主观题行政法案例66

案情》2015年2月，江苏省丹阳市(为县级市，由镇江市代管)珥陵镇鸿润超市(以下简称鸿润超市)向该市市场监督管理局(以下简称市市场监管局)提交个体工商户变更登记申请书，申请在原营业执照核准的经营范围内增加蔬菜零售项目。2015年2月，该局向鸿润超市出具个体工商户变更登记受理通知书，随后审查材料，赴实地调查核实，认定鸿润超市经营场所距丹阳市珥陵农贸市场不足200米，其申请不符合丹阳市人民政府丹政办发(2012)29号《关于转发市商务局<丹阳市菜市场建设规范>的通知》(以下简称29号文)中“菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点”的规定，遂作出了驳回通知书，决定对其变更申请不予登记。鸿润超市不服，经市政府复议维持后诉至法院，请求撤销该驳回通知书，判令对其申请事项进行变更登记。

《问题》1，鸿润超市不服丹阳市人民政府29号文，是否可以向法院起诉?2，29号文的合法性如何?

3，法院最终如何处理?

《答案》(1)29号文可以要求附带审查。行政规范性文件是指行政机关运用行政职权针对非特定对象制定的，可以反复适用的行政管理文件的行为。行政规范性文件的判断标准有两个:不特定性，反复适用性。不特定性是指行政机关的行为作出之时想要约束的对象范围不能明确，即针对不特定对象作出的行为;反复适用性是指行政机关的行为可以针对同等情况反复适用，不是适用一次就没有效力了。29号文“菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点”的规定是针对不特定的对象制定的，可以反复适用的行政规范性文件。由于是29号文是丹阳市政府转发市商务局的《丹阳市莱市场建设规范》的通知，故可以判断29号文是规章以下的行政规范性文件，俗称红头文件。根据《行政诉讼法》第53条第1款规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。可知不服规章以下的行政规范性文件的，可以附带行政行为一并请求法院审查。因此，丹阳市人民政府29号文在性质上属于规章以下的规范性文件，鸿润超市不服不予变更登记的行为提起行政诉讼的，可以要求法院一并审查29号文的合法性。(2)29号文违反上位法，不合法。根据《个体工商户条例》第4条规定:国家对个体工商户实行市场平等准入、公平待遇的原则。申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。本案丹政办发(2012)29号《丹阳市菜市场建设规范》中“菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点”的规定，与商务部《标准化莱市场设置与管理规范》不一致，也与《商务部等13部门关于进一步加强农产品市场体系建设的指导意见》(商建发(2014)60号)第(七)项“积极发展菜市场、便民菜店、平价商店、社区电商直通车等多种零售业态”的指导意见不相符，也违反国家对个体工商户实行的市场平等准入、公平待遇的原则。因此，29号文违反上位法，不具有合法性。(3)法院不能将29号文作为市场监督管理局不予变更登记行为的合法性依据，向制定机关丹阳市政府提出处理的司法建议，可以同时抄送给镇江市人民政府、丹阳市监察机关等。《行政诉讼法解释》第149条规定:人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据;经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。规范性文件不合法的，人民法院可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。规范性文件由多个部门联合制定的，人民法院可以向该规范性文件的主办机关或者共同上一级行政机关发送司法建议。接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复。情况紧急的，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文