竞争法教程（第三版）

竞争法教程

（第三版）第一章竞争法的一般原理第一节竞争法的基本概念一、竞争法的定义

从世界范围看,竞争法虽然已有一百多年的历史,但它仍是一种年轻的法律制度。竞争法中的许多基本问题至今还处在探讨之中,未能达成共识。关于竞争法的定义,国外尚无统一定论,在我国理论界也存在不同的观点:有学者认为“竞争法是调整竞争关系的法律规范的总称”;也有学者认为“竞争法是指调整在反对垄断或限制竞争和反对不正当竞争过程中发生的市场监管关系的法律规范的总称”;另有学者认为“竞争法是调整市场竞争关系和竞争管理关系的法律规范的总和”;还有学者认为“竞争法是调整竞争关系以及与其密切联系的其他社会关系的法律规范的总称”。本书认为,前述第四种观点更为可取,它能够更好地反映竞争法的内涵和外延,即竞争法是调整竞争关系及与竞争有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。对此定义可作以下理解:其一,竞争法的调整范围以竞争关系和与竞争有密切联系的其他社会关系为限。其二,竞争法并不调整所有的竞争关系,而只调整其中的市场竞争关系或经济竞争关系。其三,竞争法主要调整竞争关系,对其他相关社会关系的调整是基于对竞争关系调整的需要或者是为了更好地体现对竞争关系的调整而进行的。第一节竞争法的基本概念一、竞争法的定义竞争法有形式意义上的竞争法与实质意义上的竞争法之分。形式意义上的竞争法是指以“竞争法”命名的、成文的竞争法典；实质意义上的竞争法是指与竞争有关的法律、法规的总称,它不仅指系统的、成文的竞争法律,而且包括散见于其他法律、法规之中的与竞争有关的各种规范。本书所称的竞争法是指实质意义上的竞争法。与其他部门法相比较,竞争法的称谓表现出复杂多样的特点。就一般概念而言,竞争法的称谓常见的有:“反垄断法”“反限制竞争法”“反不正当竞争法”“反托拉斯法”“卡特尔法”“禁止垄断和限制竞争法”“公平交易法”等。第一节竞争法的基本概念二、竞争法的调整对象(一)竞争关系竞争关系在竞争法中特指市场竞争关系,是指市场主体在竞争过程中形成的社会关系。竞争关系属于横向经济关系,即平等主体之间的经济关系,但较之其他横向经济关系,如所有制关系、经济流转关系、经济联合关系等,其具有许多特殊性。主要表现在：（1）竞争关系的当事人具有多元性和开放性。（2）竞争关系的发生具有自动性和非意思表示性。（3）竞争关系的内容具有同一性和互相对立性。竞争关系在市场关系中占有重要的地位。竞争不仅涉及生产、销售、消费等各个市场环节,而且也涉及市场的每个领域,诸如产品、劳务、资金、技术等方面,都毫不例外地存在竞争关系。竞争关系构成了竞争法调整对象的主要内容和基础。竞争法主要通过对竞争关系的调整,来实现促进和保护竞争之功能,从而最大限度地发挥竞争对社会进步的推动作用。第一节竞争法的基本概念二、竞争法的调整对象(二)与竞争有密切联系的其他社会关系基于调整竞争关系的需要,竞争法还对与竞争有密切联系的其他社会关系进行调整。作为竞争法调整对象的“与竞争有密切联系的其他社会关系”,是指竞争主体与竞争相关人之间、不同竞争相关人之间在竞争过程中发生的、作为竞争的社会条件而存续的社会关系。对“与竞争有密切联系的其他社会关系”的理解,应把握以下几点：（1）该类社会关系的当事人一方为竞争主体,另一方为竞争相关人,或者双方均为竞争相关人。（2）该类社会关系发生在竞争过程中。（3）它是竞争的社会条件。

具体讲,竞争法所调整的与竞争有密切联系的其他社会关系主要有:1.特定主体涉与竞争活动所引发的社会关系。2.非竞争者之间基于不正当手段危害竞争机制所引发的社会关系。3.竞争管理关系。4.消费者权益保护关系第一节竞争法的基本概念三、竞争法的特征(一)竞争法具有经济法的普遍特征竞争法作为经济法的重要组成部分,自然具有经济法的普遍特征。经济法调整过程中所表现出来的与传统民法、商法、行政法等部门法的重大区别,在竞争法中都得到了很好的体现。(二)竞争法体现国家对竞争活动的干预竞争法体现了垄断条件下国家对竞争的干预,属于竞争政策法范畴,这一特征使竞争法与其他经济法部门区别开来。(三)竞争法不仅规制行为,而且规制结构或状态在社会化大生产条件下,仅仅用人、物、行为“三要素”来解释市场经济运行问题是远远不够的,这“三要素”已不能全面地揭示市场经济运行的法律调整问题。竞争法不再是仅仅调整行为,还要调整状态、结构。这是竞争法的又一重要特征。第二节竞争法的政策目标一、竞争法政策目标的含义与意义竞争法的政策目标是指竞争法通过规范交易行为和维护市场竞争所应当保护的利益和实现的功能。即指竞争法通过规范竞争行为所要实现的、由国家政策所确定的、一定时期的社会经济目标。保护竞争究竟具体是为了保护何种利益,达到何种目的,这就是竞争法的政策目标所要回答的基本问题。竞争法各种可能的政策目标之间存在这类潜在的冲突和矛盾,才使一国特定时期竞争法政策目标的选择具有非常重要的意义。具体讲这种意义主要表现在:（1）明确的政策目标可以转化为具体的立法目的,从而可以减少或避免立法文件中的歧义、含混、疏漏或失误,增强其针对性和可操作性,并可为在立法环节上进一步完善竞争法提供具体依据。（2）明确的政策目标可以成为法官们统一解释和适用竞争法规范的一般指导原则,尤其是可以成为处理复杂案件的基本依据。（3）明确的政策目标有助于经营者们把握法律条文的内在精神,更好地事先明确其经营行为的法律后果,从而便利经营决策和预防违法。（4）从学术研究的角度来看,探讨竞争法的政策目标,有助于我们把握这个年轻的法律部门的发展变化规律,更好地实现竞争法的价值与功能。第二节竞争法的政策目标二、竞争法政策目标的确定依据我国法学界以往对竞争法政策目标及其确立依据缺乏应有的关注。目前我国的竞争法尚未完善,有关法律、法规对竞争法政策目标的规定过于宽泛,难以为国家有关部门的立法、司法活动和经营者的经营活动提供明确的指引。竞争法的政策目标选择因具体国情不同而不同,它受到许多因素的制约。在我国,除了文化传统、经济社会环境对竞争法的一般影响之外,有学者从经济学的角度把制约竞争法政策目标确立的因素分为两类:一类是一般制约因素,这是由竞争的一般性质和资源配置的一般规律提出的要求;另一类是特殊制约因素,它是我国特定制度条件下的特定经济发展阶段的特殊要求。其中,一般制约因素包括规模经济效益要求、组合经济效益要求以及与二者相关的技术进步与创新要求。特殊制约因素主要包括:社会主义市场经济性质的制约、所处的经济发展阶段的制约和国际竞争环境的制约。它们具体表现在确立公有制市场竞争主体在竞争格局中的地位、竞争例外及其领域与范围的选择、促进适度集中与垄断、组建强大实力的企业集团参与国际竞争等方面。此外,在确定竞争法的政策目标时,我们有必要借鉴西方竞争法将“国家干预”作用的基点定为企业自由这一做法,这意味着“干预”只是为了消除商事活动中的障碍及向消费者提供便利。第二节竞争法的政策目标三、竞争法政策目标的主要内容(一)价值取向方面的目标各国的社会经济政策都面临着对公平和效率两种价值取向的选择,或者效率优先兼顾公平,或者公平优先兼顾效率,或者公平与效率并重。在现代市场经济国家中,一般都以效率优先兼顾公平作为其社会经济发展的长期性价值取向。与之相适应,现代竞争法在价值取向方面也基本确立了效率优先兼顾公平的政策目标。(二)市场形态方面的目标市场形态即市场竞争模式。长期以来,人们对理想的市场竞争模式予以高度关注,并进行了深入的探讨、研究,提出了种种观点。其中,有效竞争被普遍认为更具有可行性和合理性,更能反映各国市场形态演化过程中的客观情况。因而,现代市场经济国家的竞争法较多地把有效竞争作为市场形态的首选目标。第二节竞争法的政策目标三、竞争法政策目标的主要内容(三)利益保护方面的目标竞争所直接涉及的利益,大致可以划分为竞争者利益、消费者利益和社会公共利益三个方面。各国的社会经济政策无不以协调这三方面利益为己任,进而确定兼顾这三方面利益相互关系的利益格局。竞争法作为实现和维护社会经济政策的工具,将保护这种利益格局中的各方面利益作为其规范竞争行为的目标。在不同国家和不同时期,由于社会经济政策所确定的利益格局往往各有差异,竞争法对竞争者利益、消费者利益、社会公共利益的保护,就不可能有统一和固定不变的模式。但就整体来说,我们可以从不同角度对竞争法的利益保护目标作简要分析:相对而论,在竞争者利益、消费者利益和社会公共利益之间,竞争法偏重保护消费者利益和社会公共利益,并且表现出更强调保护消费者利益的趋势;在经济规模不同的竞争者之间,反不正当竞争法偏重保护大型竞争者的利益,反垄断法偏重保护中、小型竞争者的利益。第三节竞争法的基本原则一、自由竞争原则自由竞争,是指竞争主体有权在国家法律、法规和政策许可的范围内,以各种合法手段和方法,自由地从事各种竞争活动,不受他人非法干预和限制。自由竞争是市场经济的客观要求。市场经济以竞争作为资源配置的基础性手段,它要求竞争主体必须具有独立性,拥有自由竞争权,这种自由竞争权意味着竞争主体有为竞争意思表示的自由,有自主决定参加竞争、不参加竞争或退出竞争的自由,有以各种法律所不禁止的手段和方法从事竞争活动的自由,有全面地享有或承担竞争结果的自由等。简言之,在自由竞争条件下,竞争主体在何时何地以何方式参加何种竞争活动,完全由竞争者自己来决定,无须听从他人的安排和指示。自由竞争原则要求国家必须为竞争主体的自由竞争权提供有效的保障。但是,自由不是绝对的,自由竞争同样也不是绝对的。参与竞争的任何竞争主体,都必须遵守竞争的共同规则,都必须依靠自身拥有的经济实力,如技术能力、生产效率、产品质量、优质服务等,与竞争对手进行公平、公正的竞争,不得以自己的竞争自由损害他人的合法利益和社会公共利益,不得以竞争自由为借口违反法律和商业道德。第三节竞争法的基本原则二、平等竞争原则平等竞争,是指任何参与市场竞争的经营者,无论规模大小、实力强弱、组织形态如何,在竞争中的法律地位一律平等。它一般包括两层含义:一是立法平等;二是适用法律平等。

平等竞争原则主要包括四个方面的内容:（1）主体资格平等,即各竞争主体都是法律资格平等的市场主体,相互之间不存在主次或从属关系;（2）意思表示平等,即各竞争主体在竞争中有权平等地进行意思表示,任何人不得把自己的意志强加于别人,不同竞争主体依法作出的意思表示具有同等的法律效力;（3）权利义务平等,即各竞争主体在具体竞争活动中都平等地享有权利、平等地承担义务,强调权利与义务相一致;（4）法律保护平等,即任何竞争主体的合法权益都平等地受法律保护,无论在保护方法或保护手段上,还是在保护内容与保护力度上,法律对每个竞争者都一视同仁,任何竞争者的合法权益受到损害时,均可通过各种方式寻求法律救济。第三节竞争法的基本原则三、公平竞争原则公平竞争又称公正竞争,是指竞争主体在公平的市场条件下,以符合法律或道德的手段或方法进行自由竞争,以实现其经济利益,各竞争主体在竞争活动过程中都应受到公正、合理的待遇。公平竞争是市场经济实现良性运行和追求社会目标的必然要求。

公平竞争原则的内容主要包括：（1）竞争机会公平,即各竞争主体都有均等的机会参与各种竞争活动,除了基于国家利益和社会公共利益而由法律特别规定的情形外,任何单位或个人不得以任何手段限制或剥夺竞争主体参与竞争的机会。（2）竞争规则公平,即经营者的所有活动都适用同一竞争规则或同一法律规定,而该竞争规则或法律规定的内容也具有公平性。（3）竞争环境公平,即应为竞争者提供一个公平的竞争环境,建立和维护公平竞争秩序,排除和制裁各种破坏公平竞争秩序和公平竞争环境的行为。（4）竞争结果公平,是指竞争者通过竞争所得之收益是其竞争投入的合理回报,所受之亏损是竞争能力不足的客观反映。第三节竞争法的基本原则四、诚信竞争原则诚信竞争是指竞争主体遵循诚实信用的道德准则开展竞争活动。这里的诚实是指竞争者在竞争中不作虚伪、欺诈的意思表示,不掩盖、隐瞒、歪曲有如实告知义务的事项;信用是指竞争者在竞争中就自己所作出意思表示的真实可靠性向对方当事人和第三人负责,并履行由自己意思表示所设定的各种义务。诚实信用作为市场交易的基本原则之一,在价值取向上与竞争法具有很大的一致性。

诚信竞争原则对竞争者的竞争行为提出了基本要求,任何经营者在竞争过程中均应通过树立诚实信用的商业形象来取得社会的信任和支持,通过诚实信用的交易行为来争夺市场,不得采取违背诚实信用原则的手段从事竞争活动,损害其他经营者的利益、消费者的利益以及社会公共利益,否则,将受到法律的制裁。同时,诚信竞争原则还为认定竞争行为的合法性提供基本依据。竞争法中明确列举的各种反竞争行为均是违反诚信竞争原则的行为,而竞争法中没有列举但实质上违反诚信原则的行为,仍然可以确定其为违反竞争法的行为。市场主体的竞争行为只有符合诚信原则的要求,才能受到竞争法的保护;任何违反诚信原则的竞争行为,都将受到竞争法的否定性评价,成为竞争法规制的对象。第三节竞争法的基本原则五、适度干预竞争原则适度干预竞争原则是指国家对竞争的干预应控制在必要、合理、适当的限度内,避免过度干预或不当干预。国家对竞争的干预一般表现在宏观与微观两个层面上。就宏观角度而言,主要是国家运用经济手段和相应的法律手段为竞争创造一个适宜的宏观经济环境,调节竞争主体的经济利益,引导竞争的方向;就微观角度而言,主要是国家运用行政手段和相应的法律手段,促进和保护竞争,限制和禁止各种反竞争行为,维护竞争自由、竞争公平和竞争秩序。国家干预竞争的效果如何,在很大程度上取决于干预是否适度。

适度干预竞争原则要求政府及其执法人员对竞争必须依法干预,这一方面要求政府及其执法人员必须在职责和权限范围内干预,避免越权行为、权利滥用行为和不作为行为;另一方面要求政府及其执法人员必须按照法律规定的具体条件和程序进行干预。只有符合法律规定的干预,才能被认为是适度的、有益的,各种违法干预行为同样为法律所不容。第四节竞争法的体系一、竞争法体系的概念竞争法体系是指按照一定的原则和标准对所有竞争法律规范进行分类组合而形成的具有一定结构和内在联系的有机整体。竞争法体系与竞争法调整的范围密切相关,具体体现在竞争法体系中不同法律规范之间的联系或构成方式上。一般来说,建立竞争法体系,就是将为数众多、内容不同、形式各异的各种竞争法律规范,依据其规制的对象和方法的不同进行科学的分类,揭示和区别不同种类竞争法律规范相互之间的内在联系和自身的逻辑性,抽象出其中的规律性,并依层次和次序组成科学的法律体系。对竞争法体系的了解和研究,有助于我们更好地从整体上把握竞争法的内容和实质。第四节竞争法的体系二、竞争法体系的基本内容基于理解竞争法体系的需要,我们应当对竞争法的基本内容有一个简单的了解。竞争法主要规制哪些行为?竞争法究竟包括哪些主要内容?有关这一问题,目前从国内到国外、从法学理论到立法实践都尚无确切定论,但一般认为竞争法的内容应包括以下几个方面。(一)规制垄断(二)规制限制竞争行为(三)规制不正当竞争行为第四节竞争法的体系三、竞争法体系的结构(一)竞争规制实体法1.反垄断实体法。反垄断实体法是指通过规范垄断和限制竞争行为来调整企业和企业联合组织相互间竞争关系的实体法律规范的总和。从本质和特征上讲,反垄断实体法是以公法的方法调整原属私法的调整对象,是国家干预经济、实现经济自由与经济民主的法律,是国家抑制垄断、促进竞争的竞争政策法。从内容上讲,反垄断实体法具体就反垄断的实体权利义务作出规定。2.反不正当竞争实体法。反不正当竞争实体法是指通过控制不正当竞争行为来调整竞争关系的各种实体法律规范的总称,又称不正当竞争防止法或者不正当竞争制止法。对反不正当竞争实体法可以分别从实质意义和形式意义两方面来理解。在形式意义上,反不正当竞争实体法仅指某一部关于反不正当竞争的专门法律中的实体法规范。反不正当竞争实体法是对市场主体的竞争行为进行具体规范的法律。它通过确立市场主体在竞争过程中的权利义务,引导竞争走向公平、合理和有序,制止各种违背诚实信用原则和公认商业道德的不正当竞争行为,以避免对其他竞争者、消费者及公共利益造成损害。第四节竞争法的体系三、竞争法体系的结构(二)竞争规制程序法竞争规制程序法是指为保障竞争规制实体法所规定的权利义务关系的实现而制定的各种程序性规范的总和。它包括反垄断程序法、反不正当竞争程序法两个方面的内容。规制竞争行为的程序性规范,从广义上讲应该包括所有能够检查、处理、裁决竞争争议或竞争违法行为的程序规范,既有行政执法程序规范,又有诉讼程序规范和仲裁程序规范。但由于诉讼程序规范和仲裁程序规范本身已自成独立体系,而且往往不是专门为处理竞争关系而设立,竞争法一般也不对此内容作具体规定,因而,竞争法中的程序规范主要是指监督、管理竞争活动、处理竞争争议或查处竞争违法行为的行政执法程序规范。第五节竞争法的立法模式一、世界各国主要竞争立法模式(一)分立式立法模式分立式立法模式是将反垄断和反不正当竞争分别单独立法,这种立法模式以德国和日本为代表。竞争法分立模式具有明显的优点,主要表现在:首先,立法目的单一、针对性强。其次,立法内容界限清楚。再次,法律适用上操作相对容易。最后,分立式立法模式从两个不同的侧面对市场竞争分别加以规制,显示出立法技术的细腻、精到。竞争法的分立模式也有其不足之处,主要表现在该模式将统一的竞争法分成各自独立的两块分别确立体系,并由不同的机构执行,不利于二者的协调与统一。第五节竞争法的立法模式一、世界各国主要竞争立法模式(二)统一式立法模式统一式立法模式是将反垄断和反不正当竞争合并统一立法。选择这种竞争立法模式的有匈牙利、澳大利亚、前南斯拉夫以及我国台湾地区等。这种立法模式的特点是,将反垄断和反不正当竞争的法律规范统一纳入一部法律之中,并设立统一的执行机构。

统一式立法模式同样具有自身优势,主要表现在:第一,突出了反垄断法与反不正当竞争法的共性,照顾到了两法之间的内在联系。第二,有利于加强对反竞争行为的调控力度。第三,有利于竞争法实施中的协调运作。

竞争法的统一立法模式优势可取,但立法难度相对较大。由于统一立法模式中,一部法律所调整的范围较宽,同时包括反垄断与反不正当竞争两方面内容,二者性质迥异,调控的方法、措施等也不相同,操作难度相对较大,特别是对于地域广大、经济发展不平衡、行政辖区较多的国家,采用统一立法模式往往需要解决许多重大难题。第五节竞争法的立法模式一、世界各国主要竞争立法模式(三)综合式立法模式综合式立法模式是将反垄断法和反不正当竞争法分别纳入若干单行法律、法规之中进行综合调整。美国和英国是这方面的典型代表。

综合式立法模式一般表现出下述几个特征:第一,对垄断和不正当竞争行为在法律上不作明确划分,法律的实质内容都是规制竞争活动、维护竞争秩序的。第二,轻法典而重单行法规。第三,司法判例构成了竞争法的重要内容。以美国为代表的这种综合立法模式反映了现代市场竞争法的历史性特征,因其具有较强的实践性和灵活性而对许多国家尤其是普通法系国家的竞争立法产生重要影响;但又因其具有混合性、杂糅性和分散性而具有一定的局限性。第五节竞争法的立法模式二、竞争立法模式的异同比较各国(地区)竞争立法的实践表明,尽管立法模式不尽相同,但其中的共性还是客观存在的,主要表现在五个方面:一是对垄断与不正当竞争均持反对态度。二是实体法与程序法相结合。三是专门立法与相关立法相结合。四是民事责任、行政责任、刑事责任并用。五是立法中的普遍禁止、限制与法律适用中的除外规定相结合。从本国(地区)基本国情出发进行竞争立法已成为各国(地区)的一条共同经验,因此,各国(地区)的竞争立法模式都不尽相同。竞争立法中的这种差异性概括起来主要集中在以下几个方面:一是竞争立法的形式灵活、各具特色。二是竞争立法重心不同。三是竞争立法内容不同。第六节竞争法的地位一、竞争法属经济法范畴,是经济法的组成部分之一关于竞争法在一国法律体系中的位置怎样,它究竟应归属于哪个法律部门,世界范围内法学理论界的意见不尽相同。竞争立法十分发达的西方国家,往往将竞争法区分为反垄断法律规范和反不正当竞争法律规范两部分进行法域定位。其中,反不正当竞争法律规范,一般被确认为民法的组成部分,视为民法特别法。反垄断法律规范则因法系不同而有所区别,大陆法系国家一般视反垄断法律规范为经济法的组成部分,英美法系国家由于不承认经济法的存在,因而将反垄断法视为商法的内容。现代中国法学界的多数学者,是将反垄断法与反不正当竞争法作为一个竞争法的整体来研究其定位的,但在具体法律部门归属上的看法则不一致。本书认为,主张竞争法属于经济法范畴的观点更具有合理性与可取性,可从三个方面来说明这个问题：

(一)现代经济法起源于国家对竞争的规制,竞争法从一开始便作为经济法的一个组成部分而存在和发展(二)竞争法具有经济法的典型特征(三)从主旨和整体上看,竞争法不应归于传统民法或商法,而应归于经济法第六节竞争法的地位二、竞争法是经济法的核心组成部分,在经济法中占有重要地位关于竞争法在经济法中的地位,各国学者的见解不尽相同。在我国经济法学界,有的认为竞争法是经济法的“核心法”或者“龙头法”;有的认为竞争法是经济法体系中的市场规制法的主要组成部分。通过对经济法与竞争法之间关系的历史考察和研究分析,笔者认为前述第一种观点比较可取,即认为竞争法是经济法的核心组成部分,在整个经济法体系中占有基础性的、重要的地位,是市场经济条件下调整市场结构、规制市场行为、促进和保护竞争的基本法。首先,从产生上讲,现代意义上的经济法正是基于国家干预经济、控制垄断、促进和保护竞争的客观需要而产生的。其次,从内容上讲,竞争作为市场经济运行的基本机制,无疑始终是经济法规制的核心和重点。再次,从法的层次上讲,经济法的许多法律、法规大都着眼于经济生活的某个领域或某个方面,而竞争法则是几乎涉及所有经济领域以及经济生活的各个方面的基本性法律制度,它为各部门或各方面的经济立法提供了一般性的依据,又以自己的一些原则、规定弥补各部门、各方面经济立法可能存在的不足,进行的是一种基础性的规制。第六节竞争法的地位三、竞争法在中国特色社会主义法律体系中的地位2011年10月27日,国务院新闻办发表《中国特色社会主义法律体系》白皮书。白皮书指出:“到2010年底,一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现中国共产党和中国人民意志,以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成,国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依。”

竞争法属于中国特色社会主义法律体系中经济法这一部门法的重要组成部分,其对中国统一大市场的形成、发展与完善具有重大意义,对维护市场竞争的自由、公平与有序进而促进社会整体效率与福祉等具有不可替代的重要功能。思考题1.如何确立竞争法的调整对象?2.如何理解竞争法政策目标与竞争理论的关系?3.如何实施适度干预竞争原则?4.如何理解竞争法所规制的行为与竞争法体系结构的关系?5.如何判断竞争立法模式的未来发展方向?6.如何从多视角认识竞争法的地位与作用?第二章竞争法的产生与发展探源第一节竞争法产生的基础和原因一、竞争法产生的基础(一)竞争法产生的经济基础竞争法产生的经济基础是垄断的形成与发展。19世纪末20世纪初,资本主义完成了自由竞争向垄断的过渡,走向了垄断和社会化发展的阶段。随着各主要资本主义国家生产力的迅猛发展,资本和生产也迅速积聚和集中,社会生产达到十分巨大的规模,垄断成为经济生活的突出特征。在经济力量集中过程中所形成的垄断组织、大企业财团,凭借自己雄厚的经济实力,大量吞并、挤垮中小企业,独占、操纵市场,引起竞争环境的变化,直接威胁中小经营者的利益,并导致消费者利益受损。自由竞争与经济民主以及民法所主张的公平、平等、诚实信用等一系列原则都被破坏殆尽,大量形式复杂、危害严重的不正当竞争行为充斥市场,竞争机制所具有的活力和生机受到压抑和摧残,正常的市场竞争秩序被破坏,严重影响了资本主义经济的发展,甚至动摇资本主义的经济基础。这一客观情况迫切需要运用法律手段抑制垄断,制止不正当竞争,促进和保护市场的有效竞争,以保障资本主义经济的正常、高效运转。第一节竞争法产生的基础和原因一、竞争法产生的基础(二)竞争法产生的政治基础竞争法产生的政治基础是国家对经济生活的干预。在自由资本主义时期,资本主义国家奉行政府对经济的“不干预政策”,这种不干预包括不运用法律限制或约束经营者的竞争行为或竞争活动。但在垄断经济条件下,垄断和竞争必然造成无政府状态,进而加剧垄断资产阶级与中小资产阶级的矛盾,并引发一系列的社会矛盾和冲突,最终可能导致国家政权的不稳定。不仅如此,垄断财团势力的膨胀使其日益向政治领域渗透,导致国家政权有可能直接或间接地为垄断财团所控制,成为服务于垄断财团的机器或工具。在这种情况下,国家就不得不运用其所掌握的巨大经济力量、多种经济杠杆、国家权力以及相应的法律形式,调节由于垄断与竞争所产生的市场矛盾,以求经济稳定、协调地发展,最终达到巩固国家统治的目的。正因如此,现代各市场经济国家纷纷运用政策和法律直接或间接地干预经济生活,其中一个重要的方面,就是运用竞争政策与竞争法对竞争行为或竞争活动进行干预。因此,竞争法的产生便成为必然。第一节竞争法产生的基础和原因一、竞争法产生的基础(三)竞争法产生的社会基础竞争法产生的社会基础是现代多元利益社会中各主体对社会公共利益的需求和依赖。从自由竞争到垄断是伴随社会分工不断细化的过程而实现的。在社会化大生产不断发展、专业化程度越来越高的现代社会,人与人之间的社会关系与近代相比发生了很大的变化:过去分散的个体经营者向大规模的组织体转化;过去限于较小范围、活动于熟人社会中的经营者开始走向陌生人的社会;过去个性张扬、自由、放任的理念开始转向对效率与秩序的强调。社会成员之间的联系变得更加密切和复杂化,整个社会形成一种互动互赖的博弈关系,任何社会成员的个体利益都与社会的整体利益密切相关,个体利益的充分实现需要良好的社会公共秩序、较为完善的公共设施、公共服务等作保障。于是,对社会公共利益的保护便成为一个不容回避的重要问题。而垄断以及其他各种反竞争行为对竞争的破坏,不仅损害了正当经营者和消费者的合法利益,而且还导致市场活力的弱化与丧失、市场竞争秩序的混乱等,严重损害社会公共利益。这就需要运用竞争法从抑制垄断、促进和保护竞争的角度,协调多元主体的利益关系,实现对社会公共利益的保护。第一节竞争法产生的基础和原因二、竞争法产生的原因(一)各种反竞争行为危害严重(二)竞争或市场本身不能解决垄断与不正当竞争问题(三)传统法律不能满足规制垄断与不正当竞争的需要第二节竞争法形成与发展概况一、竞争法形成与发展的过程(一)竞争法的孕育时期竞争法的孕育时期大致从19世纪中叶到90年代。这一时期,伴随自由资本主义向垄断的过渡,竞争状况发生了很大的变化。一方面,规模巨大、财力雄厚的垄断组织之间的竞争更加激烈,它们对中小企业的排斥和不当限制也更加严重;另一方面,由于商品的生产和交换数量的急剧增加和生产规模的迅猛扩大,中小企业之间、中小企业与垄断组织之间的竞争也日渐激化,各种形式的不正当竞争行为极为猖獗。于是,各主要资本主义国家便开始寻求解决垄断与不正当竞争行为的法律对策。这些理论研究成果与实践中相继出现的立法与判例相互配合、相互促进,从而催育了现代竞争法的产生。第二节竞争法形成与发展概况一、竞争法形成与发展的过程(二)竞争法的形成时期竞争法的形成时期大致从19世纪90年代到第二次世界大战之前。这一时期,世界范围具有代表性的国内竞争法律制度在不同国家开始确立,国际上反不正当竞争法也在国际公约中开始起步。现代竞争法在国内立法和国际立法的相互影响、相互推动下形成,但在多数国家尚未得到充分的发展,下面从四个方面作简要说明。1.以反垄断为核心的竞争法律制度在美国形成2.以规制不正当竞争为特征的竞争法律制度在德国形成3.适应本国需要的竞争法律制度在一系列国家确立在这个时期,还有一系列国家根据本国经济发展的需要制定了竞争方面的法律。4.国际反不正当竞争法律制度在《保护工业产权巴黎公约》中形成第二节竞争法形成与发展概况一、竞争法形成与发展的过程(三)竞争法的发展时期竞争法的发展时期大致从第二次世界大战后到20世纪80年代。这一时期,竞争法在立法模式和基本制度上获得更大发展;世界范围内有更多的国家进行竞争立法,并表现出立法数量多、范围广和内容日益丰富的特点;国际范围内的竞争法得到很大发展;现代竞争法的各种制度逐渐趋于稳定、统一,开始走向成熟。1.竞争法的分立式立法模式在德国与日本确立2.竞争法的域外效力制度在美国形成并产生广泛影响3.竞争法在更多国家获得更大程度的发展4.国际竞争法获得长足的发展第二节竞争法形成与发展概况一、竞争法形成与发展的过程(四)竞争法的调整与完善时期自20世纪80年代以后,竞争法无论在理论上还是在实践上都更加成熟,已经确立的各种制度虽在不同国家间或国际上有不同程度的调整,但各项基本制度没有重大的变化,竞争法进入其调整与完善时期。在这一时期,有四方面情况应予以特别重视:一是竞争法的统一式立法模式得到进一步的推广。二是社会主义国家开始重视竞争立法。三是发达资本主义国家通过修改、补充法律等方式,调整、完善本国的竞争法。四是竞争法的国际化进程加快第二节竞争法形成与发展概况二、竞争法形成与发展的特点(一)竞争法由个别发展为一般竞争法产生之初,仅仅存在于个别国家,表现为个别的法律文件,并具有突出的国情特色与风格。但随着经济的进一步发展以及已有竞争法律体系影响力的不断扩大,竞争立法开始成为西方发达国家的普遍现象,越来越多的国家制定并实施竞争法。整个竞争法朝着群体化、系统化、规范化的方向发展。(二)竞争法由发达国家发展到发展中国家19世纪末20世纪初竞争法首先在发达的西方国家产生并发展。自20世纪60年代以来,一些发展中国家也开始了创制本国竞争法的活动。竞争法开始由发达国家发展到发展中国家,从而在更大范围内发挥调节作用。(三)竞争法由国内法发展到国际法随着国际经济特别是国际贸易的不断发展,国际上的垄断与不正当竞争行为的危害日益为人们所认识,运用国际竞争法促进和保护国际竞争被提上重要议事日程,于是,一系列的国际竞争法规则得以确立。第三节竞争法发展与变化的趋势一、竞争法的保护对象向多元化发展从竞争法产生和发展的历史可以看出,在其产生和发展的初期,它所保护的对象主要是受到不正当竞争行为和垄断行为损害的竞争者的利益;同时,将保护公平竞争和维护竞争秩序作为立法的基本目的。随着商品经济和市场经济的迅速发展,竞争更加激烈,各种反竞争行为给社会造成的多方面危害后果日益严重,它不仅仅侵害大大小小的竞争者的利益,而且也往往同时侵害为数众多的广大消费者的合法利益,并使以竞争秩序、经济效率、社会福利等为内容的社会公共利益遭受损害。这种情况引起了各国(地区)政府以及立法者的注意,他们在制定新的竞争法律、法规或修改、补充原有的竞争法时,开始将消费者利益的保护纳入其中,即竞争法既要保护受害的竞争者的利益,又要保护广大消费者的合法权益和社会的公共利益,这在许多国家(地区)的立法中得到反映。在世界各国(地区),由于要求保护消费者合法权益和社会公共利益的呼声日益强烈,将经营者(或竞争者)、消费者和社会公共利益均作为竞争法的保护对象,尤其是更强调对消费者利益的保护,将是今后竞争法进一步发展的一个重要趋势。第三节竞争法发展与变化的趋势二、竞争法的调整领域不断扩大现代竞争法的形成和发展初期,其所调整的垄断和不正当竞争行为,仅限于传统的工商业领域。但随着现代社会的发展,尤其是计算机、信息服务等行业的巨大进步,竞争法的调整领域也在不断扩大,其所规制的行为几乎扩展到体育、文化、教育、科研、旅游、医疗卫生和社会保障等所有经济领域。同时,在科学技术进步的推动下,在自然垄断领域解除或放松管制、引入竞争机制,已受到许多国家的重视,从而扩大了竞争法的适用范围。第三节竞争法发展与变化的趋势三、竞争法的技术性特征日益突出现代竞争法,特别是其中的反垄断法,最初主要是出于遏制反民主的经济势力而产生的,具有重要的政治性特征。随着竞争法自身的发展和实施的不断深化,其对经济活动的调节作用占据了主导地位,与之相适应,竞争法的技术性特征也日益突出,从竞争立法到竞争法的实施都表现出越来越明显的技术化和专业化特征,特别是经济分析和经济模型的运用,使竞争法的技术化程度进一步提高。竞争法本身的许多特点使其具有很强的适应能力,如一般条款的设定、豁免制度的运用等,从而不断创设一些灵活的、适应性强的解决方法,以适应竞争法在不同时代、不同环境与条件下的需要,这种情况进一步强化了竞争法的技术性特征。随着时代的发展,法律理论和经济理论也为竞争法的适用创设了种种新的理论和解决方法,这些新的理论与新的方法的运用,将会使竞争法的技术性特征愈显突出。第三节竞争法发展与变化的趋势四、对不正当竞争行为的制裁力度不断加大随着市场竞争的加剧,各种不正当竞争行为发生频繁,危害严重,且行为方式更加隐蔽和诡秘,手段也更加复杂和狡猾,从而增加了依法制裁的难度。为了更有力地惩罚这种违法犯罪行为,更有效地维护竞争秩序,越来越多的国家在制定新的法律、法规或者修改、补充原有的竞争法时,都倾向于规定更严厉的制裁措施,加重对此类违法行为的处罚。第三节竞争法发展与变化的趋势五、对国内垄断的控制趋向温和与宽容反垄断法的核心在于控制过度集中的经济力量。在反垄断法产生和发展的相当一段时间内,各国主要致力于通过反垄断法的实施来控制国内的经济集中。但自20世纪80年代以来,随着经济全球化趋势的发展,竞争法赖以存在的经济环境已从国内竞争走向国际竞争,从国内经济集中走向国际经济集中。各国从现实出发,基于增强本国企业国际竞争力的考虑,对国内垄断的控制表现出温和与宽容的态度,逐渐放松垄断控制以及反垄断法的实施,使得许多垄断行为在很大程度上趋于合法化。第三节竞争法发展与变化的趋势六、竞争法的国际化发展呈必然趋势发达国家在市场经济发展中所获得的成功,对世界各国经济的发展与改革产生了广泛的影响。竞争法自从在经济发达的国家和地区确立之后,就成了具有类似情况和条件的国家仿效的典范。对各国竞争法律制度进行比较研究发现,虽然各国竞争法因国情不同而在内容和形式上存在诸多差异,但总体上看,其立法宗旨、基本原则、有关垄断、限制竞争、不正当竞争的定义与解释、豁免制度、法律责任等基本内容,却有很多相近或相似之处,有的甚至是大同小异。这是因为,市场经济本身具有客观规律性,凡建立在市场经济基础之上的竞争法,都有其内在的必然联系。随着市场经济在世界范围内的广泛发展,以及国家之间政治、经济、法律和文化交流的加强,各国在竞争法律制度建设方面互相影响、借鉴的机会增多,各个国家在立法时如果闭门造车、自搞一套而不与国际社会相适应,不与有关的国际公约、规则相衔接,显然是行不通的,也将严重危害本国的利益。因此,竞争法发展的趋同或国际化趋势是不可避免的。当然,这并不否认竞争法作为一国国内法应有的特色与差异。1.古代竞争法、近代竞争法以及现代竞争法三者之间最根本的区别是什么?2.如何理解美、德、日竞争法对世界竞争法形成与发展的影响?3.国际竞争法的形成与发展具有哪些特点?4.竞争法产生与发展的理论基础是什么?5.竞争法产生与发展的基本规律是什么?6.经济全球化背景下竞争法的发展有什么新特点?思考题第三章竞争法与相关法的关系第一节竞争法与经济法其他相关子部门法的关系一、竞争法与消费者权益保护法竞争法与消费者权益保护法之间客观上存在密切联系,这是因为反竞争行为所侵犯的客体往往不是单一的,而是双重或多重的,它在侵犯合法经营者权益的同时,实质上也会侵害或最终可能侵害消费者的权益,并且破坏了正常的社会经济秩序。竞争法与消费者权益保护法的紧密联系具体表现在:（1）二者都保护消费者利益,竞争法立法宗旨之一就是保护消费者利益,尤其是从竞争法的发展趋势上看,世界范围内的竞争法呈现出越来越强调消费者权益保护的倾向。（2）二者在实体规范上有一些交叉。（3）在立法形式上也存在交叉。竞争法与消费者权益保护法的区别表现在:竞争法只是通过对竞争的规制来实现对消费者权益的保护,经营者是竞争关系的直接参加者,而消费者往往是竞争结果的接受者和评判者,竞争法在着重规制竞争关系的同时,对基于反竞争行为而遭受损害的消费者予以保护;消费者权益保护法重在对消费者权益予以充分的揭示和全面的保护,其保护的范围、内容、方法和手段等都比竞争法更为广泛和有力。第一节竞争法与经济法其他相关子部门法的关系二、竞争法与产品质量法产品质量法的主旨在于保护消费者的利益,维护社会经济秩序,其大多数规定属强制性规范,当事人无权以合同的方式排除,因此,其属于经济法的范畴。竞争法与产品质量法的联系表现为:二者在调整假冒伪劣产品方面出现重合。产品质量法的重要内容之一是“合格质量”与“真实信息”,与竞争法所规制的擅自使用他人企业名称,盗用他人竞争优势,假冒名优产品,伪造、销售伪劣商品等不正当竞争行为发生重合。竞争法与产品质量法的区别表现为:对产品质量问题规制的程度不同。产品质量法以产品质量管理与质量责任为重心,不仅全面、系统地规定经营者的产品质量义务和责任,同时还规定产品质量监督管理方面的重要内容,而竞争法则只就通过质量实施的不正当竞争行为进行调整。第一节竞争法与经济法其他相关子部门法的关系三、竞争法与广告法竞争法与广告法的联系主要表现在:二者均对虚假或引人误解的广告宣传予以否定性评价,并进行相应的法律规制。经营者可通过强有力的广告宣传,增强其所经营商品或服务的吸引力,影响并引导消费者对其商品或服务的选择,从而增强自己的市场竞争优势。无论是先进入市场的经营者需要维持其竞争优势,还是后进入市场的经营者需要创造条件去获得竞争优势,都离不开广告宣传这个重要法宝。竞争法与广告法的区别表现在:二者调整的重心不同。广告法的调整重心在于对广告行为进行全面、系统的规范,除了制止虚假或引人误解的广告外,更重要的是通过一系列广告准则、广告审查制度、广告活动程序与要求等规定,正面引导经营者合法地从事广告活动。竞争法的调整重心在于对各种危害公平竞争的反竞争行为予以矫正,在广告方面只关注对危害公平竞争的不正当广告行为的监督与制止。同时,有些广告行为,因其并不明显违背“真实、准确”等提供信息的基本要求而未必为广告法所禁止,但却有可能因其具有突出的反竞争性而受到竞争法的追究。第一节竞争法与经济法其他相关子部门法的关系四、竞争法与价格法竞争法与价格法的联系主要表现在:二者均对经营者的市场价格行为进行规制。竞争法与价格法分别针对经营者市场价格行为所进行的规制,在具体内容上存在诸多重合和交叉,在规制的原则与方法上也有诸多类似与相同。具体主要表现在:价格法所规定的价格行为合法与违法的界限,与竞争法所规定的不正当价格竞争行为和价格垄断行为的构成要件之间,既交叉又互补;价格法所规定的价格管理措施与竞争法所规定的价格竞争规制措施之间,目标、功能、性质都基本相同;价格法和竞争法各自针对价格规制所作的制度安排,在法学和经济学上都有相同和相通的理论依据。竞争法与价格法的区别主要表现在:二者对市场价格行为的调控方式不同。价格是否在自由竞争的市场中形成以及价格竞争行为是否公平、正当,是竞争法衡量价格是否合理的基本标准,竞争法关注的是价格背后的竞争问题,而非价格本身。而以实现价格调控功能为主旨的价格法,对市场价格行为的调整则更多关注价格本身,它通过规定国家基本价格机制、价格管理机制、价格调控方法、价格调控范围以及经营者与政府具体定价行为等方面的原则与规则,依据价格自身的运行规律与特点来构建系统的价格引导与价格调控体系。同时,竞争法与价格法的区别还表现在其他诸多方面。第一节竞争法与经济法其他相关子部门法的关系五、竞争法与宏观调控法宏观调控法是指调整国家在对社会经济进行宏观调控过程中发生的经济关系的法律规范的总称。宏观调控法以保护社会整体利益为主旨,以社会总需求与社会总供给的平衡为目标,以间接干预为主要手段,以宏观经济关系为调整对象,对经济运行进行系统的、整体的调节与控制,是经济法的重要组成部分之一。在现代市场经济中,竞争规制与宏观调控都是国家为实现其经济社会政策目标而对经济进行干预的手段,因而,竞争法与宏观调控法在实现经济社会政策目标的过程中需要互相配合。

竞争法与宏观调控法的区别主要在于:竞争法直接作用于微观经济领域,宏观调控法则直接作用于宏观经济领域;竞争法要求以规范化的行政手段作为竞争规制的主要手段,宏观调控法要求以规范化的经济手段作为宏观调控的主要手段;竞争法的着重点是市场的交易秩序,宏观调控法的着重点是市场的供需均衡。第二节竞争法与知识产权法的关系一、竞争法与知识产权法关系的三个维度知识产权法是调整因确认、保护和使用知识产权而发生的各种社会关系的法律规范的总称。主要包括商标法、专利法、著作权法和商业秘密保护法等。知识产权法通过确认和保护智力成果的产权,以解决“知识”作为资源的归属问题的方式,构建了一种激励与调节的利益机制。

竞争法与知识产权法的关系源远流长,并极具复杂性。不仅竞争法作为整体与知识产权法既有互补又有冲突;而且反不正当竞争法与反垄断法作为竞争法的两大不同组成部分,与知识产权法的关系也各有不同。笔者尝试从三个维度来概括竞争法与知识产权法之间的主要关系：（1）竞争法对知识产权法所确认、保护的知识产权予以积极、有效甚至是扩展性的保护。（2）竞争法对知识产权法所确认和保护的知识产权予以充分的认可与尊重。（3）竞争法对知识产权法自身制度体系尚不足以完全有效控制的知识产权滥用行为,予以保护竞争意义上的限制,在实现竞争法保护竞争的价值目标的同时,以知识产权法之外的力量,为知识产权维护其具有重要合理性并居于基石地位的利益平衡机制提供支持。第二节竞争法与知识产权法的关系二、反不正当竞争法与知识产权法的关系反不正当竞争法与知识产权法之间的联系可以从两个不同层面来说明:一是从两法的内容来看,二者之间是一种交叉关系,即虽然反不正当竞争法不能完全包含知识产权法的内容,知识产权法也不能完全包含反不正当竞争法的内容,二者各自具有独立的制度体系,但在制止和制裁危害知识产权的各种行为方面,二者却存在共同的调整领域。二是从功能的角度看,反不正当竞争法对知识产权法具有补充作用,它可以在知识产权法提供的特殊保护之外,为知识产权提供附加或兜底保护。

反不正当竞争法与知识产权法对知识产权保护的区别表现在多个方面：（1）对知识产权保护的方式不同。（2）对知识产权保护的直接目的不同。（3）对知识产权保护的标准不同。第二节竞争法与知识产权法的关系三、反垄断法与知识产权法的关系反垄断法与知识产权法的联系主要表现在以下几个方面：（1）反垄断法与知识产权法在功能上具有互补性。（2）反垄断法与知识产权法在允许知识产权合理存在的基本态度上具有一致性。（3）在控制知识产权滥用方面,反垄断法对知识产权法具有一定程度的补充作用。

反垄断法与知识产权法的区别主要表现在三个方面:(1)反垄断法与知识产权法在调整方法上具有冲突性。（2）反垄断法与知识产权法控制知识产权滥用的直接目的不同。（3）两法对滥用知识产权行为的认定标准不同。第三节竞争法与民法及其相关子部门的关系一、竞争法与民法竞争法与民法的关系主要体现在反不正当竞争法与民法的关系上。下面就二者的联系与区别作简要论述。反不正当竞争法与民法的联系主要表现在：（1）现代反不正当竞争法最早产生于民法典的适用过程中。（2）现代反不正当竞争法的运行与民法关系甚密。（3）反不正当竞争法的基本原则与民法的基本原则具有高度一致性,自由、平等、公平、诚实信用等民法的基本原则,同时也是反不正当竞争法的基本原则。反不正当竞争法与民法的区别主要表现在:（1）二者保护的目标不同。（2）法律制裁的方式不同。（3）两法的调整重心不同。第三节竞争法与民法及其相关子部门的关系二、竞争法与合同法合同法是“调整平等主体间的交易关系的法律规范的总称,是有关合同的法律”。市场主体在市场交易中进行竞争,也就是说在竞争中实现交易,因而,在同属于市场行为法的竞争法与合同法之间有一定联系,这主要表现在:竞争法和合同法都以交易行为和竞争行为作为规范对象;都以自愿、平等、公平、诚实信用、公序良俗作为规范市场行为的原则;都要求市场交易双方在合同运行的各个环节,包括合同的订立、履行、变更、解除等过程中均不得实施不正当竞争行为和垄断行为。竞争法与合同法的区别主要表现在:第一,竞争法的主要调整对象是同为供给方或同为需求方的不同市场主体之间互相争夺市场的关系,即规范市场交易当事人一方的行为;合同法的主要调整对象是供给方与需求方之间商品交换的关系,规范市场交易当事人双方的行为。第二,竞争法一般从反面规范市场交易和竞争行为,即对市场交易和竞争中某些行为予以限制或禁止;合同法一般从正面规范市场交易和竞争行为,即允许或要求在市场竞争中实施哪些行为。第三节竞争法与民法及其相关子部门的关系三、竞争法与侵权行为法侵权行为法是调整有关因侵害他人财产、人身的行为而产生的相关侵权责任关系的法律规范的总和。它主要规定侵权行为的构成要件、归责原则及责任承担方式等,是民法的组成部分之一。各种反竞争行为是一种特殊的侵权行为,因而,竞争法与侵权行为法在一定意义上是特别法与一般法的关系。

竞争法与侵权行为法的区别表现在:侵权行为法作为私法,一般只就侵犯私权方面规定法律责任;竞争法作为公法,则要求依据反竞争行为对公共利益和个人利益所造成的两方面侵害后果来追究法律责任。因而,竞争法关于反竞争行为的法律责任的规定,与侵权行为法相比较有下述主要特点:其一,对反竞争行为的损害赔偿,规定在特定场合使用法定赔偿标准,甚至允许赔偿额适当高于损害额;其二,对某些反竞争行为,规定给予没收违法所得、罚款等经济处罚,有的还追究行政责任;其三,对构成犯罪的反竞争行为,规定追究刑事责任,有的直接规定具体刑罚,处罚力度显然较侵权行为法大得多。1.竞争法与消费者权益保护法对消费者进行保护的方式相同吗?2.竞争法与广告法在法律适用上发生竞合与冲突时,应如何选择法律?3.如何理解竞争法与价格法的关系?4.竞争法与宏观调控法哪个地位更重要?5.反不正当竞争法应否归属于知识产权法?6.反垄断法与知识产权法之间的冲突应如何协调?7.反不正当竞争法是民法的组成部分吗?8.不正当竞争侵权与民事侵权相同吗?9.追究有关质量竞争方面的不正当竞争行为应如何适用法律?10.如何理解竞争法与合同法的关系?思考题第四章反垄断法概述第一节反垄断法的概念反垄断法是现代竞争法的核心组成部分,是市场经济高度发展的产物,其旨在规制市场中一系列独占市场、限制竞争等破坏市场自由竞争机制、损害社会公共利益和私人合法权益的行为。它属于市场经济的基础性法律范畴,在整个市场经济法律体系中占有重要地位。从理论上讲,竞争法所规制的行为包括垄断、限制竞争和不正当竞争(统称为反竞争行为)三个方面,与之相对应,竞争法也就包括反垄断法、反限制竞争法和反不正当竞争法三方面内容。但由于垄断与限制竞争行为具有极为密切的关系,二者不仅常常互为因果,彼此影响,而且许多情况下很难在它们之间划出明确的界限。因此,在立法实践与制度构建上,各国普遍将二者作为一个整体进行统一调整,从而形成了包括反垄断与反限制竞争两方面内容的广义的反垄断法概念。本书即是在此广义上使用反垄断法的概念的。反垄断法的具体内容和称谓则因各国的社会制度与经济发展阶段不同而各异。

关于反垄断法的概念,理论界对其研究相对薄弱,世界范围内尚无统一、精确之定论。本书认为,反垄断法作为竞争法的重要组成部分,其概念的界定无疑应以竞争法的概念为基础,基于本书第一章第一节关于竞争法基本概念的论述,反垄断法的概念应表述为:反垄断法是国家为促进和保护竞争,通过规制垄断与限制竞争行为来调整竞争关系以及与竞争有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。第二节反垄断法的调整对象法的调整对象是指法律所调整的社会关系。研究反垄断法的调整对象,就是要搞清楚反垄断法律规范所调整的特定社会关系,这还需要通过竞争法的调整对象来说明。本书认为,竞争法的调整对象是竞争关系及与竞争有密切联系的其他社会关系。反垄断法作为竞争法的组成部分之一,其调整对象无疑应包含于竞争法的调整对象之中,即应属于竞争关系及与竞争有密切联系的社会关系的范畴。但具体讲,反垄断法所调整的竞争关系及与竞争有密切联系的社会关系,与同属于竞争法范畴的反不正当竞争法所调整的竞争关系及与竞争有密切联系的社会关系是不同的。反垄断法调整垄断与限制竞争行为所涉及的竞争关系及与竞争有密切联系的社会关系,以维护竞争的自由和民主;反不正当竞争法调整不正当竞争行为所涉及的竞争关系及与竞争有密切联系的社会关系,以维护竞争的公平、公正与正当。反垄断法与反不正当竞争法在调整对象上的总体一致与具体差别,决定了二者既同属竞争法范畴,又各自独立,自成体系,分别以各自独特的运作方式共同为促进和保护竞争作出贡献。第三节反垄断法的特征一、反垄断法具有竞争法的一般特征反垄断法作为竞争法的组成部分之一,具有竞争法的一般特征。本书在第一章第一节所论述的竞争法的三方面特征,在反垄断法中都有突出的表现。其中,反垄断法以促进和保护竞争为己任、以维护社会公共利益为根本目的的指导思想,正是竞争法社会责任本位特征的具体体现。二、反垄断法以规制垄断与限制竞争行为为基本内容在竞争法所规制的垄断、限制竞争与不正当竞争三种行为中,垄断与限制竞争行为之间有着更为密切的联系,这不仅表现在二者常常相生相伴、互为因果、界限难以划清等方面,而且还在于二者作用于市场的后果具有高度的一致性,即都是取消、排斥、限制竞争或竞争自由,也即导致竞争或无或少,或强度减弱。这与滥用竞争自由进行“过火”“不当”竞争的不正当竞争行为有着重要的区别。因此,旨在促进、保护竞争,维护竞争活力的反垄断法,理所当然地以规制垄断和限制竞争行为为基本内容,从而与旨在维护竞争秩序与竞争道德、以规制不正当竞争行为为基本内容的反不正当竞争法区别开来。第三节反垄断法的特征三、反垄断法具有较强的经济政策性与其他法律相比较,反垄断法具有较强的经济政策性。从历史的角度考察,发达市场经济国家最初的竞争政策或反垄断政策主要是通过法律的形式表现出来的,在很多情况下,反垄断政策同时就是反垄断法的内容。在许多国家,反垄断法往往被称为竞争政策法。反垄断法的政策性特征主要表现在两个方面:一是反垄断法律制度的形成,与国家的经济政策密切相关。二是反垄断法的执法和司法活动带有很强的政策性。政策相对于法律而言具有灵活、快捷、多变等特点,具有较强政策性特征的反垄断法,也因此具有不确定性、灵活性和效率性。四、反垄断法律规范具有较强的原则性和抽象性法律作为调整社会关系、规范主体行为的一系列规则的总和,既具有具体性和确定性,又具有原则性和抽象性。反垄断法作为法律体系中的一分子,与其他法律相比较,其法律规范更具有原则性与抽象性。第四节反垄断法的功能一、反垄断法保障企业自由在市场经济条件下,企业为了追求利润,应有权依法自由地进入和退出某一产业部门,自由从事经营活动,不受非法干扰和排斥,这就是所谓的企业自由。事实上,作为现代市场经济中的经济基调,企业自由是市场运作的开端及其存在的前提。而法制的重要功能之一就是要保障企业自由,为市场主体的自由贸易提供自由路径和自由空间。从法的发展史上看,民法正是使企业自由成为可能而形成的法律秩序,支持这一法律秩序的法律原则是人格平等、所有权绝对性与契约自由等。但是,也正是因为这些民法原则的存在,才使得垄断化成为可能,并进而成为企业自由的障碍。因此,法律在从正面规定企业自由权利的内容、范围、使用方式的同时,也应从反面规定妨碍自由权利的行为并予以打击。后者正是反垄断法所起到的作用。从各国的立法实践看,反垄断法的各项法律制度的设计都分别针对一种或多种妨碍企业自由的行为,均因严重妨碍或破坏企业自由而受到反垄断法的规制。许多国家的反垄断法通过设置原则性条款,明确规定对所有限制企业竞争自由的行为予以约束、限制或禁止,充分体现了反垄断法以保障企业自由为己任的立法思想。第四节反垄断法的功能二、反垄断法维护竞争机制的正常运作竞争能给经济带来活力,能给企业带来压力与动力,促进经营者不断创新技术、改善管理,有效实现社会资源的优化配置。但竞争机制本身也存在自己无法克服的缺陷,优胜劣汰的竞争规律必然引起生产和资本的积聚与集中,形成垄断。而垄断又反过来排斥、窒息竞争,使竞争机制难以发挥作用。反垄断法最主要的功能就在于通过抑制垄断与限制竞争行为,阻止经济力量的过度集中,促进和保护竞争机制的正常运行。具体到反垄断法的制度构建上,一是对企业结合、市场支配地位本身进行监督,以维护竞争性的市场结构;二是对协议限制竞争行为及市场支配地位滥用行为等予以约束、限制和制裁,以维护市场的竞争活力与竞争秩序。第四节反垄断法的功能三、反垄断法确保一般消费者的利益反垄断法对消费者权益的保护主要体现在三个方面:一是许多垄断与限制竞争行为本身在损害其他正当经营者的合法利益及竞争机制的同时,也损害了消费者的合法利益。反垄断法禁止或限制了这些行为,也就保护了消费者的利益;二是反垄断法通过对竞争机制的有效保护,从而使消费者充分享受到由竞争而带来的实惠;三是反垄断法通过对市场经济竞争行为的规制以维护良好的经济秩序与经济环境,而这些秩序与环境正是消费者有效行使自己各项权利的重要前提。因此,反垄断法同时也是一般消费者利益的保护法。第四节反垄断法的功能四、反垄断法促进经济效率的提高和社会福利的增加反垄断法通过保护竞争,对包括生产与技术效率、分配效率和动态效率在内的整体经济效率产生重要促进作用。竞争反映的是效益价值,它是一种公认的、理想的资源配置方式,它能以最合理的方法带来最大的收益,从某种意义上说,竞争是效率或效益的同义语。同时,竞争可以增强社会经济的生产基础,在整体上为生产者提供更高的回报,为消费者提供更多、更好、更低价格的产品,提高社会的总体福利水平。因此,反垄断法促进和保障了竞争,也就推动了经济效率的提高和社会福利的增加。第五节反垄断法的地位一、反垄断法具有经济宪法的地位宪法是维护民主和自由的基本法,而反垄断法是维护经济民主和经济自由的基本法,担负着反经济专制和反限制竞争自由的重要使命。因此,在一些西方国家,反垄断法往往被称为“经济宪法”“市场经济的基石”。在整个经济法律体系中,反垄断法处于经济宪法的地位,对维护自由市场机制发挥着基本法的调节作用。第五节反垄断法的地位二、反垄断法之经济宪法地位的确立依据反垄断法之所以具有经济宪法的地位,主要是因为其维护的是市场经济的基本运行机制——竞争机制,其所保障的是市场主体的基本权利——个人自由与企业自由。市场经济的根基是个人自由与企业自由,它是市场运作的开端及存在的前提,包括个人与企业的开业自由、经营决策自由、分配自由、人事管理自由等。在市场经济条件下,个人自由与企业自由,集中表现为市场主体的竞争自由。反垄断法直接以维护竞争自由为目标,通过一系列抑制垄断与反限制竞争的法律措施,为市场主体的自由竞争提供自由路径和自由空间,为企业在市场上的总体自由排除障碍,创造条件。反垄断法直接关系着经济民主化和社会物质进步在一国的实现,它维护的是市场经济的根本机制,保障的是市场主体的基本权利,这就决定了反垄断法在市场经济中的经济宪法地位。简言之,反垄断法之经济宪法地位取决于其保护对象——竞争自由在市场经济中的根本性作用。第五节反垄断法的地位三、反垄断法之经济宪法地位的确立过程反垄断法的经济宪法地位之说最早始于美国对其反托拉斯法地位的评价。美国联邦最高法院在判决中直接将《谢尔曼法》称为“经济自由的宪法”。美国的一些反托拉斯法教科书和其他著作,还将反托拉斯法与美国的宪法进行比较,认为两者有许多相同或相似之处。一些专家、学者通过比较分析指出:反托拉斯法与美国宪法具有相似的广泛影响。反托拉斯法在美国适用于大量的经济活动,包括除个别情形外的几乎所有交易;因此,像宪法一样,反托拉斯法对美国公民的日常生活时时刻刻都在发生着重要影响。反托拉斯法在美国早已为国民广泛熟知、深入人心,对美国经济的发展具有巨大的影响力。第二次世界大战后,反垄断法在德国取得了突出的地位,1957年制定的《反限制竞争法》被视为德国维护社会市场经济的化身,是一部具有经济宪法性质的法律。有的国家制定反垄断法时直接依据具体的宪法条款。在市场经济高度发达的今天,反垄断法不仅在发达国家越来越受到重视,而且在发展中国家和国际组织中也已受到广泛、普遍的关注,因此,反垄断法的经济宪法地位更有其广泛的基础。第六节反垄断法的制度体系反垄断法的基本内容与制度体系在世界范围内具有高度的一致性,这是由各国市场经济的内在共同规律决定的。反垄断法的制度体系与其基本内容密切相关。一般认为,反垄断法的基本内容由三方面构成。这三项基本内容被称为反垄断法的三大支柱或三大基石。在国家为矫正市场失灵而对市场竞争活动予以干预、监督、管理的过程中,滥用行政权力限制竞争行为得以产生并日益引起关注。因此,控制滥用行政权力限制竞争行为也成为反垄断法的重要内容之一。伴随高新技术的迅猛发展,知识、技术、信息等在经济生活中的地位不断提