教学材料《经济法教程》-第5章

第1节反不正当竞争法概述开篇案例案情:联华商场开展有奖销售活动，其公告中称，本次活动分两次抽奖，第一次一等奖10名，各奖价值4800元电脑一台，第二次一等奖8名，各奖滚筒洗衣机一台，价值3300元。参加了第一次抽奖的获奖者还可以参加第二次抽奖。要求:根据有关法律规定，回答问题。联华商场组织的有奖销售行为是否符合现行法律的规定，下一页返回第1节反不正当竞争法概述5.1.1反不正当竞争法的概念反不正当竞争法，是调整经营者因从事不正当竞争活动而发生的经济竞争关系，以及有关国家机关对其进行监督检查时所发生的经济管理关系的法律规范的总称。我国在1993年9月2日第八届全国人大常委会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反《不正当竞争法》)。该法从1993年12月1日起实施。这部法律是我国反不正当竞争的基本法，同时我国还有若干项关于反不正当竞争法的单行法规。例如，国家工商行政管理总局于1993年12月颁布的《关于制止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，1995年7月《关于制止仿冒知名商品特有的名称、包装、装横的不正当竞争行为的若干规定》，1996年11月《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等。上一页下一页返回第1节反不正当竞争法概述5.1.2反不正当竞争法的调整对象在市场竞争中，违反竞争原则、破坏竞争秩序的行为一般可归纳为3类:(1)垄断行为;(2)限制竞争行为;(3)不正当竞争方法。我国的《反不正当竞争法》的调整对象为:(1)限制竞争行为;(2)不正当竞争方法。虽然在1993年我国还没有颁布《反垄断法》，但第一类垄断行为仍然没有列入《反不正当竞争法》的调整对象。2007年8月30日全国人大常务委员会通过了《反垄断法》，该法于2008年8月1日施行。从此对垄断行为也由法律规制了。上一页下一页返回第1节反不正当竞争法概述5.1.3反不正当竞争法的基本原则根据《反不正当竞争法》第2条的规定，我国《反不正当竞争法》有两项基本原则。

(1)自愿、平等、公平原则。自愿是指竞争者不得强迫、胁迫或利诱交易对方同自己进行交易而不与竞争对手交易。平等是指竞争者应相互尊重对方的独立地位，不得以自己强大的资源损害竞争对手的利益。公平原则一方面要求市场是自由开放的，竞争者参加竞争的机会应是均等的，另一方面要求竞争者不得以大欺小，不当利用自己的竞争优势。

(2)诚实信用，遵守公认商业道德的原则。此项原则要求经营者进行任何经营活动均应出于正当的商业动机，以正当的、符合商业道德的手段实现其经济目的。上一页下一页返回第1节反不正当竞争法概述5.1.4反不正当竞争法的作用根据《反不正当竞争法》第1条的规定，我国反不正当竞争法的作用包括3个方面:(1)保障社会主义市场经济的健康发展。竞争机制是市场经济最基本、最重要的运行机制，对竞争秩序的破坏会引起市场运行规律的扭曲，导致社会经济秩序的紊乱。作为调整竞争关系的法律，反不正当竞争法的首要作用是保护竞争机制，使整个社会经济能够有序运转。(2)鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争。(3)保护经营者和消费者的合法权益。开篇案例解答商场的有奖销售行为不符合现行法律的规定。《反不正当竞争法》规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不能超过5000元。这个规定体现了《反不正当竞争法》提倡的公平竞争、良性竞争原贝。上一页返回第2节不正当竞争行为开篇案例案情:某市电信企业在给居民装电话时一律要求用户购买其指定品牌的电话机，并声称这是为了确保电信系统的安全。如果用户不购买其指定品牌的电话机而购买其他品牌的电话机，贝}l须对该电话机进行检测并收取50元检测费。有用户提出异议，认为电信企业搞不正当竞争，电信企业回应称，现在市场上销售的电话机质量参差不齐，他们指定的品牌质量是有保障的，如果用户购买其他品牌，质量无法认定，所以要进行检测以免影响系统安全，当然检测是需要人力和物力成本的，所以适当收取检测费并无不妥。因此认为他们没有搞不正当竞争。要求:根据上述情况，分析回答问题。电信企业的辩解有法律依据吗，下一页返回第2节不正当竞争行为5.2.1不正当竞争行为的概念与特征(一)概念“不正当竞争”的概念最初盛行于西欧，其含义并不十分明确，泛指诚实的工商业者所不能去从事的活动或行为。依据我国《反不正当竞争法》第2条的规定，不正当竞争是指经营者违反本法规定，违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。《反不正当竞争法》第5条至第15条列举了11种不正当竞争行为。上一页下一页返回第2节不正当竞争行为(二)不正当竞争行为的特征不正当竞争行为具有以下特征。(1)主体的特定性。实施不正当竞争行为的主体是经营者;(2)目的的明确性。实施不正当竞争行为的目的是获得竞争利益;

(3)行为的违法性。经营者实施的不正当竞争行为损害其他经营者的利益，具有明显的违法性;(4)损害利益的双重性。经营者实施的不正当竞争行为不仅损害了其他经营者的合法利益，而且也损害了市场竞争秩序，甚至损害了消费者的合法权益。上一页下一页返回第2节不正当竞争行为5.2.2不正当竞争行为的种类我国《反不正当竞争法》调整两类不正当竞争行为。一类是限制竞争行为，包括:(1)公用企业或其他依法享有独占地位的经营者的限制竞争行为;(2)政府机构的限制竞争行为;(3)搭售或附加其他不合理条件的行为;(4)串通投标。上一页下一页返回第2节不正当竞争行为另一类是不正当竞争方法，包括:(1)欺骗性交易方法;(2)商业贿赂;(3)虚假广告;(4)不正当有奖销售;(5)侵犯商业秘密;(6)掠夺性定价;(7)低毁竞争对手商业信誉。下面分别一一阐述。上一页下一页返回第2节不正当竞争行为(一)限制竞争行为1.公用企业或其他依法享有独占地位的经营者的限制竞争行为这类企业主要包括供热、供水、供电、供气、邮政、电信、交通运输等企业。2.政府机构的限制竞争行为政府机构包括国务院各部委及其下属机构、各级地方政府所属机构。政府机构构成限制竞争行为必须具备的一个条件是滥用行政权力。政府机构限制竞争行为的危害极大，主要表现在如下几个方面:一是阻碍社会资源的合理配置，造成不合理的社会经济结构，各种供求关系、价格信息被人为扭曲;二是使被保护者和被排斥者均失去改善经营管理、创新技术的积极性，使经济失去活力;三是损害了被排斥的经营者的利益;四是限制了消费者的自由选择权，损害了消费者的利益。上一页下一页返回第2节不正当竞争行为3.搭售或附加其他不合理条件的行为这种行为的主体是经营者。这种行为的危害性表现在:(1)限制竞争。就搭售而言，由于搭售者具有某种经济优势，如它是某种产品的唯一生产商，使这种商品的需求者不得不接受被搭售的产品，购买者就不可能再从其他企业购买这种被搭售的商品，其结果是限制了被搭售商品行业的竞争。

(2)造成浪费。商品购买者未必需要被搭售的商品，使被搭售的商品得不到充分利用而造成浪费。

(3)损害了消费者的利益。经营者的这种不正当竞争在市场为卖方市场时发生较多，如今随着市场由卖方市场转变为买方市场，这种不正当竞争出现较少。上一页下一页返回第2节不正当竞争行为4.串通投标采取招标、投标的方式来采购商品或发包工程目的就是为了维护市场的公平竞争，但如果投标人串通投标就是一种限制竞争行为，其主要表现形式有:投标者共同抬高标价，不进行价格竞争;另一种是一批投标者在一系列投标中安排轮流提出最高报价。串通投标行为不但损害了其他正常投标人的利益，也损害了招标人的利益。上一页下一页返回第2节不正当竞争行为(二)不正当竞争方法1.欺骗性交易(假冒名牌行为)假冒名牌行为是指经营者采用假冒或者仿冒等虚假的手段，使其商品与他人商品相混淆，而导致或者足以导致购买者误认的行为。《反不正当竞争法》第5条规定了4种假冒名牌的行为:(1)假冒他人注册商标;(2)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装横，或者擅自使用与知名商品近似的名称、包装、装横，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为或者可能认为是该知名商品;(3)擅自使用他人企业的名称、姓名;(4)伪造或者冒用质量标志、产地，对商品作引人误解的虚假表示。上一页下一页返回第2节不正当竞争行为假冒他人注册商标是指未经商标所有权人允许擅自将他人的商标用在自己的商品或服务上。这种不正当竞争方法不但违反了《反不正当竞争法》，同时也违反了《商标法》。擅自使用知名商品特有的名称、包装、装，或者擅自使用与知名商品近似的名称、包装、装，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为或者可能认为是该知名商品;擅自使用他人企业的名称、姓名;两种不正当竞争方法中关于“知名商品”是指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所熟知的商品，在实践中如何判断某商品是否为“知名商品”?笔者认为可以从以下几个方面来判断:(1)该商品在市场上存续的时间;(2)经营者为该商品投放广告的持续时间;(3)经营者为该商品投放的广告的费用。上一页下一页返回第2节不正当竞争行为擅自使用他人企业的名称、姓名，实践中一般是不知名的企业冒用知名企业的名称，引人误以为是知名企业的商品，从而增加商品的销量，获取更多利益。在商品上伪造产地一般是针对一些地域性明显的商品，比如茶叶、瓷器等商品，这类商品由于历史传统或特殊的地理环境，社会公众对某些产地的商品特别厚爱，认可这些产地的商品。欺骗性交易的危害在于:(1)扭曲竞争机制;(2)损害了竞争对手的合法利益;(3)使购买商品或接受服务者受骗上当，合法利益受到损害。上一页下一页返回第2节不正当竞争行为2.商业贿赂行为商业贿赂是指经营者在市场交易中，为争取交易机会，特别是取得相对于竞争对手的优势地位，通过秘密地给付财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品的行为。经营者在购销商品时，可以以明示的方式给对方折扣，也可以给中间人佣金，但必须以明示的方式，并如实人账，即给付方和接收方均要如实人账。如经营者在购销商品时是暗中给对方单位和个人回扣，则以行贿沦处;对方单位和个人在账外收受回扣的，以受贿沦处。作为贿赂的一种表现形态，商业贿赂具有以下4个特征:(1)行贿主体是从事商业活动的经营者。所谓经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。

(2)目的明确化。经营者给予对方单位或者个人财物或者其他利益，目的是希望在经营活动中排斥正当竞争，获取交易机会，从而将自己的产品或服务销售出去，或者以更优惠的条件购买商品或接受服务。上一页下一页返回第2节不正当竞争行为

(3)手段多样化。随着社会经济的发展和查处力度的加大，商业贿赂的花样不断翻新，手段越来越隐蔽。经营者通常以财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人。如经营者假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人以现金或实物;为对方单位中的有关人员提供国内外各种名义的旅游、考察，甚至性贿赂;等等。经营者在账外暗中给予对方单位或者个人回扣，对方单位或者个人在账外暗中收受回扣，也是商业贿赂中一种比较常见的行为。所谓账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记人财务账或者做假账等。由于商业贿赂名目繁多，无账可查或账目虚假，具有极大的隐蔽性，给查处工作带来很大困难。上一页下一页返回第2节不正当竞争行为

(4)侵犯客体复杂化。商业贿赂违法犯罪行为，既是对正常、公平的竞争秩序的破坏，严重破坏了社会主义市场经济秩序。同时，由于商业贿赂往往与部分国家工作人员殉私舞弊、收受贿赂、贪赃枉法、腐化堕落直接相关，又严重侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，扰乱了国家机关正常的管理活动。3.虚假广告虚假广告是指经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告，亦同属此行为。该行为的实施主体包括产品、服务和广告的经营者。虚假宣传包括虚假宣传与引人误解的宣传两种类型。虚假宣传行为的危害在于:一是违反了商业道德，侵害了竞争者的合法权益;二是侵害了购买者的利益。上一页下一页返回第2节不正当竞争行为4.不当有奖销售行为有奖销售是指经营者以提供奖品或者奖金的手段进行推销的行为，主要包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。我国反不正当竞争法并不完全禁止有奖销售，只有带有欺骗性的有奖销售才被法律禁止。根据《反不正当竞争法》及《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》的规定，下列行为属于不当有奖销售行为:(1)以谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售的行为。

(2)利用有奖销售行为的手段推销质次价高的商品。

(3)抽奖式有奖销售，奖金额超过5000元的巨奖销售行为。上一页下一页返回第2节不正当竞争行为

(4)谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。

(5)采取不正当的手段故意让内定人员中奖。

(6)故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场;故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。上一页下一页返回第2节不正当竞争行为5.侵犯商业秘密的行为商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。主要包括:技术信息，如工艺流程、技术秘诀、设计图纸、化学配方等;经营信息，如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等。能够作为商业秘密的技术信息和经营信息必须具备实用性、秘密性和保密性等基本条件。

《反不正当竞争法》规定，下列行为属于侵犯商业秘密的不正当竞争行为:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;上一页下一页返回第2节不正当竞争行为

(4)第三人若明知或应知前款所列违法行为，仍获取、披露或使用他人的商业秘密的，也视为侵犯商业秘密的行为。侵犯商业秘密的行为的危害性在于:(1)侵犯权利人的合法权益。权利人的商业秘密是其劳动成果的结晶，是一种无形资产，他人采用不正当手段获取、使用、披露商业秘密，会给权利人的生产、经营造成巨大的经济损失。(2)扭曲竞争机制。侵权人不是靠自己的劳动而是靠截取他人的成果来进行竞争，使竞争失去了刺激生产力发展的作用，使价值规律不能有效运行。上一页下一页返回第2节不正当竞争行为6.掠夺性定价行为掠夺性定价行为是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本价销售商品的行为。根据《反不正当竞争法》的规定，属于下列情况的，不属于低价销售行为:(1)销售鲜活商品;(2)处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品;(3)季节性降价;(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。掠夺性定价行为的危害在于:一是损害了弱小竞争者的利益;二是导致恶性竞争，造成资源浪费。上一页下一页返回第2节不正当竞争行为7.低毁商誉行为低毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚假的事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为，即商业诽谤行为。根据《反不正当竞争法》第14条的规定:经营者不得捏造、散布虚假的事实损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。低毁商誉行为危害在于:一是损害了竞争对手的利益;二是影响了购买者的客观判断，从而不正当影响购买者的商品选择权。上一页下一页返回第2节不正当竞争行为开篇案例解答电信企业的辩解没有法律依据。电信企业的这种做法属于我国《反不正当竞争法》所规定的限制竞争行为。根据《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》的规定:“公用企业在市场交易中的下列行为属于限制竞争行为:1.限定用户或消费者只能购买和使用其附带提供的相关的商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准的同类商品;.........6.对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用。”用户对电信企业的这种不正当行为可以向当地工商部门投诉，请求工商部门依法查处。上一页返回第3节不正当竞争行为的法律责任5.3.1不正当竞争行为的法律责任根据《反不正当竞争法》第四章的规定，实施不正当竞争行为者依法应承担相应的民事责任、行政责任和刑事责任。(一)民事责任不正当竞争行为的民事责任属于民事侵权责任的范畴，我国《反不正当竞争法》主要规定了4种民事责任。

(1)停止侵害;(2)贝音偿损失;(3)消除影响;(4)恢复名誉。下一页返回第3节不正当竞争行为的法律责任其中主要是赔偿损失。不正当竞争行为构成民事侵权要件包括以下3个方面。

(1)经营者实施了不正当竞争行为;(2)该行为给被侵害的经营者造成了损害;(3)该损害的产生与经营者实施的不正当竞争行为有因果关系。赔偿数额一般以实际损失计算，被侵害的经营者的实际损失难以计算的，贝音偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。另外，侵权人还应当承担被侵权人因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。上一页下一页返回第3节不正当竞争行为的法律责任(二)行政责任经营者实施不正当竞争行为应承担的行政责任的形式主要有罚款、没收违法所得、吊销营业执照等。《反不正当竞争法》规定的与经营者有关的7种不正当竞争行为均可以处以罚款，但数额不同。其中，对商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密等行为，根据情节可以处以1万元以上20万元以下的罚款;对于不正当有奖销售，根据情节可以处以1万元以上10万元以下的罚款;没收是监督检查部门依法对违法所得的没收，并可以同时并处罚款。吊销营业执照是一种严厉的行政处罚措施，一般情况下不予使用。只在假冒行为中的“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装，或者是使用与知名商品相近似的名称、包装、装，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，并且情节严重的”，才适用。上一页下一页返回第3节不正当竞争行为的法律责任(三)刑事责任我国《反不正当竞争法》规定的刑事责任有以下两类:1.经营者的刑事责任。经营者销售伪劣商品或者进行商业贿赂的不正当竞争行为，情节严重，触犯刑法，构成犯罪的应当承担刑事责任。

2.监督检查部门人员的刑事责任。监督检查部门的工作人员有滥用职权、玩忽职守的行为，或者殉私舞弊，对明知违反《反不正当竞争法》规定构成犯罪的经营者有故意包庇的行为，情节严重，构成犯罪的应当承担刑事责任。上一页