争关系的其他公司任职；也不得自己生产经营与本公司有竞争关系的同类产品或业务，否则将赔偿经济损失。作为补偿，公司将每月支付小王5000元的经济补偿金，直到一年的竞业限制期满。小王的劳动合同到期后未续签。小王办完终止手续后向公司提出支付竞业限制的补偿金，公司告知须根据小王以后的守约情况而定。由于有竞业限制的约束，小王一直没有找到工作。他多次向原公司提出支付经济补偿的要求，但都被拒绝。迫于生计，小王只能不顾与原单位的约定，转而在同行业中寻求发展，并顺利地找到一份与原岗位相同的工作。不久，公司得知了有关情况，随即要求小王继续履行约定，否则不排除通过相关法律途径追究小王的违约赔偿责任。小王认为，公司不支付经济补偿违约在先，原先的“竞业限制”条款对他已没有约束力。双方为此产生了纠纷。问：小王和公司孰是孰非？

【问题研讨】1、企业可否约定很低的竞业限制补偿金（300元），却约定很高的竞业限制违约金（10万元）？2、没有竞业限制补偿的竞业限制协议是否有效？

十、无固定期限合同的问题【新法规定】○无固定期限劳动合同是无确定终止时间的劳动合同。○协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。○在该用人单位连续工作满十年可要求订立无固定期限劳动合同：

○连续订立二次固定期限劳动合同，续订的，可要求订立无固定期限劳动合同

○

满一年不订立合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。○应签而不签无固定期限劳动合同需支付二倍工资【新旧法区别】劳动法只规定劳动者在同一用人单位工作满十年，双方同意续签劳动合同，且劳动者提出订立无固定期限合同的才订立【问题研讨】1、连续订立二次固定期限劳动合同后，企业可否终止第二次合同、不续订合同？2、企业能否解除与员工签订的无固定期限劳动合同？

第二节劳动合同履行中的法律风险及控制一、劳动合同的变更问题【案例】薛女士为某棉纺厂职工，合同约定薛女士为夜班。2004年12月，薛女士向单位反映自己已怀孕7个月，并出具了医生的建议书，建议停止上夜班劳动，以免影响胎儿和孕妇健康。为此，薛女士要求单位变更劳动合同，调换到不上夜班的工作岗位。而单位对此以车间人手不够，没有员工提出过变更劳动合同为由拒绝变更。薛女士遂向当地劳动争议仲裁委员会申诉，要求单位为其调换工作岗位。问：劳动仲裁委员会会支持了薛女士的请求吗？【案例】某企业因工作需要，引进了一IT人才，双方约定工资为15000元。1年后，企业通知该员工，因为企业效益不好，决定将其工资降为10000元／月，该员工不同意。问：企业这样做合法吗？

1、用人单位存在的误区（1）只有用人单位才有变更合同的主动权（2）用人单位可单方变更劳动合同（3）变更合同无须书面约定（4）双方不能就变更合同达成一致，用人单位可单方解约或限期调离岗位。常见的变更事由及要求---调职、调岗、调薪新法法规定的可以变更劳动合同的情形：○劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作○劳动者不能胜任工作○劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化

3、合同变更的法律风险控制（1）制定岗位职责和技能要求（2）在合同中增加“调职、调岗、调薪”的弹性条款（3）在规章制度中明确“调职、调岗、调薪”的条件和情况（4）作好绩效考核工作

二、劳动合同续签的问题1、不得约定试用期2、防止签订无固定合同的风险（1）如拟不续签，已签过两次合同的，及时通知合同期满终止（2）如拟续签，合同期满前让员工提交签订固定期限合同的申请（3）关注本单位工龄近10年员工的合同期限

3、合同到期须及时办理终止或续订手续【案例】

谢某2002年7月大学毕业后来到北京某公司，签订了为期3年的劳动合同，合同期限至2005年7月30。他在工作岗位上一直勤勤恳恳，受到公司肯定。转眼三年过去了，2005年7月8日谢某曾问公司是否续订劳动合同，人事经理答复说，总经理出差还没有回来，回来后再答复。经理回来后，也一直没有答复谢某是否续订劳动合同。

2005年国庆节前夕，该公司总经理说，谢某的合同早已到期，公司从即日起解除与谢某的劳动合同。第二天，人事部经理将终止劳动合同通知书送达给谢某，要求谢某办理工作交接手续。谢某便向区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司补发1O月份工资，并继续履行劳动合同。问：谢某的主张能否得到支持？

第三节劳动合同终止的法律风险及控制【案例】

战某系某建筑设计公司的高级工程师，2004年开始享受基本养老保险待遇。但是公司仍然聘用战某为项目经理部主任工程师。签订了为期3年聘用协议。双方在履行过程中，战某与公司常务重用经理因工作问题产生意见分歧，该公司遂作出辞退战某的决定。战某向劳动争议仲裁委员会申诉要求公司给付经济补偿金。问：劳动争议仲裁委员会应当怎样裁决？

一、劳动合同终止的情形【新法规定】○劳动合同期满的；○劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(增加)

○劳动者死亡，或被宣告死亡或者宣告失踪的；(增加)

○单位被依法宣告破产的；(增加)

○单位被吊销执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的；(增加)【新旧法区别】

劳动法只规定劳动合同期满和双方约定终止条件出现才终止。对于劳动者退休、死亡或企业破产等情形，劳动合同如何处理，劳动法并没有规定。

二、需逾期终止劳动合同的情形

【问题研讨】企业经营期满是否属于劳动合同终止情形？

逾期终止的情形逾期终止的期限从事接触职业病危害作业的职业健康检查后未发现职业病或诊断后治愈的或观察期满后排除职业病的

患职业病或者工伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的1-4级不能终止；5-6级劳动者提出则可以，但须支付补助金；7-10级可终止，须支付补助金

患病或非因工负伤，在医疗期内的

医疗期满女职工在孕期、产期、哺乳期的

三期结束

本单位连续工作十五年，距退休不足五年的劳动关系保留到退休任平等协商代表的延续到协商事项结束任基层工会专职主席、副主席、委员的延续到工会职务期满

第四节企业管理员工辞职中的常见法律误区及应对技巧一、有关员工提前通知解除合同的问题

【案例】晓红大学毕业后到一家外资企业应聘。面试后，该企业决定录用她。签订的劳动合同约定试用期为三个月。上班后，晓红发现单位的实际情况和预期大相径庭。她对该企业整个的工作氛围非常不适应，最后晓红还是来到了人力资源部，解释说：“很抱歉，我觉得自己很不适应现在的工作，决定三日后辞职”。

【新法规定】○员工提前三十日以书面形式通知用人单位，可解除合同。○员工试用期内提前三日通知用人单位，可解除劳动合同。【新旧法区别】劳动法规定试用期员工可随时通知解除合同

二、有关员工随时通知解除合同的问题【案例】9月15日是公司发工资的日子，李明看到工资条后再也压抑不住内心的不满：公司已经连续三个月没有给李明发奖金和岗位津贴。李明要求公司支付三个月的奖金和两个月的岗位津贴。公司领导苦笑道：“目前公司经营不善，我们也没有办法。等状况好转后，一定给你补上。”经多次交涉无效后，李明提出解除合同，并要求公司支付拖欠的奖金和津贴以及经济补偿金。公司表示李明提出解除合同应按规定提前一个月通知，所以不同意立即办理退工手续，反而要求李明继续工作一个月。问：李明能否辞职并获得经济补偿？【新法规定】○用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

*未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；*未及时足额支付劳动报酬的；

*未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（增加）

*用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（增加）

*因欺诈、违法等情形致使劳动合同无效的；(增加）【新旧法区别】

劳动法只规定了未按合同约定支付报酬或提供劳动条件、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的情形可以解除合同（3）无需通知立即解除【新法规定】

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位

【新旧法区别】

劳动法规定此种情形属于随时通知解除

【问题研讨】

用人单位的规章制度违法，但未造成劳动者权益损害的，劳动者可否解除合同要求经济补偿？

第五节企业辞退、裁员中的常见法律误区及应对技巧一、有关企业即时通知解除合同的问题（过失性辞退）

【新法规定】○劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

*在试用期间被证明不符合录用条件的；

*严重违反用人单位的规章制度的；*严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

*兼职，对完成本单位工作造成严重影响，或经用人单位提出而不改正的；

*因欺诈等手段致使劳动合同无效的；*被依法追究刑事责任的。1、用人单位在试用期内解除劳动合同时应注意的问题（1）明确“录用条件”（2）公示“录用条件”（3）做好试用期考核

（4）及时解除合同【案例】某公司拟招聘营销总监，录用条件为：3o周岁以上、身体健康、大学本科以上学历、具有五年以上相关产品销售工作经验。经过面试，最终李先生被录用，并与公司签订了为期3年的合同，约定了试用期为4个月。3个月后，公司单方面提出解除合同，原因是事先生没有达到公司的季度营销目标。为此李先生向劳动争议仲裁委员会提出了申诉，要求恢复劳动关系。问：仲裁结果会是怎样的呢？

不符合录用条件与不能胜任工作区别表

不符合录用条件不能胜任工作适用期限试用期内合同期内解除条件随时解除经培训或调岗仍不能胜任，提前30天通知解除解除成本不需补偿支付经济补偿【案例】张女士在公司担任仓库协调员，去年夏天她在没有告知单位的情况下，拿了4盒蚊香。公司发现货物短缺后展开调查。当问到张女士时，她承认是自己拿的，随后将蚊香归还了单位。在公司看来这是盗窃行为，严重违纪，就要开除。因此单位作出了开除张女士的决定。张女士认为，蚊香放在自己办公桌下，准备拿给收货员工用，自己不属于严重违纪。问：公司能否辞退张女士？2、劳动者严重违反规章制度时解除劳动合同应注意的问题（1）建立健全规章制度（2）规章制度应明确界定“严重违规（3）做好日常管理、取证工作【案例】

黄先生是某制冷设备有限公司的空调维修工人，该公司认为，黄先生维修的空调存在返工，给公司造成了损失，便作出辞退黄先生的决定。黄先生不服将该争议提交到劳动争议仲裁委员会。仲裁庭在审理时发现该公司只是笼统的说黄先生返工给公司造成了损失，具体的损失数额以及公司规章制度并没有事先明确造成多大的损害，公司可以解除劳动合同。最后在仲裁庭的调解下，黄先生撤回了申诉。

3、劳动者给单位造成重大损害时解除合同应注意的问题（1）建立健全规章制度（2）规章制度应明确界定“重大损害”4、劳动者兼职时解除合同应注意的问题5、劳动者被追究刑事责任时解除合同应注意的问题【案例】刘某因涉嫌盗窃，被公安机关拘留审查。在关押期间，其所在企业以其被追究刑事责任为由，解除了与刘某之间的劳动合同。后来刘某被公安机关以证据不足予以无罪释放。刘某要求原单位恢复劳动关系被拒。刘某到当地的劳动争议仲裁机构申诉。问：劳动争议仲裁委员会如何裁决？6、规章制度的有效制定【新法规定】

○用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。○在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。○用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。【新旧法区别】《劳动法》没有规定

二、有关企业预告通知解除合同的问题（非过失性辞退）【新法规定】

○有下列情形的，单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同：

*劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

*劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

*合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。【新旧法区别】新法与劳动法基本相同，但新法明确规定了代通知金

1、患病或者非因工负伤时解除合同应注意的问题（1）医疗期届满（2）医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的2、不能胜任工作时解除合同应注意的问题被证明不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作【案例】

某高科技公司与邓小姐签订了为期3年的劳动合同。工作一段时间后，经考核，公司发现邓小姐不能胜任自己的本职工作。公司遂提前一个月给邓小姐开出了辞退通知书，辞退原因为邓小姐不能胜任专职工作。邓小姐不服，将争议提交劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会裁决，公司在解除劳动合同前应给邓小姐一次机会j调整工作岗位或进行专门培训。公司最后同意给邓小姐提高技术水平的机会：安排她脱产3个月，去参加专门的技术培训。

3、劳动合同无法履行时解除合同应注意的问题（1）客观情况发生重大变化（2）未能就变更合同协商一致【案例】刘先生于2004年6月与某外资公司签订了为期三年的劳动合同，岗位为销售总监，月薪16000元。刘先生在单位的业绩还不错。两年后单位领导却告诉他：由于受市场环境影响，公司将从原采的扩张战略改为收缩战略，销售总监的岗位也将被取消。随后，人力资源经理发给他一张劳动合同解除、终止通知书，上面写着“你与公司签订的劳动合同所依据的客观情况发生变化，致使原合同无法履行，公司正式通知与你解除合同”。刘先生对此事不解，认为这不属于客观情况发生重大变化的情形，遂到劳动争议仲裁机构进行申诉。问：劳动争议仲裁委员会如何裁决？

三、有关企业裁员的问题

1、裁员的条件

*依照企业破产法规定进行重整的*生产经营发生严重困难的

*转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁员的；*其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使合同无法履行的。2、裁员的流程需裁员20人以上或者不足20人但占职工总数10%以上的,

提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后,向劳动部门报告裁减人员方案,再裁减人员

3、

裁员时应优先留用的人员：

*与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

*与本单位订立无固定期限劳动合同的；*家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。○六个月内重新招用人员的，应当通知被裁人员，同等条件下优先招用被裁人员。【问题研讨】

在规定的医疗期内的、女职工在三期的能否裁减？四、有关企业不得解除合同的情形【新法规定】*特岗劳动者未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病病人在诊断或者医学观察期的；

*在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

*患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

*女职工在孕期、产期、哺乳期的；

*在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；【案例】23岁的小芳结婚三个月后到某纺织厂工作，与该厂签订了为期两年的劳动合同。在合同到期前一个月，纺织厂向小芳发出了《终止劳动合同通知书》。劳动合同期满当日，双方办理了终止劳动合同的手续。但是，在双方终止劳动合同后的第十天，小芳的老公刘强来到了纺织厂，将小芳在医院早孕八周的超声波检查结果复印件交给了纺织厂领导，提出在终止合同时，小芳已经处于孕期，要求纺织厂收回与小芳终止劳动合同的决定，续延劳动合同至小芳哺乳期满。纺织厂经请示上级公司，被告知：终止合同在先、诊断证明在后，诊断证明无效。无奈之下，小芳将纺织厂诉到劳动仲裁，要求纺织厂收回终止劳动合同决定、续延劳动合同，同时补发终止合同时至裁决之日的工资。问：劳动争议仲裁委员应如何裁决？【问题研讨】能否在试用期辞退三期女工？

第六节如何灵活运用经济补偿金、赔偿金和违约金一、支付经济补偿金的情形1、劳动者随时通知解除和无须通知立即劳动合同的：

*未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

*未及时足额支付劳动报酬的；

*未依法为劳动者缴纳社会保险费的；*单位规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的；

*因欺诈、胁迫等原因致使劳动合同无效的；*以暴力、威胁或者非法限制自由的手段强迫劳动的，或单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的2、用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的；3、用人单位预告解除劳动合同的：

*员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的

*员工不胜任工作，经过培训或调岗，仍不能胜任工作的；

*合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商，未能就变更合同内容达成协议的4、用人单位经济性裁员解除劳动合同的；5、用人单位被依法宣告破产，被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，而终止劳动合同的；6、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的

经济补偿金的支付基准

A、一般劳动者经济补偿金的计算公式

经济补偿金=工作年限*月工资注：1、6个月以上不满1年的，按一年计算；不满6个月的按半年计。

2、月工资是指在合同解除或终止前12个月的平均工资。

B、高收入劳动者经济补偿金的计算公式

经济补偿金=工作年限（≤12）*当地上年度职工月平工资的3倍【问题研讨】1、用人单位终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同是否应支付经济补偿金？2、计算经济补偿金的月工资是否包括加班工资、房补、业务提成、年终奖？

二、支付违约金的情形【新法规定】

○只有违反服务期约定和竞业限制约定两种情形可以约定违约金。○违反服务期约定的违约金不得超过未履行部分应分摊的培训费用。○违反竞业限制的违约金可以自由约定。【新旧法区别】劳动法无违约金的规定

【问题研讨】劳动者可否与企业约定，劳动合同未满，企业提前解除合同的，企业应支付劳动者10万元的违约金？

三、支付赔偿金的情形1、用人单位支付赔偿金的情形（1）违法解除或终止合同的

A、不符合法定条件解除或终止合同的

B、违反法定程序解除或终止合同的○单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的2倍支付赔偿金。

（2）解除或终止合同未支付经济补偿金的○由劳动部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%---100%的标准向劳动者加付赔偿金。

【新旧法区别】

〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉〈劳动合同法〉支付项目额外经济补偿金赔偿金支付数额应付金额的50%应付金额的50%-100%支付程序直接请求支付须经劳动部门责令后支付2、劳动者支付赔偿金的情形（1）劳动者违法解除合同的应提前30天/试用期提前3天/随时通知解除却不辞而别（2）劳动者违反保密义务或竞业限制义务